1.Det tycks finnas en intressant diskrepans mellan marknadsföringens praktiker och regleringen därav. Samtida marknadsföring innebär ofta att kommersiella aktörer framställer sig på sätt som får potentiella kunder att känna tillit, och därmed välja att ingå i kommersiella relationer med just dem. Med retorisk terminologi kan detta beskrivas som att företaget bygger sitt ethos, det vill säga förmedlar en bild av sig självt för att därigenom attrahera kunder. I någon mening handlar marknadsföring förstås alltid om att sälja något. Från ett marknadsföringsteoretiskt perspektiv innebär det dock inte att den uppenbart säljande argumentationen måste stå i fokus. Denna tanke formuleras kanske slagkraftigast av Drucker när han säger att: ”The aim of marketing is to make selling unnecessary.” Det finns andra sätt att sälja än att explicit prångla produkter. Det kan exempelvis vara effektivt att odla sitt varumärke genom att knyta vaga men positivt laddade associationer till det. I relation till hållbarhetsutmaningar handlar det ofta om att skapa en berättelse om utveckling och gestalta en ambition att förändra företaget som del av en samhällsutveckling vilken konsumenter vill se (eller antas kunna fås att vilja se). Det kan till exempel ske på företagets webbsidor, genom VD-ord i årsredovisningar, eller genom att utomstående aktörer — som influerare och journalister — förmås förmedla en bild av företaget och dess visioner. Att kommunicera om framåtsyftande hållbarhetssatsningar och målsättningar är vanliga grepp. Marknadsföringsfältet har över tid kommit att alltmer betona den betydelse som attityder har för konsumtionsbeslut. Marknadsföringens funktion blir då att antingen presentera en viss produkt eller en viss organisation (samt dess visioner), som överensstämmande med en viktig konsumentattityd — eller att påverka konsumenter så att en för företaget gynnsam attityd aktualiseras i samband med vissa kommersiella beslut.s. 689
2.Det rättsfall som här diskuterats exemplifierar hur praktiskt betydelsefulla marknadsföringsformer ansetts falla utanför det marknadsföringsrättsliga regelverket. Marknadsdomstolens lagtillämpning innebär att de regler som ska stävja vilseledande marknadsföring alls inte blir tillämpliga på stora delar av vad marknadsföringsexperter räknar till sitt gebit. I avgörandet konstrueras marknadsföringsrätten som ett undantag från yttrandefriheten. MD bygger vidare på en serie prejudikat där argument som ursprungligen handlade om tryckfrihetsrättsligt skyddade yttranden förs över till områden som inte skyddas av TF eller YGL. Härigenom får också yttranden inom dessa andra områden motsvarande långtgående skydd. När MFL läses som en inskränkning av grundläggande rättigheter inträder nog lätt en begränsningsreflex hos jurister, utifrån en föreställning om att sådana friheter bör begränsas så lite som möjligt. TF och YGL bygger uttryckligen på en logik där tryck- och yttrandefriheten i tveksamma fall ska ges företräde. Effekten blir en tendens att läsa MFL snävt, vilket bland annat leder till att den centrala ethosbyggande marknadsföringen i hög grad kan falla utanför lagen. En sådan mentalitet synes vara i spel i avgörandet. Vattenfalls framställningar ansågs yttrandefrihetsrättsligt skyddade, därför att de inte bevisligen och direkt syftade till ökad avsättning, och därmed inte ansågs rent kommersiella, med tillämpning av det tredubbla kommersialitetstestet. Den restriktiva tillämpningen av MFL underbyggs även av tendensen att i rättighetshänseende likställa företag och människor samt av domstolens relativa återhållsamhet vad gäller vilka kontexter och kausalitetssamband som blir relevanta inom ramen för dess bedömningar: Det tyska projektet ansågs inte bevisligen påverka efterfrågan i Sverige; detta ansågs tala mot kommersialitet — och därmed mot MFL:s tillämplighet.s. 690
3.Det är frestande att se det som besvärande att domstolens tillämpning av det marknadsföringsrättsliga regelverket innebär att mycket av vad marknadsföringsexperter anser centralt kommer att falla utom lagens räckvidd. Om rättsutvecklingen fortsätter på den inslagna vägen, eller om det tredubbla kommersialitetstestet alltför hårdhänt hanteras som prejudicerande, ges kommersiella aktörer öppningar att, om inte kringgå, så väl undgå lagen. För om de kan kommunicera på sätt som visserligen varken är transparenta eller vederhäftiga, men som inte bevisligen är direkt försäljningsfrämjande eller rent kommersiella (efter den tredubbla verifieringen), så undviker de ju därmed det reglerade området. En sådan möjlighet att undgå lagens kontrollsystem skulle synbarligen ge företag (ytterligare) incitament att formulera sin marknadsföring som ethosbyggande, relationsorienterad och overifierbart framåtsyftande.s. 691
4.Det finns förstås inget som säger att ethosbyggande marknadsföring måste vara oärlig. Viljan att framställa sig som en socialt, ekonomiskt eller miljömässigt ”god” aktör kan också föranleda faktisk utveckling i en sådan riktning. Det vore dock naivt att tro att all ethosbyggande marknadsföring är ärlig och konstruktiv. Egennyttigt agerande företag kan sägas vara den liberala marknadsekonomins grundmodus. Det saknas skäl att tro att varje vision har enbart vällovliga motiv, eller att alla testprojekt kommuniceras transparent. I synnerhet om regelverket medger stort utrymme för strategiskt manövrerande medelst kreativa formuleringar om pilotprojekt, visioner och fromma framtidsförhoppningar. I den mån MD:s läsning är representativ för den gällande marknadsföringsrätten lämnas stort spelrum för denna typ av strategier.s. 691
5.Avsaknaden av rättslig kontroll av marknadsföring kan leda till flera olika typer av problem. En oreglerad marknadsföringspraktik kan t.ex. motverka seriöst hållbarhetsarbete. Avsaknad av kontroll av kommersiell information kan bidra till att snedvrida konkurrensen (i betydelsen att rätten då skapar incitament för oärlig men effektiv kommersiell kommunikation), skapa eller förstärka informationsasymmetrier och föra oss bort från (det låt vara ouppnåeliga) idealet om fullt informerade marknadsaktörer. Avsaknad av disciplinerande strukturer skapar både utrymme för och incitament till greenwashing, och en utbredd greenwashing leder till trovärdighetsproblem även för välgrundade former av gröna löften. I litteraturen har fenomenet benämnts grön skepticism: en instinktiv misstro mot varje grön signal. Sådan kan försvåra klimatomställning både genom att neutralisera ambitioner att konsumera mer hållbart och genom att motverka en positiv spiral där gröna marknadsföringspraktiker bidrar till miljömässiga förbättringar även i företags generella verksamhet.s. 691
6.Det finns dock inget tvång att läsa MFL som MD gjorde i MD 2007:31. Både lagen och förarbetena verkar tvärtom medge att det som marknadsföringsexperter räknar som marknadsföring ska betraktas som sådan även i rättslig mening. Att domstolen inte tog fasta på detta kan ha flera förklaringar. Det måste inte röra sig om en oförmåga att förstå modern marknadsföring eller att effektivt granska argument med uppskjuten temporalitet. Vattenfalls framställningar kanske helt enkelt uppfattades som ärligt menade politiska inspel baserade på en genuin omsorg om vår gemensamma framtid. Det går att tolka kommunikationen så, och den konkreta bedömningen av olika kommunikationer måste i slutändan ofrånkomligen ligga på domstolarna. Det finns dock även andra tänkbara förklaringar till MD:s läsning. En är att den är en effekt av en ganska servil inställning till HD:s rättspraxis. En annan att läsningen grundas i en verkligt långtgående idé om yttrandefrihet som en kommersiell aktörs mänskliga rättighet. En tredje är att läsningen påverkats av en kritisk hållning till Greenpeaces allmänna processbenägenhet och/eller processföring i det aktuella fallet. (Märk dock att Greenpeace kanske inte såg sin ”förlust” som ett misslyckande; miljörörelsen har ofta använt processföring för att dra uppmärksamhet till sin sak och bilda opinion.) Oavsett bevekelsegrunderna blir effekten ett prejudikat som möjliggör att många marknadsföringsformer exkluderas från MFL:s tillämpningsområde. Aktörer som är kommersiella, i det avseendet att de huvudsakligen drivs av en kommersiell rationalitet, kan utnyttja detta. Domens implicita logik inbjuder till en fortsatt ökning av försöken att främja kommersiella mål genom att retoriskt konstruera företag som gröna och sköna — oaktat om de verkligen förtjänar dylika epitet.s. 692
7.Vad gäller frågan om aktörers syften med sina framställningar vore det heller inte så konstigt att etablera en presumtion för att företag med vinstsyfte typiskt sett kommunicerar för att i förlängningen få avsättning för sina produkter, snarare än för att altruistiskt delta i samhällsdebatten. Det skulle innebära en omkastning av den bevisbörda som väsentligt bidrog till Greenpeaces förlust. En sådan kommersialitetspresumtion skulle ligga i linje med den breda förståelse av vinstdrivande marknadskommunikation som är etablerad i marknadsföringslitteraturen. Presumtionen borde förstås kunna hävas, men den skulle vända bevis- och argumentationsbördan. Med en sådan presumption skulle det behöva påvisas att en kommersiell aktör kommunicerar för att påverka samhällsutvecklingen, utan avseende på sin egen avkastning — vilket väl inte vore orimligt?s. 693
8.Redan nu finns utrymme för en annan rättstillämpning. I avsaknad av sådan finns förstås möjligheter för andra aktörer. En möjlighet är att lagstiftaren griper in och förtydligar, eller rent av utvidgar, lagens tilllämpningsområde. Ett sådant ingrepp kunde med fördel ske i samband med förmodat förestående anpassningar till den ovan diskuterade EU-lagstiftningen. Inom ramen för ett sådant arbete kunde räckvidden för yttrandefrihetsargument beröras när det gäller kommersiella aktörer i en marknadsföringskontext och man kunde utreda förutsättningarna att i högre grad tillämpa MFL på vad marknadsförare räknar som just marknadsföring.s. 693
9.Det finns förstås många frågetecken. Frågorna är heller inte okomplicerade. Snarare rör det sig om flera intrikata och omfattande hela komplex av frågor, kring hur marknadsföringsrätten på inte bara svensk utan också europeisk nivå relaterar till yttrandefriheten och kring det rättsliga personbegreppet. Inte minst aktualiseras frågor om vilka differentieringar och distinktioner som är möjliga och rimliga, såvitt gäller vilka rättigheter som tillkommer vilka subjekt. Därtill finns frågor kring om, och i så fall hur, marknadsföringsreglering kan fånga upp retoriskt manövrerande i tidsliga dimensioner. Det synes dock givet att det finns utvecklingspotential, vad gäller juristers analysverktyg, regelverkets utformning och den allmänna samordningen mellan nationell reglering och EU-rättens krav. En alltför snäv förståelse av marknadsföringsbegreppet är inte utan vidare förenlig med våra internationella åtaganden, eftersom EU-rätten i synnerhet genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på ett avsiktligt mycket vitt marknadsföringsbegrepp. I sina fundamentala byggstenar har MFL sett väsentligen likadan ut sedan dess första iteration från 1970-talet. Den då nya svenska regleringen har beskrivits som en världsnyhet. Sedan dess har dock både den internationella regleringen och marknadsföringsteorin utvecklats betydligt, med nya praktiker och inte minst ett förändrat marknadsföringsbegrepp. Att analysera dessa, samlat och i ljuset av varandra, framstår därmed som angeläget. Sådan analys kan bidra till en bättre förståelse av de argumentationsstrukturer vari nya försök att reglera grön marknadsföring behöver integreras.s. 693