2 · Skiljedomsmässighet

1.Madsen uppmärksammar att aktieägaravtalstvister i förlängningen (ofta) handlar om frågor som omfattas av tvingande regler, men framhåller att det inte i sig bör innebära att skiljemän saknar behörighet att pröva frågorna. Trots att han skriver ”bör” uppfattar jag det mot bakgrund av framställningen i övrigt som ett påstående om hur gällande rätt är beskaffad. Skiljemän är enligt Madsen i allmänhet behöriga att pröva de frågor som uppkommer i aktieägaravtalstvister, trots att frågorna ofta i förlängningen omfattas av tvingande regler.s. 159

2.Detta är enligt min uppfattning riktigt. Skiljemännens behörighet styrs av regler i lagen (1999:116) om skiljeförfarande (”LSF”). I 1 § första stycket LSF föreskrivs att parter genom avtal får överlämna tvister i frågor som parterna kan träffa förlikning om till avgörande av skiljemän. Förutsatt att de omfattas av ett giltigt skiljeavtal är skiljemän behöriga att rättskraftigt avgöra sådana frågor. Motsatsvis skulle följa att skiljemän saknar behörighet att avgöra tvister rörande frågor som parterna inte kan träffa förlikning om. Detta är emellertid en huvudregel. Ett uttryckligt undantag följer av 1 § tredje stycket LSF. Enligt denna bestämmelse kan parterna genom avtal göra skiljemän behöriga att pröva konkurrensrättens civilrättsliga verkningar mellan parterna, således även om parterna inte skulle kunna träffa förlikning om frågorna.s. 160

3.Frågan om skiljemän är (eller inte är) behöriga att pröva en fråga är kopplad till flera viktiga rättsverkningar. Om behörighet föreligger medför skiljeavtalet ett dispositivt processhinder för allmän domstol (4 § LSF) och om skiljemän avgör en fråga som de saknar behörighet att pröva kan skiljedomen eller en del av den förklaras ogiltig (33 § första stycket 1 och andra stycket LSF). För att kunna uttala sig om den närmare omfattningen av skiljemännens behörighet enligt 1 § första stycket LSF krävs en analys av vad som menas med att parterna ”kan träffa förlikning” i en fråga (”förlikningsbarhet”). Förlikningsbarhet är inte bara ett krav för behörighet enligt 1 § första stycket LSF, utan avgör även enligt 17 kap. 3 § andra meningen samt 35 kap. 3 § första stycket första meningen rättegångsbalken (1942:740, ”RB”) om en fråga faller under den s.k. dispositionsprincipen. Är frågan inte förlikningsbar hör den som huvudregel inte bara hemma i allmän domstol, utan utlöser även en frihet och ofta även skyldighet för domstolen att självmant (dvs. utan åberopande) pröva frågan. Enligt 49 kap. 2 § RB utgör förlikningsbarhet också ett krav för att avtalade överklagandeförbud ska medföra processuella verkningar. Såvitt jag kan bedöma handlar det om ett och samma begrepp; dvs. frågor som är förlikningsbara i den mening som åsyftas av en processuell regel är i så fall också förlikningsbara i den mening som åsyftas av de övriga. Lagmotiven till LSF kopplar uttryckligen ihop 17 kap. 3 § andra meningen RB och 1 § första stycket LSF i detta hänseende.s. 160

4.Frågan blir då hur detta förmodat processuella allmänbegrepp om förlikningsbarhet är utformat. Av lagmotiv och prejudikat framgår att det avgörande är om avtalsfrihet råder på ett sådant sätt att parterna kan ingå ett bindande avtal. Parterna är med detta synsätt processrättsligt fria att förlikas om en fråga om och endast om de kan ingå ett bindande avtal i frågan. Detta kan förefalla okomplicerat. För att avgöra om skiljemän är behöriga att pröva en fråga krävs en undersökning av om det finns några tvingande materiella regler som inskränker avtalsfriheten beträffande den omtvistade frågan. Finns sådana regler skulle frågan i vart fall inte vara skiljedomsmässig på den grund som framgår av 1 § första stycket LSF och finns inga sådana regler skulle den tvärtom vara det. Så enkelt är det dessvärre inte. Det finns olika slags tvingande regler och det är endast en grupp av tvingande regler som inskränker den avtalsfrihet som förlikningsbarhetskravet tar sikte på. Som nedan utvecklas medför det att frågor som omfattas av tvingande rättsregler kan vara (och vanligen är) förlikningsbara och därmed ”dispositiva” i processuellt hänseende. I avtalsrättsligt hänseende går två viktiga skiljelinjer mellan förhandsdispositiva och förhandstvingande rättsregler samt mellan efterhandsdispositiva och efterhandstvingande rättsregler. För att en fråga ska vara processuellt indispositiv krävs att den omfattas av en regel som i avtalsrättsligt hänseende är efterhandstvingande. Det innebär bland annat att frågor som omfattas av förhandstvingande regler kan vara (och ofta är) processuellt dispositiva.s. 161

5.En regel är förhandsdispositiv om och endast om och i den mån (a) de (fysiska eller juridiska) personer som regeln adresserar har möjlighet att genom avtal ”sätta den ur spel” i sitt inbördes förhållande och om (b) denna möjlighet gäller oavsett om regelns rekvisit är uppfyllda vid tidpunkten för avtalet eller inte. Med att ”rekvisiten är uppfyllda” åsyftas bara att de faktiska omständigheterna är sådana att regelns rättigheter (och därmed rättighetskorrelat såsom skyldigheter m.m.) har aktualiserats (materialiserats). Ingen behöver ha kunskap om att så är fallet och följaktligen behöver det inte heller ha fastställts att rekvisiten är uppfyllda. Rättigheter och rättighetskorrelat kan aktualiseras utan att någon vet om det. När t.ex. förutsättningarna för säljarens avhjälpandeskyldighet föreligger är säljaren skyldig att avhjälpa (liksom köparen har rätt till avhjälpande), oavsett om någon av dem känner till att förutsättningarna är uppfyllda eller att de rättsliga positionerna har inträtt.s. 162

6.Förhandsdispositiva regler kan alltså sättas ur spel i det inbördes förhållandet mellan adressaterna även om reglernas rättigheter inte har aktualiserats vid tidpunkten för avtalet. Regler som inte är förhandsdispositiva är förhandstvingande. Ett definierande kännetecken för dessa är alltså att de inte kan sättas ur spel genom ett avtal som ingås innan rättigheterna har aktualiserats. Men även om en regel är förhandstvingande kan den (men behöver inte) vara efterhandsdispositiv. Så är fallet om och endast om den kan sättas ur spel genom ett avtal som ingås (eller genom företagandet av en ensidig rättshandling i form av en eftergift) efter det att rättigheterna har aktualiserats. Om regeln inte är efterhandsdispositiv är den efterhandstvingande. I så fall kan de personer som regeln adresserar inte alls sätta den ur spel.s. 162

7.Det finns vissa logiska relationer mellan de olika kategorier av regler som ingår i denna avtalsrättsliga taxonomi. Närmare bestämt delar den in rättsregler i tre huvudgrupper. Den första (grupp 1) består av regler som är både förhandsoch efterhandsdispositiva, den andra (grupp 2) består av regler som är både förhands- och efterhandstvingande och den tredje (grupp 3) består av regler som är förhandstvingande men efterhandsdispositiva. Däremot finns ingen grupp som består av regler som är förhandsdispositiva men efterhandstvingande. Anledningen är att förhandsdispositiva regler kan sättas ur spel genom avtal oavsett om deras rekvisit har aktualiserats eller inte. Alla förhandsdispositiva regler är därför efterhandsdispositiva, dvs. de sorterar under grupp 1. Däremot gäller inte det omvända. Det finns många efterhandsdispositiva regler som är förhandstvingande (grupp 3).s. 163

8.Frågan om vilken av dessa grupper en viss rättsregel tillhör måste avgöras på samma sätt som frågan om gällande rätt över huvud taget innehåller den aktuella regeln, dvs. genom en analys av rättskällorna. Principerna om avtalsfrihet och avtalsbundenhet innebär att grupp 1 bildar ett slags utgångspunkt. Det krävs inget specifikt positivt rättskällestöd för att sluta sig till att en regel är förhandsdispositiv. Vad som krävs är däremot att det saknas positivt stöd för att klassificera den som förhandstvingande eller efterhandstvingande. För att en fråga inte ska vara förhandsdispositiv (och därmed även efterhandsdispositiv) krävs närmare bestämt att det enligt rättskällorna finns särskilda skäl att skydda någon av parterna eller ett utomstående intresse. I och med att efterhandstvingande regler (grupp 2) medför en större inskränkning av avtalsfriheten än regler som bara är förhandstvingande (grupp 3) krävs starkare stöd för att betrakta en regel som efterhandstvingande och därmed även som indispositiv i processuellt hänseende. Som nedan framhålls krävs att regeln på ett ”mera märkbart” sätt syftar till att skydda allmänna intressen eller specifika tredjemansintressen.s. 163

9.Den kommersiella avtalsrätten består huvudsakligen av regler som är förhandsdispositiva (grupp 1). Avtalsrättsliga regler som syftar till att skydda någon av parterna mot ett potentiellt övertag hos medkontrahenten eller mot illojalt beteende på medkontrahentens sida är ofta förhandstvingande men efterhandsdispositiva (grupp 3). Tanken är då att möjliggöra avtalsfrihet, men bara när regelns rättigheter har aktualiserats så att den skyddade parten har bättre möjligheter att överblicka konsekvenserna av ett avvikande avtal eller en ensidig eftergift. Konsumenträttens avtalstyper är ett exempel. De består till stora delar av regler som är efterhandsdispositiva trots att de är förhandstvingande till konsumentens förmån. Men till grupp 3 hör även andra regler, bland annat de flesta ogiltighetsregler. Två parter kan inte ingå ett bindande avtal om att framtida avtal mellan dem inte ska vara ogiltiga även om en ogiltighetsgrund med avseende på det framtida avtalet skulle komma att föreligga. Om och när en ogiltighetsgrund inträffar kan den däremot ofta sättas ur spel genom avtal eller redan genom en ensidig rättshandling av den part som skyddas av ogiltighetsregeln. I grupp 2, slutligen, finns regler som bärs upp av ändamålet att skydda ett intresse hos någon annan än de personer som regeln adresserar. Det externa skyddsintresset kan handla om ett allmänintresse eller enskilda intressen. Här handlar det om en strävan efter att motverka att avtal medför oönskade effekter för andra än parterna (negativa externaliteter). Ett exempel är att frågan om något är förlikningsbart även är efterhandstvingande. Parterna kan inte genom avtal åstadkomma att en annan fråga, som enligt gällande rätt inte är förlikningsbar, blir förlikningsbar. Ett annat och i sammanhanget närliggande exempel är att den ogiltighetsregel som återbäringsansvaret enligt 17 kap. 6 § ABL bygger på är efterhandstvingande (se avsnitt 4).s. 163

10.Högsta domstolen har framhållit att en skiljedom inte bör anses vara ogiltig, om inte det allmännas eller tredje mans intresse gör sig ”mera märkbart” gällande. I och med att ogiltighetsgrunden i 33 § första stycket 1 LSF är kopplad till behörigheten enligt 1 § första stycket LSF borde denna restriktivitet i så fall även gälla tolkningen av förlikningsbarhetskravet. För att en fråga inte ska vara förlikningsbar krävs i linje med detta att den omfattas av en regel som motiveras av ett tillräckligt starkt externt skyddsintresse. För att det ska råda full överensstämmelse mellan frågor som är efterhandstvingande och frågor som är processuellt indispositiva krävs med detta synsätt att det externa skyddsintresset har en viss styrka för att kunna räkna en regel som efterhandstvingande. Det skulle i sin tur innebära att även enbart förhandstvingande eller till och med vissa förhandsdispositiva regler delvis skulle kunna motiveras av externa skyddsintressen, om än (i så fall) av ett svagare slag än regler som är efterhandstvingande och därmed processuellt indispositiva. Att en omtvistad fråga faller under en förhandstvingande regel innebär alltså inte nödvändigtvis att den inte är förlikningsbar i den relevanta meningen. För att den inte ska vara förlikningsbar krävs att regeln även är efterhandstvingande, det vill säga att den tillhör grupp 2 ovan. Frågan blir då vad detta innebär för de tvistefrågor som aktieägaravtalstvister kan ge upphov till. Aktieägaravtal är ofta oförenliga med aktiebolagsrättsliga regler och även sådana regler kan vara tvingande. Men när aktiebolagsrättsliga regler sägs vara ”tvingande” eller ”dispositiva” åsyftas normalt inte avtalsrättsliga frågor. Som nedan utvecklas innebär det också att det i sig saknar processuell betydelse om en omtvistad fråga faller under tvingande aktiebolagsrättsliga regler eller inte.s. 164

11.En aktiebolagsrättslig regel kan vara tvingande i den meningen att bolaget inte genom att ändra bolagsordningen kan åstadkomma avvikelser från den. Sådana regler inskränker bolagsordningsfriheten och omöjliggör för bolaget (stämman) att sätta dem ur spel med verkan för framtida beslut och åtgärder av det slag som reglerna utpekar. För att inte blanda samman sådana regler med tvingande regler inom avtalsrätten betecknas de ibland som obligatoriska. Aktiebolagsrättsliga regler som inte är obligatoriska kan betecknas som fakultativa. Sådana regler kan alltså sättas ur spel genom bolagsordningen. Om det sker kommer bolagsordningen också att ”träda i reglernas ställe” och på så sätt generellt förändra de bolagsinterna ”spelreglerna” för framtida beslut och åtgärder. Men vid en närmare betraktelse kan obligatoriska regler delas in i två grupper, beroende på om de är tvingande även i den meningen att aktieägarna inte genom samtycken kan åstadkomma att konkreta beslut eller åtgärder som strider mot dem blir tillåtna (rättsenliga). Om aktieägarna inte genom samtycken kan disponera över reglerna på detta sätt kan reglerna betecknas som absolut obligatoriska. Sådana regler omfattas varken av bolagsordningsfriheten eller samtyckesprincipen. Obligatoriska regler som inte är absolut obligatoriska kan i stället benämnas enkla obligatoriska regler. Dessa regler omfattas alltså av samtyckesprincipen, trots att de inte kan sättas ur spel genom bolagsordningen.s. 165

12.Denna taxonomi liknar i vissa hänseenden den tidigare diskuterade avtalsrättsliga klassifikationen. Enkla obligatoriska regler framstår som ett slags aktiebolagsrättslig motsvarighet till regler som i avtalsrättsligt hänseende är förhandstvingande men efterhandsdispositiva (grupp 3 ovan). Som ovan har framhållits syftar grupp 3-regler till att skydda någon av avtalsparterna. På liknande sätt syftar enkla obligatoriska regler till att skydda aktieägare och inte utomstående såsom bolagsborgenärer. I och med att så är fallet kan aktieägarna genom samtycken tillåtas förfoga över reglerna med avseende på konkreta beslut och åtgärder. Till skillnad från bolagsordningsändringar (vilka alltså inte är möjliga i fråga om enkla obligatoriska regler) medför dessa samtycken inte någon förändring av de bolagsinterna ”spelreglerna”, utan förmår bara skifta normativ status (från förbjudet till tillåtet) på det specifika beslut (åtgärd) som samtyckena refererar till. Absolut obligatoriska regler liknar i vissa hänseenden regler som både är förhands- och efterhandstvingande (grupp 2 ovan). I likhet med grupp 2-regler syftar absolut obligatoriska regler till att skydda utomstående intressen (vanligen borgenärsintressen). Det förklarar också varför inte ens samtyckesprincipen omfattar sådana regler. Slutligen kan fakultativa regler sägas likna regler som både är förhandsdispositiva och efterhandsdispositiva (grupp 1 ovan).s. 166