Munukka, recension av Avtalsviten, s. 231, fotnot nr 4. Rättsfallen är De stulna diamanterna NJA 1998 s. 390, Malmbergsbagarn och återförsäljaravtalet NJA 2009 s. 672, Den överlåtna fordringsstocken NJA 2010 s. 467, Den preskriberade återbetalningsskyldigheten NJA 2012 s. 452, Det Andra Bolaget NJA 2014 s. 960, De enstegstätade fasaderna I NJA 2015 s. 110, Emissionsgarantin NJA 2016 s. 107, Den övertagna överlåtelsebesiktningen NJA 2017 s. 113 och De ingjutna rören NJA 2018 s. 653.
Hänvisas från p. 2 (s. 35)
1.Vilket material som räknas som en rättskälla, och vad en sådan klassificering innebär, har diskuterats under lång tid. Denna artikel är inte ett försök att sammanfatta utvecklingen. I stället har jag valt att fortsätta den diskussion som professor Jori Munukka initierade i denna tidskrift hösten 2020. Munukka var fakultetsopponent vid min disputation i Lund i september 2019 och då förde vi bland annat en diskussion om rättskällor.s. 35
2.Munukka har fortsatt resonemanget i sin recension. Han skriver där bland annat om den stränga positivistiska strömningen som kan utläsas i min avhandling, och att jag är i sällskap med andra lundaforskare, varför någon har betecknat denna samling Lundaskolan. En fotnot i recensionen är särskilt inspirerande. I denna nämner han (med adress Lundaskolan) nio rättsfall från Högsta domstolen tillsammans med uppmaningen att förklara uttrycket (bindande) rättskälla med de nio rättsfallen i åtanke.s. 35
3.Munukka identifierar två viktiga frågor. Den ena är hur man vet att ett visst material räknas som en rättskälla. Den andra är vad som menas med att en rättskälla är bindande. Att en rättskälla är bindande för den som ska tillämpa rätten, till exempel en domstol, låter intuitivt rimligt. Domstolen blir bunden till innehållet i rättskällorna och på samma gång förbjuds den att använda något annat. Tillämpar den något annat riskerar den att döma i strid mot lagen (eller i strid med andra rättskällor), vilket skulle vara främmande för en rättsordning som framhåller rättssäkerheten. Att det skulle finnas oförbindande rättskällor eller rättskällor med en viss hållbarhet blir därför besvärligt, eftersom förutsägbarheten – som anses vara en viktig del av rättssäkerheten – minskar.s. 35
4.Land skulu mæþ laghum byggiæs förklarade Upplandslagen redan 1296. Men samtidigt påstås det emellanåt att Högsta domstolen dömer i strid mot lagen. Som ett konkret exempel kan tas NJA 2010 s. 467, där förvärvaren av ett löpande skuldebrev enligt befintliga rättskällor – lagtext och förarbeten – var i god tro om gäldenärens invändning. Trots det kom Högsta domstolen fram till att förvärvaren var i ond tro. Det kan därför se ut som att domstolen dömde i strid mot lagen. Detta framställs i regel som ett problem och det är också så jag läser Munukkas uppmaning: det är problematiskt att förklara uttrycket bindande rättskällor, eftersom de nio rättsfallen – där NJA 2010 s. 467 ingår – antyder något annat. Därigenom riskerar vi att landet inte längre byggs av lagen.s. 36
5.Detta är ett besvärligt ämne, och det vore naivt att tro att denna artikel skulle lösa samtliga problem kring frågan om bindande rättskällor. Syftet med artikeln är därför inte att skifta paradigm utan syftet är att visa att rättsfallen – med Lunda skolans syn på rättskällor och bundenhet – inte är så besvärliga som de vid en första anblick tycks vara.s. 36