1.bedömning Som nämnts i avsnitt 1 uttalade regeringen följande i propositionen till 2025 års ändring som innebar att kontaktprincipen togs bort från 6 kap. 2 a § FB: Barnets behov av en nära kontakt med båda föräldrarna är inte, som risken för att barnet far illa, en omständighet som ska prövas i det enskilda fallet. Det är mer en utgångspunkt inför en individuell bedömning av barnets bästa. Jag ska i det följande argumentera för att det i och för sig är korrekt att kontaktprincipen är en utgångspunkt för den individuella bedömningen, men att det även är en omständighet som ska prövas i det enskilda fallet. Barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna kan vara olika stort och ska således hanteras olika i olika fall.s. 113
2.Regeringens påstående är helt korrekt i det avseendet att FB är utformad efter att barnets behov av en nära kontakt med båda föräldrarna ska vara en utgångspunkt vid individuella bedömningar. Under lång tid har FB formats för att tillgodose detta intresse. Det har huvudsakligen skett genom att domstolarna gradvis fått ökad befogenhet att besluta om gemensam vårdnad. År 1991 infördes en möjlighet för domstolarna att besluta om gemensam vårdnad när ingen av föräldrarna motsatte sig det. Ändringen vilade på en förståelse att gemensam vårdnad som utgångspunkt var bättre för barn än att en förälder hade ensam vårdnad.s. 113
3.Följande framgår av propositionen till den nämnda förändringen. Erfarenheten torde även visa att en klar majoritet av de särboende föräldrar som har gemensam vårdnad är nöjda med denna vårdnadsform. De vill också i allmänhet rekommendera gemensam vårdnad även för andra föräldrar. Bland de positiva upplevelser som brukar framhållas från särboende föräldrar som har gemensam vårdnad, inte minst från pappornas sida, är känslan av att få vara med och ta ansvar för och del i det som händer barnet samt en tätare och mer otvungen kontakt med barnet. Den förälder som har barnet boende hos sig brukar ofta ange som positivt att slippa att ensam behöva ta ansvaret för barnet och att ha någon att tala med om barnets uppfostran. Samma resonemang framgår även av en departementspromemoria från 1989. I promemorian framhålls att en allmän utgångspunkt för ett reformerat system var att det i beteendevetenskapen var tydligt att barn mår bra av att ha en nära och god kontakt med sina föräldrar samt att barn särskilt har ett behov av god kontakt med föräldern av samma kön när det når skolåldern. Detta ställningstagande om det rådande läget i beteendevetenskapen upprepades i propositionen. Ställningstagandet om vad som var ”tydligt i beteendevetenskapen” synes vara baserat på en promemoria av överläkaren Carl Göran Svedin, bilagd till departementspromemorian, med titeln Barn – skilsmässa, vårdnad och umgänge. Bilagan innehåller en översikt av svensk och internationell forskning i barnpsykologi om följderna av äktenskapsskillnad och att leva med frånskilda föräldrar. Svedin uttalade bland annat att barn har behov av båda sina föräldrar och att föräldrarnas betydelse under uppväxten är fundamental för barnets utveckling. Vidare uttalade Svedin att ”[…] gemensam vårdnad som vårdnadsform är den vårdnadsform som bäst tillgodoser psykologiska behov hos både barn och föräldrar”.s. 113
4.Synen att gemensam vårdnad är till barnets bästa var även utgångspunkten för de ändringar av FB som skedde år 1998. En av ändringarna var att domstolen gavs möjlighet att besluta om gemensam vårdnad även när en förälder direkt motsatte sig detta. Av propositionen till 1998 års ändringar framgår tydligt att ändringarna syftade till att tillgodose barnets behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Regeringen konstaterade bland annat att ”[d]et råder stor enighet om att gemensam vårdnad i de flesta fall är att föredra framför ensam vårdnad.” I propositionen diskuteras att helt utmönstra möjligheten till ensam vårdnad. Slutsatsen var dock att det fanns ett värde i att fortsatt kunna besluta om ensam vårdnad eftersom vissa föräldrar är olämpliga som vårdnadshavare. I propositionen nämns två situationer när domstolen skulle överväga ensam vårdnad. Den första situationen var om en förälder hade gjort sig skyldig till våld mot barnet eller den andra föräldern. Den andra situationen som kunde tala mot gemensam vårdnad var svåra och djupa samarbetssvårigheter mellan föräldrarna. Frågan om vårdnaden skulle utövas ensamt eller gemensamt skulle dock, redan då, avgöras utifrån vad som var bäst för barnet.s. 114
5.Efter 1998 års lagändring följde två avgöranden från Högsta domstolen som närmast medförde en presumtion för att gemensam vårdnad var till barnets bästa även i det enskilda fallet. Högsta domstolen uttalade i NJA 1999 s. 451 att ensam vårdnad endast skulle bli utfallet om någon särskild omständighet talade mot gemensam vårdnad. Vidare uttalade domstolen i NJA 2000 s. 345 att ensam vårdnad endast var ett alternativ när föräldrarna hade en så djupgående konflikt att de inte kunde samarbeta kring frågor om barnet. I det sistnämnda avgörandet ansågs pappan fortsatt som en lämplig vårdnadshavare, trots att han var dömd för misshandel av mamman och misshandeln hade ägt rum i anslutning till en överlämning efter ett umgängestillfälle. Ryrstedt kritiserade Högsta domstolens resonemang och ifrågasatte om det någonsin kunde vara till ett barns bästa att ha umgänge med en förälder som boendeföräldern levde i befogad rädsla för. Hennes analys var före sin tid och 2006 genomfördes en ändring av FB vars syfte delvis var att åstadkomma en uppstramning av den rättspraxis som Ryrstedt cirka sex år tidigare hade kritiserat. Lydelsen i 6 kap. 5 § andra stycket FB ändrades och det tydliggjordes att domstolen särskilt skulle beakta föräldrarnas förmåga att samarbeta kring frågor som rörde barnet. I propositionen till 2006 års ändring konstaterade regeringen att det finns lägen när det inte är till barnets bästa att föräldrarna har gemensam vårdnad och att gemensam vårdnad förutsätter att föräldrarna har ett någorlunda konfliktfritt samarbete. I propositionen lyftes dock gemensam vårdnad fram som en särskilt bra vårdnadsform. Regeringen uttryckte exempelvis följande. Enligt regeringens uppfattning är gemensam vårdnad ett viktigt inslag i en önskvärd utveckling mot en starkare betoning av barnets intressen. Gemensam vårdnad har spelat en stor roll när det gäller att utöka möjligheterna för barn att få tillgång till båda sina föräldrar och att i vid bemärkelse främja barnets bästa. Syftet med gemensam vårdnad är framför allt att främja goda förhållanden mellan barnet och båda föräldrarna. Ett gemensamt rättsligt ansvar kan ofta bidra till detta. Sedan den 1 juli 2021 har domstolar kunnat besluta om gemensam vårdnad även när båda föräldrarna motsätter sig det. I propositionen till 2021 års ändring framgår tydligt att ändringen inte syftade till att närma sig en ordning där gemensam vårdnad åter framstår som en presumtion. I stället skulle ändringen tydliggöra att barnets bästa är avgörande för frågor om vårdnad, boende och umgänge. Till skillnad från propositionerna till 1998 och 2006 års ändringar uttryckte regeringen inget om att gemensam vårdnad ofta är bäst för barn. Även om domstolarna fick en mer omfattande behörighet att besluta om gemensam vårdnad motiverades alltså ändringen inte med påståenden om att gemensam vårdnad som utgångspunkt är en bättre vårdnadsform än ensam vårdnad.s. 114
6.Jag går nu över till att närmare behandla regeringens påståenden inför 2025 års ändring av FB. Regeringen beskrev kontaktprincipen som ”[…] en utgångspunkt inför en individuell bedömning av barnets bästa.” Den hittills genomförda genomgången visar att FB bygger på utgångspunkten att barnet, i de allra flesta fall, har ett behov av en nära och god kontakt med båda sina föräldrar. Så långt stämmer alltså regeringens påstående från 2025. Regeringen påstod dock även att kontaktprincipen inte är en omständighet som ska prövas i varje enskilt fall. Detta påstående synes redan motsägas på ett ställe i samma proposition, nämligen i författningskommentaren till 6 kap. 2 a § FB, av vilken följande framgår. Om det inte kan förutses någon beaktansvärd risk för att barnet far illa ska behovet av en nära och god kontakt med båda föräldrarna i regel väga tungt vid bedömningen av barnets bästa. Att kontaktprincipen ”i regel” ska väga tungt vid bedömningen av barnets bästa visar att en individuell bedömning ska göras. Kontaktprincipen ska i regel väga tungt, men kan i vissa fall även väga mindre tungt — den ska alltså beaktas olika mycket i olika fall. Även NJA 2023 s. 1018 ger uttryck för att kontaktprincipens betydelse ska bedömas i varje enskilt fall. I avgörandet beaktade Högsta domstolen att ett olovligt bortförande i värsta fall skulle leda till att barnet förlorade kontakten med sin mamma och anhöriga på hennes sida. Högsta domstolen beaktade alltså särskilt barnets intresse av en nära och god kontakt med mamman.s. 115
7.En avgörande omständighet för att bedöma hur tungt barnets intresse av en nära och god kontakt med båda föräldrarna ska väga är även barnets egen åsikt. Det framgår delvis av NJA 2024 s. 480. I avgörandet ansågs pappan vara den som bäst kunde tillgodose att barnen hade kontakt med båda föräldrarna. I det fallet hade barnen gett uttryck för att de ville bo med mamman. Det fanns dessutom uppgifter som tydde på att barnen hade ett särskilt behov av kontinuitet. Trots att pappan var den som bedömdes vara bäst på att tillgodose barnens intresse av en nära och god kontakt med båda föräldrarna, tilldelades mamman ensam vårdnad. Avgörandet visar enligt min mening att kontaktprincipen kan väga olika tungt beroende på omständigheterna i det enskilda fallet. Regeringens påstående om att barnets behov av en nära och god kontakt med båda föräldrarna inte är en omständighet som ska prövas i det enskilda fallet stämmer alltså inte. Hur stort barnets behov av kontakt med båda föräldrarna är ska avgöras i varje enskilt fall och sedan beaktas när barnets bästa fastställs i det enskilda fallet. Detta eftersom barns behov av att träffa sina föräldrar varierar från barn till barn. För att avgöra hur stort behov ett enskilt barn har till kontakt med båda föräldrarna är det förstås även viktigt att beakta barnets åsikt i frågan.s. 116