Ett koldioxidfritt kraftverk?
1.Under tidigt 2000-tal började ett av Europas ledande energiföretag att utveckla ett nytt slags kraftverk. Det brunkolseldade Kraftwerk Schwarze Pumpe i tyska Spremberg skulle husera världens första pilotanläggning för avskiljning och lagring av koldioxid i berggrunden (carbon capture and storage, eller CCS). Det var en stor satsning, mot ett högt mål. Projektet gavs det visionära namnet ”det koldioxidfria kraftverket”. Visionen var att koleldade kraftverk i framtiden skulle kunna ha noll, eller åtminstone nära noll, koldioxidutsläpp. Om satsningen gick i lås kunde det mycket väl vara historiens viktigaste klimatsatsning.s. 653
2.Bolaget var djupt engagerat i miljöfrågor och hade anseende som en av världens viktigare aktörer för att finna lösningar, inte minst nya tekniska sådana, som bidrar till att motverka klimatförändringar. Det var därmed både naturligt och viktigt för bolaget att dela med sig av sin kunskap och informera om teknikutvecklingen. Bolaget var det statligt ägda Vattenfall, som under lång tid profilerat sig i miljö- och klimatfrågor. Man informerade öppet och löpande om kraftverksprojektet. Ofta omtalades det då med sitt namn — ja, inte ”Svarta pumpskraftverket” alltså, utan det bättre klingande ”det koldioxidfria kraftverket”.s. 653
3.Företagets informationskampanjer stötte dock på patrull. Miljörörelsen visade sig inte alls vara så positiv som man hade kunnat förvänta sig. Tvärtom kom skarp kritik därifrån. Företaget stod dock på sig: det var en vital satsning och det var angeläget att informera om den. Men kritiken lade sig inte. Istället valde den nordiska underavdelningen till miljöorganisationen Greenpeace att väcka talan i domstol, för att försöka hindra energibolaget från att tala om koldioxidfrihet när det informerade om sina visioner. Organisationen påstod att detta inte endast utgjorde marknadsföring, utan var otillbörlig marknadsföring som borde förbjudas.s. 654
4.Marknadsdomstolen (MD) kom att pröva Greenpeaces talan, och i slutänden ogilla den. Domstolen fann den ogrundad. Rättsligt sett ansågs det vara omotiverat att förbjuda Vattenfall att kalla sitt kolkraftverk ”koldioxidfritt”.s. 654
5.Företagets reaktion på domen andades lättnad: ”Det är glädjande att Marknadsdomstolen stödjer Vattenfalls argumentation och anser att vår kommunikation följer god affärssed” kommenterade den informationsansvarige för Vattenfalls CCS-projekt. Förloraren Greenpeace var mindre entusiastisk. Dess dåvarande generalsekreterare, tillika förre centerledaren, Lennart Daléus, kommenterade strax efter förlusten MD:s dom i ett pressmeddelande. Han var fortsatt kritisk, men numera inte så mycket mot Vattenfalls kommunikation, utan snarare mot det regelverk som gav Vattenfall väl stort svängrum: ”Domen visar att man som ett storföretag får ljuga hur mycket som helst om vad som helst i sin öppna marknadskommunikation så länge lögnerna inte är direkt kopplade till försäljningen av en specifik vara.”s. 654
6.Den här artikeln handlar om MD:s dom. Den har nu några år på nacken. Det är dock bara fördelaktigt. Fallet rörde kommunikation kring en, då, framåtsyftande pilotsatsning, och den tid som passerat medger att vi, nu, kan betrakta fallet med viss distans och med nya perspektiv, som möjliggör en bättre värdering av såväl projektet som kommunikationen därom. Domen är också illustrativ för hur reaktionerna på företags gröna kommunikationer ofta beror på vem det är som reagerar — kommunikatören, olika delar av en sammansatt publik, eller prövande domstolar. Olika aktörer kan ta fasta på olika aspekter, och värdera dem olika. Vi gör gällande att domen är representativ för vissa hållningar som jurister lätt intar. Temat får utvecklas i det följande, men hållningarna har alla att göra med att frågor retoriskt ramas in på vissa sätt i en rättslig kontext. Det kan exempelvis ske genom att ett företags kommunikation förläggs till ett skärningsfält mellan å ena sidan yttrandefriheten och å andra sidan marknadsföringsrätten. Det kan också ske genom att argument om mänskliga rättigheter tillämpas på juridiska personer som företag. Med sådana inramningar kommer nämligen rättslig kontroll av grön marknadsföring, och väl i princip marknadsföringsrätten som sådan, lätt att ses som en förbjudande intervention i en frihetens domän.s. 654
7.Avgörandet tjänar även som utgångspunkt för att lyfta en bredare diskussion om den rättsliga regleringen av företags miljökommunikation. Detta område har fått ny aktualitet genom EU-kommissionens förslag till direktiv om miljöpåståenden, ”Green Claims Directive”. Det är ännu endast ett förslag, men målet är att reglera företags miljökommunikationer för att främja tillförlitlig, lättförståelig, jämförbar och verifierbar miljöinformation. Uttryckt i lekmannatermer är målet att ”förbjuda greenwashing” — vilket är just vad Greenpeace beskyllde Vattenfall för.s. 655
8.Nedan ges först en kontextualiserande beskrivning av en del ickerättslig teori (del 2). Mer specifikt introduceras viss marknadsföringsteori, med särskilt fokus på grön marknadsföring och marknadsföringens retoriska dimensioner. Därefter redogör vi för hur domstolen resonerade när den slöt sig till att Vattenfalls kommunikationer inte föll under marknadsföringslagen, och därmed inte kunde kontrolleras (del 3). Därpå följer några reflektioner kring domens underliggande premisser (del 4). I den avslutande delen lyfts några implikationer av domen samt några av de utmaningar och möjligheter den tycks föranleda för grön marknadsföring som kommersiell praktik och rättsligt fenomen (del 5).s. 655
9.Artikeln är del av ett större flervetenskapligt projekt. Vi vill bidra till dialog mellan ämnen. Inte minst mellan rätts- och retorikvetenskaperna. För att texten ska bli transparent även för icke-jurister har vi försökt uttrycka oss enkelt när det gäller rättsliga begrepp och tankesätt. Omvänt kan delarna om ”marknadsföring som retorik” framstå som elementära för vissa läsare. Ambitionen är dock att tillgängliggöra denna tradition även för jurister, för att på så vis bidra till interdisciplinär dialog. Strävan att underlätta interdisciplinär kommunikation är också ett svar på en av textens huvudpoänger: att vissa begrepp, och i synnerhet marknadsföringsbegreppet, kommit att brukas på påtagligt olika sätt inom olika kunskapsfält.s. 656
Grön marknadsföring
1.2.1 Marknadsföring — en disciplins framväxt Marknadsföring som akademisk disciplin växte fram som en gren av tillämpad ekonomi under första halvan av 1900-talet. Den förståelse av marknadsföring som då etablerades omfattade hela processen att föra en produkt till marknaden, det vill säga från producent till konsument. Ämnet kretsade till stor del kring att tackla utmaningar i marknadsekonomin och den pågående industrialiseringen. Det handlade således inte bara om reklam och annonser, utan disciplinen behandlade även frågor om att hitta effektiva system för massdistribution av fabrikstillverkade varor. System för informationsspridning var förvisso en viktig pusselbit — t.ex. för att hantera informationsasymmetrier, som kunde bidra till en omotiverat stor diskrepans mellan priset ”vid bondens grind” och konsumentpriset — men de var ändå bara en del av ett större pussel. Forskningen kunde gå ut på att kategorisera varor på olika sätt, samt att analysera vilka aktörer som var inblandade i marknadsföringsprocessen (t.ex. producenter, diverse mellanhänder, grossister och återförsäljare, samt slutförsäljare till konsumenter) och deras respektive funktioner.s. 656
2.Det moderna marknadsföringsfältet anses i allmänhet ha vuxit fram senare, med start någon gång under 1950-talet. Då kom flera verk vars insikter och perspektiv är tydligt relevanta än idag. I takt med att marknadsföringsfältet utvecklades, både som ekonomisk praktik och akademiskt ämne, tydliggjordes även själva marknadsföringsbegreppets spännvidd. En pionjär var amerikanen Edmund D. McGarry (1891–1973), vars analys i ”Some functions of marketing reconsidered” är belysande. Han identifierar sex grundläggande funktioner för marknadsföring:s. 657
3.1) att föra samman köpare och säljare (contractual),s. 657
4.2) att anpassa produkter till marknadens krav (merchandising),s. 657
5.3) prissättning (pricing),s. 657
6.4) propaganda (propaganda),s. 657
7.5) distribution (physical distribution) ochs. 657
8.6) avslut (termination).s. 657
9.Vad gäller propaganda beskrivs den som funktionen att påverka köpare eller säljare till att inta en fördelaktig attityd. Ordet propaganda har förstås en särskild laddning, med konnotationer av manipulation och bedräglighet. Den poäng vi vill framhäva här är dock endast att olika former av allmän attitydpåverkan ansetts som en viktig del av marknadsföringen åtminstone sedan 1950-talet.s. 657
10.McGarrys funktionsorienterade synsätt har tydliga beröringspunkter med det management-paradigm som kom att etableras genom Wroe Aldersons arbeten (1898–1965), och sedan företrädas av ämnesgiganten Philip Kotler (1931–), vars litteratur än i dag åberopas som standardverk. Ur ett managementperspektiv är den grundläggande frågan hur olika aktörer (”managers”) på för dem själva gynnsamma sätt kan marknadsföra varor till konsumenter, klienter och andra avnämare. I anslutning till detta paradigm utvecklades forskning om marknadsföringssystem och konsumentbeteenden. Med Kotler kom marknadsföringsbegreppet att breddas, till att uttryckligen inkludera att ”sälja idéer”. Därmed etablerades tanken om marknadsföring som modell för opinionspåverkan. Den säljande kommersiella aktören är dock alltjämt det paradigmatiska fallet, och dess strategiska aktörsperspektiv är en given utgångspunkt. Ett illustrativt exempel på det managementcentrerade synsättet finner vi i Kotler, Armstrong och Parments lärobok ”Principles of Marketing: Scandinavian edition” — en bok som i läroböcker i marknadsföringsrätt framhållits som ”[e]tt välkänt, grundläggande arbete” och hanterats som medel för inblick i modern marknadsföringsteori. Författarna inleder boken med berättelsen om klädföretagets H&M:s ”imponerande framgångar”, och lyfter genomgående fram vad läsaren kan lära om marknadsföring av olika påstått föredömliga exempel. Urvalet och behandlingen av dessa exempel antyder att måttstocken för föredömlighet primärt är marknadsföringsteknisk, i betydelsen att en aktör framgångsrikt lyckas framkalla eftersträvade kommersiella effekter. Inom ramen för detta tankesätt finns återkommande reflektioner om etiska hänsyn. Dessa etiska hänsyn tas dock inom ramen för management-paradigmet, det vill säga med utgångspunkt i den enskilda kommersiella aktörens strategiska möjligheter att, i sin specifika miljö, nyttja etiska argument, snarare än utifrån ett perspektiv som reflekterar över systemets grundläggande effekter. 2.2 Marknadsföringsbegreppets utveckling: Från produktorientering till relationsorientering Om vi tillämpar det traditionella breda marknadsföringsbegreppet blir en term som ”hållbar marknadsföring” något som i princip berör alla beslut inom kommersiell verksamhet: Finns det hållbara sätt att knyta samman köpare och säljare? Vilka produkter är hållbara? Hur kan prissättning bidra till hållbarhet? Vilken roll kan reklam och kommunikationsinsatser ha för att gynna hållbara attityder? Hur kan distribution av produkter ske på det mest hållbara sättet? Och hur kan avslutandet av en marknadsföringsprocess främja hållbarhet? Den sistnämnda frågeställningen om hållbara avslut kan t.ex. inkludera föreställningar om att säljaren bör ha ett långtgående ansvar för en produkts livslängd, eller ansvara för dess återvinning. Sammantaget rör dessa frågeställningar den grundläggande frågan om hur produktion och konsumtion kan ske på hållbara sätt. De inbjuder till ett brott med managementparadigmets utgångspunkt i den säljande aktörens perspektiv och visar hur frågan om hållbar marknadsföring rör inte bara hur enskilda företag agerar utan minst lika mycket hur marknaden i sig fungerar.s. 657
11.Under 1980-talet skedde ett centralt skifte inom marknadsföringsfältet, där kommersiella relationer kom att sättas i fokus. Skiftet skedde parallellt med att den sociala medvetenheten ökade och det uppstod en form av grön (miljömedveten) rörelse bland konsumenter. Skiftet innebar dock inte att fältet fick mindre fokus på säljande aktörer (managementperspektiv) till förmån för ett större fokus på marknadens funktion (systemperspektiv). Istället levde managementperspektivet kvar som dominerande paradigm, medan förståelsen av marknadsföring skiftade från att fokusera på produkten som ämnets centrala nod, till att fokusera på relationen. Ett exempel på det skiftet återfinns hos Christian Grönroos (”den första icke nordamerikanen som utsetts till en ’legend in marketing’”), som 1989 presenterar vad han benämner som en nordisk definition av marknadsföring: ”Marketing is to establish, maintain, and enhance relationships with customers and other partners, at a profit, so that the objectives of the parties involved are met. This is achieved by a mutual exchange and fulfilment of promises.”s. 659
12.Definitionen var ett slags svar på den definition American Marketing Association (AMA) hade presenterat 1985, som fått kritik för att inte ta fasta på marknadsföringens samhälleliga dimension. Grönroos definition fångar upp två för tiden viktiga trender: dels signaleras tydligt hur man började fokusera på att hantera (”manage”) relationer; dels uppmärksammas långsiktighet och ömsesidighet. Artikeln resonerar dock även om vikten av att uppnå tillit (trust). Detta öppnar — tillsammans med Grönroos breda förståelse av att hålla sina löften — för en konceptualisering av marknadsföring som inkluderar frågor om Corporate Social Responsibility (CSR). Under 1990-talet kom konceptualiseringen av marknadsföring som syftande till att etablera och vårda relationer att konsolideras. Det nya synsättet innebar att förståelsen av marknadsföring som fenomen blev mindre tätt knutet till specifika produkter och enskilda transaktioner. Frikopplingen illustreras kanske som tydligast när marknadsföring beskrivs som att den innefattar ”a customer’s every experience with a business”. Denna utveckling av fältet sammanfaller med att marknadsföring etablerade sig som en betydande akademisk disciplin. Genom populära marknadsföringsutbildningar kom det relationsorienterade synsättet att över tid påverka många företags marknadsföringspraktiker.s. 660
13.Det relationsorienterade synsättet innebar bland annat ökat fokus på hur kommersiella aktörer uppfattas av konsumenter, samt hur aktörer kan påverka dessa uppfattningar genom att framställa sig själva som på olika sätt föredömliga, för att därmed etablera en förtroendefull relation. Dylika modi operandi är av intresse för vår studie eftersom Vattenfalls kommunikation i det aktuella fallet lätt kan förstås på just detta sätt. Inom retoriskt orienterad forskning beskrivs det som en form av ethosbyggande. Det finns flera kopplingar mellan retorik och marknadsföring som perspektiv. Dessa kopplingar synes användbara — inte minst vid diskussion och bedömning av språkliga, kommunikativa och persuasiva dimensioner av företags marknadsföring, det vill säga vad som inom fältet ofta benämns som marknadsföringskommunikation (marketing communication). 2.3 Marknadsföring som retorik Marknadsföring kan betraktas som retorik. Om vi utgår från McGarrys ovan nämnda marknadsföringsfunktioner, så innebär retorikperspektivet ett fokus på marknadsföringens propagandafunktion. Termen propaganda är lite orättvis mot retorikämnet (som sedan antiken kämpat med sitt rykte som instrument för manipulation och demagogeri). Här är poängen dock endast att synliggöra att marknadsföringsaktiviteter kan syfta till attitydpåverkan, eller mer specifikt till att genom kommunikation påverka någon till att inta en fördelaktig attityd till ett företag, dess produkter eller allmänna verksamhetsområde. Skiftet mot ett relationsorienterat perspektiv på marknadsföring under 1980- och 90-talen medförde ett ökat fokus på attityder, men redan McGarry utgick på 1950-talet från en bred syn på språklig påverkan. Han begränsade inte ämnet till direkt säljargumentation, utan lät det beakta i princip allt som påverkar attityder. Det kan också noteras att retorikfältet under andra delen av 1900-talet genomgått en utveckling delvis parallell med den inom marknadsföringsfältet. Forskningen har rört sig från att se retorik som primärt avgränsad till distinkta retoriska situationer där målet är att övertyga om en specifik förändring, till att också undersöka sådant som identifikationsprocesser, hur retorik förhandlar värderingar, konstituerandet av publiken, samt hur texter cirkulerar och ständigt får ny mening i olika kommunikativa miljöer. Retorikämnet har också förändrats i takt med den tekniska utvecklingen; det är numer vedertaget att studera även multimodala kommunikationer i olika medier. Sammantaget medför dessa skiften en vidare syn på påverkan samt mer utvecklade referensramar för bedömning av kontextuella och persuasiva faktorer.s. 661
14.En väsentlig poäng med att tematisera marknadsföring som retorik är att tillgängliggöra retorikens verktyg för att analysera kommunikation och meningsskapande. I linje med en relationsorienterad syn på marknadsföring bör marknadsföringens retorik förstås som något bredare än direkt köpuppmanande uttalanden (”Köp Kalles korv!”) eller tydligt avgränsade övertalningsförsök att handla en viss produkt (”— den är god!”). Allmänspråkligt är möjligen ordet ”marknadsföring” primärt knutet till sådant som annonser, reklamtavlor och direkt säljfrämjande åtgärder. En beskrivning av marknadsföring som retorisk kan därför tänkas (för)leda någon att tänka på fenomenet i sådana snäva termer. I marknadsföringslitteraturen är det dock tydligt att propagandafunktionen tänks bredare och att den innefattar mer än bara omedelbart transaktionsdrivande åtgärder. Det är denna bredare förståelse som tenderar att läras ut och därmed forma branschpraxis inom marknadsföringsfältet. I Kotler, Armstrong och Parments ovannämnda lärobok beskrivs skillnaden mellan å ena sidan den allmänspråkliga förståelsen av marknadsföring, och å andra sidan marknadsföringens ändamål och funktion. De skriver: Many people think of marketing as only selling and advertising. We are bombarded every day with TV commercials, catalogues, ‘spiels’ from salespeople, and online pitches. However, selling and advertising is only the tip of the marketing iceberg. Today, marketing must be understood not in the old sense of making a sale — ‘telling and selling’ — but in the sense of satisfying customer needs — and delivering beyond what customers know they want. Annonsering, alltså traditionell reklam, är bara ett av de verktyg marknadsförare har i sin låda för att kommunicera, och bara en bråkdel av den mix av verktyg som faller inom marknadsföringens domän. När det gäller marknadsföringskommunikation räknar Kotler, Armstrong och Parment med fem centrala delar i en ”kommunikationsmix”: (1) annonsering, (2) säljstöd/sales promotion, (3) personlig försäljning, (4) public relations och (5) direktmarknadsföring. Det framhävs som centralt att alla dessa är samstämmiga, tydliga och övertygande vad gäller att förmedla företagets varumärke och budskap.s. 662
15.Ett av marknadsförarens kommunikativa verktyg är alltså allmänt opinionsbildande attitydarbete, det vill säga ”public relations” (eller PR). I PR-verktyget inkluderas pressrelationer, produktexponering, byggandet och upprätthållandet av offentliga relationer (med politiker, massmedier, opinionsbildare, journalister), lobbying samt arbete med investerarrelationer. Snarare än att fokusera endast på produktförsäljning, framhåller alltså Kotler, Armstrong och Parment i sin beskrivning av marknadsföring som kommunikativ praktik betydelsen av relationsbyggande med en bred skara intressenter vilka på olika sätt kan påverka affärsverksamheten också indirekt. Det rekommenderade anslagets omfattning framträder tydligt när de definierar marknadsföring som ”the process by which companies create value for customers and build strong customer relationships in order to capture value from customers in return”. Att de inte begränsar ämnet till att syssla med explicit säljretorik blir än tydligare när författarna citerar marknadsföringsgurun Peter Druckers uttalande: ”The aim of marketing is to make selling unnecessary”. I marknadsföringens måltillstånd är alltså direkt säljfrämjande åtgärder inte bara mindre centrala, utan strategiskt underordnade andra, mer effektiva, metoder. 2.4 Varumärkesbygge och enthymemisk marknadsföring Kopplat till det relationsorienterade synsättet finns några särskilt intressanta punkter där marknadsföringslitteraturen och retorisk teori överlappar. Ett sådant överlappningsområde är marknadsföringsfältets tankar om ”branding”, som har klara beröringspunkter med retorikvetenskapens förståelse av övertygelsemedlet ethos. Brands, eller varumärken, framhålls inom marknadsföringslitteraturen numera som en nyckelkomponent för företags arbete med att etablera och vårda kundrelationer. Ett varumärke kan vara knutet till ett företagsnamn, men det måste inte vara det. Företag kommunicerar ofta med hjälp av flera olika varumärken. Det enskilda varumärket utmärks av ett tecken — i form av en grafisk, verbal eller tredimensionell symbol — men detta tecken är inte hela varumärket i marknadsföringsfältets mening; det är bara en form som laddas med ett innehåll. Det intressanta är istället de uppfattningar och känslor som knyts till produkten eller företaget. Exakt vilka typer av uppfattningar och känslor det kan röra sig om, och hur de kan värderas i ekonomisk eller rättslig mening, är förstås en hel vetenskap i sig. Varumärkeslagen (2010:1877) är dock avgränsad så att den kretsar kring frågan om vilka tecken som kan skyddas, och vad skyddet innebär. I lagens mening är alltså ett varumärke just själva kännetecknet. Samtidigt bygger lagen på vad ett varumärke är i en vidare mening, och det är alltså denna vidare mening som marknadsföringsteorin intresserar sig för. Utifrån denna artikels ändamål är det av intresse att många inom marknadsföringsfältet ser varumärken som ett företags mest centrala tillgång.s. 663
16.Varumärkeskonceptet blir särskilt intressant i relation till grön marknadsföring. Sådan handlar nämligen om att skapa/knyta gröna associationer till ett varumärke. (”Vi bryr oss om klimatet!”, ”The Green Company”.) Analys av grön marknadsföring kan berikas av att associera idén om branding med retorikens idé om ethos. Ethos tar sikte på talarens karaktär och på hur talarens självgestaltning kan verka övertygande på en publik. Både branding och ethos kan också knytas till organisationsforskningens legitimitetsteori. Denna teori sätter fingret på organisationers (konstanta) behov av att uppfattas som legitima: För att kunna verka i en samhällelig kontext behöver de uppfattas som aktörer med ett existensberättigande; detta kan vara pragmatiskt grundat, moraliskt grundat eller bygga på att organisationen tas för given som en naturlig del av samhället. Vad som krävs för legitimitet förändras också över tid. I förlängningen av att klimatomställning och hållbarhet alltmer etableras och institutionaliseras som samhällsnormer kan rättsliga krav på hållbarhetsarbete utvecklas. Samhällsnormer kan även förmå kunderna själva att, direkt eller indirekt, kräva hållbarhet. När det sker ser vi en länk mellan förändrade normer och förändrad efterfrågan. Hållbarhet som kundbehov kan adresseras genom tydlig kommunikation av specifika produktegenskaper (”50 % återvunnet material!”), men också på en mer övergripande nivå genom branding. Företag kan alltså sträva efter att etablera sina varumärken som gröna, för att därigenom få märket som sådant att fungera som hållbarhetsgarant.s. 664
17.Relationsperspektivet inbjuder till ett holistiskt synsätt. Varumärket byggs inte bara i direkta säljsammanhang, utan marknadsförare uppmuntras ta ett helhetsgrepp. Idealet är att all företagskommunikation bidrar till att bygga ett trovärdigt ethos, vilket i sin tur skapar en efterfrågan på att handla med just den aktören.s. 665
18.Givet att det ligger nära till hands att tänka på marknadsföring som en fråga om försäljningsdrivande i snäv mening, ligger det också nära till hands att tolka dess retoriska propositio som en (ibland implicit) handlingsuppmaning: ”köp! (den här!)”. Denna handlingsuppmaning behöver sedan backas upp på något sätt. En av retorikens mest grundläggande läror är att de retoriska övertygelsemedlen, det vill säga de medel som gör ett budskap övertygande, är tre: För det första finns uttryckligen sakorienterade logosskäl, som att något är ”5 % bättre för miljön!”. För det andra finns mer känslomässig pathosargumentation, som uppmaningen: ”Tänk på barnen!” För det tredje finns ethosargument, som gäller talarens karaktär eller person, och hur också dessa påverkar mottagandet av en talares budskap. För alla tre övertygelsemedel gäller att retorisk argumentation bör förstås som enthymemisk, snarare än syllogistisk. Retoriken har sedan antiken ofta definierats som motpol till en strikt reglerad (filosofisk) logik eller dialektik, varvid en motsättning tänkts bestå i att retoriken kännetecknas av att delar av det övertygande resonemanget underförstås, i den meningen att en publik förväntas kunna dra vissa slutsatser själv. Om ett vinstdrivande företag gör pilotsatsningar knutna till miljösyften så kan upplysningar om satsandet i linje med detta fungera som enthymemiska bevis för företagets gröna ethos. Retoriskt kan marknadsföring således analyseras som ett bruk av olika handlingspåverkande övertygelsemedel. Kommersiella aktörers ethosbyggande åtgärder kan då betraktas som relationsbyggande marknadsföring — som retorik ägnad att, indirekt, få kunder att köpa deras produkter. En sådan tolkning synes rimlig givet samhällskontexten, då aktörerna kan antas arbeta mot ett sådant vinstsyfte som normalt kan presumeras. Kort sagt: en framställning måste inte innehålla en explicit uppmaning ”köp produkten!” för att framställningen ska kunna fungera som marknadsföring. Ethoskonstruktionen fungerar i sig som ett persuasivt enthymem — eller, annorlunda uttryckt, som en del av det som är ägnat att påverka de som nås av kommunikationen.s. 665
19.När marknadsföringslitteraturen talat om en ”kommunikationsmix” bygger metaforiken på att ingredienser kan blandas på olika sätt för att, så att säga, få en kaka som är maximalt stor eller god. Att få ut en positiv bild av varumärket eller företagets produkter i en bred flora av tillgängliga kanaler är centralt i arbetet med en sådan framgångsrik mix. Kotler, Armstrong och Parment framhåller särskilt att företag kan gynnas av att få ut budskapet via trovärdiga aktörer som framstår som separata från företaget: ”highly credible sources are more persuasive.” Liknande tankar har i retoriksammanhang diskuterats i termer av att ”låna andras ethos”. Den gemensamma tanken är att andras trovärdighet kan utföra en del av det argumentativa arbetet åt talaren. En del av den traditionella kommunikationsmixen är PR och det ligger i linje med det sagda att kommunikation som ger positivt genomslag i etablerade medier, eller i sociala medier, ofta värderas högre än traditionella annonser. Det finns flera skäl att nyttja sådana PR-strategier antingen istället för, eller i kombination med, till exempel annonsering och användning av säljare, men sammantaget handlar det om att strategierna kan ge stor effekt till en låg kostnad.s. 666
20.I resonemang om kommunikation och information använder marknadsföringslitteraturen ofta tanken om push- respektive pull-strategier. Å ena sidan finns marknadsföring som genom push-strategier försöker ”trycka på” kunden produkter via säljande parter genom att direkt peka på dess värde för en konsument, eller kanske framhäva att just nu är rätt tillfälle att konsumera. Å andra sidan finns ett förhållningssätt där målet med marknadsföringen är att få konsumenter att inta en gynnsam inställning till företaget, dess produkter eller mer allmänt vissa produkttyper, för att konsumenterna själva ska söka efter mer information och leta efter platser att konsumera. De senare, så kallade pull-strategierna, handlar om att öka efterfrågan och därigenom dra kunder till lämpliga kanaler, där mer information och produkter finns. I relation till den senare kategorin kan det vara klargörande att diskutera i termer av olika faktorer i ett samhälle — eller hos specifika kundgrupper — som driver efterfrågan. Marknadsföringsteorin innefattar metoder för att analysera sådana faktorer. Denna kunskap kan sedan användas för att positionera ett varumärke som varandes i linje med exempelvis vissa sociala eller kulturella värderingar. Alternativt kan företaget arbeta för att försöka förändra konsumentens förståelse av sin egen tillvaro i världen. När marknadsföring, inklusive PR-insatser, bibringar konsumenterna vissa synsätt, praktiker och kulturella värderingar så kan produkterna utöva en sådan dragningskraft att kunden självmant efterfrågar dem. Utifrån ett sådant perspektiv blir det följaktligen svårt att särskilja marknadsföringens kommersiella effekter från dess opinionsbildande funktion — eftersom opinionsbildningen är tänkt att leda till just kommersiella effekter.s. 667
21.I takt med att marknadsföringen utvecklas har den ansetts bli mer splittrad, då den fokuserat på ständigt nya former, kanaler och medier för marknadsföring, vilka också riktas till allt mer diversifierade och specificerade grupper. Kotler, Armstrong och Parments lärobok ger det övergripande intrycket att marknadsföringsexperter förväntas inkludera allt fler former av kommunikation i sin verktygslåda. Marknadsföring definieras inte av en specifik metod, utan av ett mål, nämligen att bygga för avsändaren gynnsamma kundrelationer och främja konsumenters tilltro. Det som lärs ut är olika strategier för att främja detta mål. För att alludera på Aristoteles klassiska definition av retoriken kan marknadsföring beskrivas som en teknik som hjälper företag att i varje givet fall finna till buds stående medel för att övertyga, och därmed nå sina kommersiella mål.s. 668
Greenpeace mot Vattenfall: Marknadsdomstolen MD 2007:31
1.3.1 Bakgrund och parternas talan Bakgrunden till målet i MD 2007:31 var som ovan beskrivits Greenpeace Nordens försök att utverka ett förbud mot användningen av begreppet ”koldioxidfri” i Vattenfalls kommunikation kring det tyska CCS-pilotprojektet. Som också nämnts står CCS för ”carbon-capture and storage”: en teknik under utveckling för att fånga upp och lagra koldioxid geologiskt. Målet hade därmed sin upprinnelse i vad en miljöorganisation uppfattade som att en kommersiell aktör beskrev ett kolkraftverk som koldioxidfritt. Rättsfrågorna rörde i första hand hur kommunikationen kring pilotanläggningen skulle karaktäriseras enligt den då gällande (numera äldre) marknadsföringslagen (1995:450) (ÄMFL). I synnerhet kretsade avgörandet kring marknadsföringsbegreppet, då lagens tillämplighet förutsatte att kommunikationen kunde klassificeras som ”marknadsföring” i lagens speciella mening.s. 668
2.Nedan beskrivs först parternas respektive talan. Därefter följer en analyserande redogörelse för MD:s resonemang med fokus på marknadsföringsbegreppet (3.2) och yttrandefrihetskontexten (3.3). Analysen visar sammantaget hur domen är en del av ett juridiskt system präglat av vissa specifika rationaliteter. En avslutande kontextualiserande diskussion om domstolens läsning samt dess implikationer följer sedan i del 4.s. 669
3.För att sätta vederhäftigheten av Vattenfalls framställningar i fråga tryckte Greenpeace på ett antal faktorer. Organisationen betonade att anläggningen var av försökskaraktär, tryckte på projektets spekulativa natur och underströk att anläggningen i stor utsträckning tjänade till att bemöta kritik mot den miljöskadliga brunkolsbrytningen i Tyskland (jfr ”greenwashing”). Vidare framhöll organisationen hur inte ens Vattenfall självt trodde att kraftverket skulle bli koldioxidfritt — det ”koldioxidfria” kraftverket antogs endast kunna reducera utsläppen. Slutligen tryckte organisationen på att kvalificerande och preciserande information om anläggningens försöksnatur ofta utelämnades i företagets kommunikation. Då sådana brasklappar saknades skapades ett vilseledande helhetsintryck.s. 669
4.För att underbygga sin sak åberopade Greenpeace material ”i vilket Vattenfall använder begreppet koldioxidfri”. I domskälen omtalas Greenpeaces bevisning som ett ”omfattande material”. Ytligt betraktat är det en ganska okontroversiell beskrivning, då det rörde sig om flera hundra sidor material av olika karaktär. Då domstolen dock kom att tillmäta materialet ganska begränsad betydelse är det frestande att läsa in någon liten syrlighet i domstolens kärnfullt ospecificerade skrivning.s. 669
5.Vattenfall bestred miljöorganisationens talan. Företaget hänvisade till sitt genuina engagemang mot global uppvärmning och framhöll ett flertal argument om CCS-teknikens förtjänster: CCS var en av de mest lovande teknikerna för att minska koldioxidutsläppen. Tekniken hade potential att spridas till andra aktörer. Fullt fungerande skulle den kunna reducera koldioxidutsläppen med upp till 90 procent, vilket vore en väsentlig minskning. Någon marknadsföring av själva CCSmetoden hade enligt företaget inte förekommit, och ”skulle [inte heller] ha varit möjlig”. Påståendet preciseras inte, men poängen är möjligen att metoden i sig inte var tänkt att säljas (åtminstone inte genom de aktuella kommunikationerna). Företaget gestaltade vidare koldioxidfriheten som en ambition och ett mål — det var en vision byggd på förhoppningen om ett löftesrikt testprojekts framtida möjligheter. Vattenfalls argumentation anspelade även på en rättslig gränslinje mellan yttrandefrihetsrättens och marknadsföringsrättens domäner. Företagets talan gick i denna del ut på att retoriskt röra sig mot yttrandefrihetsrättens område och därmed föra undan fallet från den förbjudande marknadsföringsrättens domän, dit Greenpeace försökt dra det. Vattenfall fångade upp en skrivning från tidigare fall, anförde att ÄMFL endast var tillämplig på ”framställningar av rent kommersiell natur” och att ”såväl syfte som innehåll måste vara kommersiellt för att yttrandefrihetsskyddet inte skall gälla”. Bolagets kommunikation borde ses som yttrandefrihetsrättsligt skyddad information, och opinionsbildning, snarare än som sådan (kommersiell) marknadsföring som faller under ÄMFL. Bolaget fortsatte: Även om kommunikationen skulle anses utgöra sådan marknadsföring, så var den ändå inte otillåten. ÄMFL förbjöd marknadsföring som var otillbörlig, t.ex. genom att vara vilseledande. Vattenfall invände mot påståendet att framställningarna var det; de riktades i huvudsak till informerade målgrupper, som inte skulle missförstå innebörden. Även konsumenter (vilka verkade förutsättas vara mindre informerade) skulle med enkelhet förstå hur kommunikationen var avsedd att förstås menade företaget. 3.2 Domstolens resonemang I — marknadsföringsbegreppet Domstolens resonemang kan läsas på flera olika sätt. Istället för att disponera om resonemanget (t.ex. tematiskt eller i anslutning till doktrinära traditioner och distinktioner) tar vi här fasta på domens egen disposition och inneboende logik. När vi nu övergår till de egentliga domskälen, eller annorlunda uttryckt de rättsliga resonemang som legitimerar utfallet, följer vi kort sagt MD:s ordning.s. 669
6.Domstolen började i marknadsföringsbegreppet. Avstamp togs i ÄMFL:s legaldefinitioner, där ”marknadsföring” enligt 3 § bestäms som ”reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter”. För att ge ytterligare kött på benen vad gäller förståelsen av marknadsföringsbegreppet, lyfte MD kortfattat fram tre argument från förarbetena.s. 671
7.För det första framhölls att marknadsföring primärt handlar om ”framställningar och andra handlingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis annonser och säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning”. Framställningens adressatkrets, form och syfte användes alltså som bedömningskriterier. Tar man fasta på att ”annonser” ges som exempel kanske man frestas anamma en snäv grundsyn på marknadsföring, som enbart direkt försäljningssyftande framställningar, med den klassiska avsättningsfrämjande annonsen som paradigm (”Kom och köp Kalles korv!”). Det är dock tydligt att detta enbart är ett exempel och att också annat än klassiska annonser tänkts kunna utgöra marknadsföring i lagens mening, så länge det rör sig om åtgärder som främjar försäljning, eller mer precist: syftar till att främja försäljningen. Lagstiftaren har också förutsett att adressatkretsen för sådant säljfrämjande kan vara mer specificerad än ”allmänheten”. Förarbetena talar uttryckligen om ”en viss grupp av intressenter”, varför man mycket väl kan tänka sig marknadsföring som riktar sig till exempelvis journalister — vilket enligt Vattenfall var en av deras centrala avnämargrupper.s. 671
8.Som framgått av del 2 ovan har man i marknadsföringsforskningen uppmärksammat åtskilliga strategier ägnade att just indirekt främja affärstransaktioner. Företag kan exempelvis kommunicera i brandingsyfte och försöka konstruera en tilltalande företagsbild, verka för att etablera förtroendefulla relationer (ethos), eller försöka förändra en grupp intressenters begär för att i förlängningen skapa efterfrågan. Ett tydligt exempel på indirekt affärsfrämjande reklam är om, säg, ett bryggeri, spelar in en reklamvideo som tjänar till att förknippa ett varumärke med en ”härlig känsla”, genom att gestalta en fest, på en strand i kvällssolen, med musik, dans och en heterogent sammansatt deltagarskaras oavbrutet bländvita leenden. I ett sådant fall behöver inte en direkt köpuppmaning finnas med, eller ens produkten visas upp. Argumentationen är enthymemisk. Publiken förväntas själv fylla i det som fattas för att marknadsföringen ska uppnå sitt syfte. Sådana indirekta marknadsföringsformer är centrala inom modern marknadsföring. Kanske är de i praktiken rent av mer betydelsefulla än reklam som mer direkt uppmanar till köp.s. 672
9.För det andra lyfte MD att lagmotiven medger att marknadsföringsbegreppet inbegriper ”åtgärder som är inriktade på enskilda individer, exempelvis säljargument vid förhandling med enskild kund”. Det är dock inte helt klart hur detta uttalande ansetts vara relevant för målet. Om passagen avsetts endast som ett pedagogiskt syftande obiter dictum framstår den som okontroversiell; den blir då bara ett klargörande av att också kommunikation riktad till en snävare grupp än ”allmänheten” kan utgöra marknadsföring eller av att andra ”åtgärder” än reklam kan falla under definitionen. Det är dock intressant att motiven explicit anger att åtgärder en försäljare vidtar i direkt anslutning till försäljningsprocessen kan utgöra marknadsföring. Inte minst är det intressant utifrån ett relationsorienterat perspektiv på marknadsföring och en retorisk syn på kommunikation. De åtgärderna kan nämligen ses som ett led, inte bara i den enskilda försäljarens ethoskonstruktion som direkt talare, utan även i företagets dito som indirekt talare, givet det samband mellan försäljare och företag som normalt torde kunna förutsättas.s. 672
10.Det är i sammanhanget intressant att notera att det också är vedertaget inom marknadsföringsteori att information som gestaltar ett företag som en god grön aktör kan appellera till miljömedvetna gruppers preferenser, och därmed fungera som försäljningsfrämjande marknadsföring — oavsett om kommunikationen som formar det gröna varumärket inbegriper direkt köpuppmanande språk. Genom sådan enthymemisk argumentation behöver ett företag som etablerat att de ”arbetar för en god miljö” inte nödvändigtvis tillfoga: ”alltså bör ni köpa våra saker!” Även denna formulering ur lagmotiven ger alltså öppningar för att låta lagtillämpningen harmoniera med modern marknadsföringsteori (även om MD — som vi utvecklar nedan — visade sig obenägen att utnyttja dessa öppningar).s. 673
11.För det tredje lyfte MD fram en passage ur lagmotiven om att också själva saluhållandet av en produkt, även när det är helt passivt, kan utgöra marknadsföring. Det är inte heller helt tydligt vilken roll denna passage spelar i MD:s resonemang. Liksom de två andra motivuttalandena kan formuleringen anses indikera ett brett marknadsföringsbegrepp, som täcker mer än bara köpuppmanande kommunikationer eller direkt transaktionsfrämjande annonser. Detta är också i linje med en mer allmänspråklig förståelse av vad marknadsföring betyder. Även om man inte känner till fältspecifika termer som ”visual merchandising” så inser nog de flesta som varit i en butik att varuexponering, butikskommunikation och dekor utgör etablerade strategier för att föra varor till marknaden och främja avsättning av dem. Lagstiftaren tycks således öppna för att hänsyn tas till en bredare kommunikativ kontext när man bedömer om något utgör marknadsföring i lagens mening. Det rättsliga marknadsföringsbegreppet kunde därmed täcka in mer av det marknadsföringsforskare räknar till sin domän. Med ett sådant synsätt skulle man också (som i marknadsföringslitteraturen) kunna inkludera typiska PR-insatser och brandingstrategier. MD:s konstruktion av begreppet blir dock snävare.s. 673
12.Det finns kort sagt en ambivalens kring användningen av de tre uttalandena från lagmotiven. Motiven verkar öppna för ett relativt brett marknadsföringsbegrepp. De medger beaktande av en bredare kommersiell och kommunikativ kontext när det gäller den rättsliga bedömningen av företags kommunikation och lagens klassificering av åtgärder som marknadsföring. Legaldefinitionen av marknadsföring medger mycket, och de anförda motiven utesluter väl inte att rättstillämpare laborerar med till exempel ett relationsorienterat marknadsföringsbegrepp, snarare än ett produktorienterat. Förarbetena antyder överlag en vid syn på vilka typer av kommunikation som kan inkluderas i marknadsföringsbegreppet. Som antytts är det dock inte den effekt förarbetena fick i fallet. Efter att ha redogjort för de tre synbarligen breddande argumenten fastnade domstolen för en mer snäv förståelse av vad som kan utgöra marknadsföring. ”Med utgångspunkt från vad som anförts i ovan nämnda motiv” konstaterar nämligen domstolen lakoniskt att de pressmeddelanden, årsredovisningar och nyhetsartiklar Greenpeace åberopat ”överhuvudtaget inte [kan] sägas utgöra marknadsföring”. Såvitt gäller dessa kategorier av framställningar kan domstolen knappast beskyllas för att tillämpa ett särskilt brett marknadsföringsbegrepp. Givet dessa texttypers funktion att kommunicera om företags tillstånd, satsningar och planer ligger det nära till hands att se till exempel årsredovisningar som en del av deras marknadsföring. Så behandlas de även i marknadsföringslitteraturen. Men MD tycks alltså exkludera de tre nämnda kommunikationstyperna från marknadsföringsbegreppet.s. 674
13.Hur ska man förstå domstolens resonemang? En möjlig läsning är att domstolen ansåg att de aktuella typerna av kommunikation inte i någon direkt mening syftar till att nå avsättning för Vattenfalls produkter, utan snarare tjänade till att förmedla en bild av företaget som en miljömedveten aktör. Utifrån ett marknadsföringsteoretiskt perspektiv framstår detta som en underlig motsättning. Möjligen har domstolen låtit sig påverkas av Vattenfalls talan, och betonandet av hur det rörde sig om försök att informera om en visionär miljösatsning. Det innebär dock likafullt en anmärkningsvärd motsättning, då just detta slags persongestaltande ethoskonstruktion blivit central inom inte minst grön marknadsföring. Som vi berört är PR en av de fem ingredienserna i en klassisk kommunikationsmix för att stärka ett företags varumärken och budskap. Många företag lägger stora resurser på ethoskonstruktion i sitt PR-arbete, vilket kan motiveras just för att det i förlängningen främjar deras kommersiella intressen. Man behöver därmed inte anlägga något särskilt innovativt synsätt för att betrakta ethosbyggande kommunikation, samt därtill hörande kommunikation av värderingar, som marknadsföring. Som diskuterats ovan har ett allmänt odlande av gynnsamma inställningar och attityder varit en central del av marknadsföringsvärlden åtminstone sedan 1950-talet.s. 675
14.De framställningar Greenpeace åberopade tycks av MD ha bedömts inte utgöra marknadsföring delvis på grund av deras avsedda mottagare. Pressmeddelanden och årsredovisningar riktar sig inte primärt till tänkta slutkonsumenter, utan snarare till andra aktörer, som journalister, pensionsförvaltare, politiker eller influerare. Framställningarna syftade, enligt Vattenfall självt, till att uppmärksamma dessa aktörer på företagets gröna ambitioner. Samtidigt är själva poängen med pressmeddelanden att de ska leda till publicering, och därmed vidareförmedlas till en bredare målgrupp. Pressmeddelanden är i regel utformade som nyhetstexter, och att enbart se journalister som adressater bortser från deras roll som vidareförmedlare. Vi har ovan noterat hur kommunikativt effektivt det kan vara att få andra att kommunicera åt en. Man kan vinna i trovärdighet om man lyckas få aktörer utan eget vinstintresse att tala om ens gröna vision; man lånar av deras trovärdighet för att förstärka effekten på sitt eget ethos. I avgörandet visar MD en tendens att utdefiniera denna typ av kommunikation från marknadsföringsbegreppet — kanske för att den inte utgör annonsreklam, som i domstolens läsning av ÄMFL verkar vara den paradigmatiska typen av marknadsföring. Vilken den bakomliggande tanken än var, synes effekten bli att några av de mest effektiva och frekvent använda formerna av grön marknadsföring exkluderas från marknadsföringsrättens domän. 3.3 Domstolens resonemang II — yttrandefrihetskontexten Efter att sålunda ha konstaterat att många av de dokument Greenpeace åberopat inte kunde klassificeras som marknadsföring tog domstolen sig an frågan om förhållandet mellan marknadsföring och yttrandefrihet. Detta skedde alltså i förhållande till det material som inte enligt ovan rakt av utdefinieras från marknadsföringsbegreppet. Det som nu ska diskuteras är därmed det material som enligt domstolen ”i huvudsak består av utdrag från Vattenfalls webbplatser”. I denna del kan MD sägas bygga vidare på tidigare rättspraxis, samt på liknande resonemang i förarbetena till tryckfrihetsförordningen (TF) och i den rättsvetenskapliga litteraturen. Där har den dominerande positionen varit att ingripande kan ske mot kommersiell marknadsföring, även om denna finns i medier som i övrigt åtnjuter det särskilda grundlagsskyddet. Konstruktionen innebär att det blir centralt att avgränsa kommersiell marknadsföring från annan kommunikation, för att därmed bestämma grundlagsskyddets utsträckning. När Marknadsdomstolen bygger vidare på denna diskurs anknyts bland annat explicit till ett resonemang i det tidigare avgörandet MD 2005:11. Där etablerade domstolen att ett test som använts för att avgränsa MFL mot TF och YGL också skulle gälla vid bedömning av opinionsbildning utan skydd av dessa grundlagar. I det här studerade fallet, rörande Vattenfall, summerades detta test som följer: För att ett ingripande enligt MFL skall kunna ske mot marknadsföring på webbplatserna krävs därför att marknadsföringen är av utpräglat kommersiell natur, dvs. har vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål. Skrivningen anvisar ett antal kvalificerande kriterier, som sammantagna tjänar till att retoriskt konstruera en renodlat ekonomisk domän. Det fält som därigenom upprättas handlar om pengar och krassa vinningsmotiv, snarare än mer allmännyttiga ändamål. Särskilt genom kvalificeringarna ”utpräglat” och ”rent” antyds också ett synsätt där många tänkbara typer av kommunikation med blandade motiv undantas från marknadsföringslagens räckvidd. En inblandning av andra, ickekommersiella motiv innebär ju synbarligen att kommunikationen inte är rent kommersiell.s. 675
15.Den kanske kryptiska skrivningen om att framställningen ska ha ”rent kommersiella förhållanden till föremål” (för att falla inom MFL) ger företag en öppning att delta i samhällsdebatten, särskilt när det inte tydligt sker för att påverka deras kommersiella position. Här finns dock en spänning. I den marknadsföringsteori vi berört ovan antas sedan länge att positionering i offentligheten är en naturlig del av marknadskommunikation syftande till att stärka företagets varumärken och få fram dess budskap. Politiska ställningstaganden blir en del av företagens branding. Det aktiebolagsrättsliga vinstsyftet hindrar förvisso inte att företag skulle kunna agera det minsta altruistiskt. Men det är ändå ett rimligt antagande att kommersiella aktörer tenderar att inta positioner i den allmänna debatten just för att det kan påverka deras ekonomiska position, om än endast indirekt. Sådana indirekta motiv kan vara svåra att påvisa i enskilda fall. Det tycks dock vara etablerat i marknadsföringsteori att PR har kommersiella effekter och därmed kan vara kommersiellt motiverad. Med MD:s synsätt verkar sådan indirekthet dock bidra till att framställningar anses falla utom MFL. Vi återkommer till det.s. 678
16.Domstolen kan sägas arbeta med ett dikotomiskt förhållningssätt, där (kommersiell) marknadsföring och opinionsbildning ses som två motstående fenomen. Dikotomin samverkar med andra etablerade tankestrukturer inom juridiken, såsom det juridiska personbegreppet, på ett sätt som gör att det, ur ett rättsligt perspektiv, framstår som rimligt eller rent av logiskt att tillskriva också företag yttrandefrihet. När vi skrivit artikeln har detta varit en av de saker utomstående funnit mest apart med den juridiska argumentationen; det är lätt för icke-jurister att tänka att denna typ av (mänskliga) rättigheter är ämnade endast för just människor. Inom juridiken är det dock vanligt att i rättighetshänseende likställa företag och människor, genom att klassificera båda som ”enskilda” och ”personer”. En grundlags- och konventionsskyddad rättighet som yttrandefriheten kan därmed bidra till att retoriskt legitimera begränsningar av marknadsföringslagens tillämpningsområde för att skydda företags mänskliga rättigheter. Genom att gestalta marknadsföringsrätten som en intervention i (yttrande)frihetens domän kan man därmed juridiskt legitimera ett större spelrum för kommunikation från kommersiella aktörer. Här finns mycket för tvistande parter att vinna på medvetet bruk av framing-strategier: En retorisk inramning av den omtvistade saken som hänförlig till ett visst område relevansgör områdets grundläggande rationalitet, på så vis att man tillgängliggör vissa argumentationslinjer, och omvänt gör andra otillgängliga. I fallet synes också Vattenfall ha dragit nytta av spänningen mellan marknadsföringsreglering och yttrandefrihet. ”Marknadsföring” i MFL:s mening kan förvisso förbjudas, men domstolen utpekar en annan typ av kommunikation den ser sig förhindrad att agera mot: ”Ingripanden kan däremot inte ske mot framställningar som är inriktade på att bibringa allmänheten vissa värderingar eller påverka dess allmänna beteende i viss riktning”. Den senare typen av kommunikation tillhör yttrandefrihetens typiska skyddsobjekt. Lyckas man gestalta företagskommunikation som åsiktsbildande motverkas därigenom marknadsföringsrättsliga interventioner, eftersom de då uppfattas strida mot yttrandefrihetsrättsliga idéer.s. 678
17.Det tar dock emot att se Vattenfalls kommunikationer som huvudsakligen opinionsbildande. Enligt ovan har man i marknadsföringslitteraturen betraktat också försök att bibringa kunder vissa värderingar som en gångbar strategi att öka efterfrågan på en viss produkt eller kategori av produkter. Det är en form av värdebaserad (value-based) eller kulturell (cultural) marknadsföring, som i kombination med branding och ethosargumentation ökar efterfrågan — så kallad pull marketing. MD:s position är inte helt dikotomisk, utan domstolen framhåller att också ”information” kan ha ett ”avsättningsfrämjande syfte”. I ljuset av litteraturen om hur (grön) marknadsföring fungerar framstår detta medgivande som närmast en självklarhet. Mycket marknadsföringskommunikation kännetecknas just av ett strategiskt urval och betoning av information. Att förmedla efterfrågefrämjande information kan också vara ett mer framgångsrikt sätt att driva fram transaktioner, än att rakt av uppmana presumtiva kunder att köpa något. Tanken torde vara välbekant: Den påverkan som är mest effektiv är den som inte märks. Redan de antika retorikerna visste värdet av att gestalta sin retorik som att den tillförde beslutsunderlag, för att låta publiken själv bestämma, snarare än att försöka säga åt dem vad de borde göra. I MD:s domskäl finns möjligen inte ett totalt utdefinierande av ”informationsgivande-som-sälj-argument”, men likväl en tydlig tendens att utdefiniera sådan kommunikation. Som vi redan framhållit är det frestande att i domen läsa in en köpuppmanande annons som underförstådd idealbild av marknadsföring. Med domstolens tankesätt synes det bli svårare att kvalificera något som marknadsföring ju längre man rör sig från denna idealbild. Visserligen anför domstolen att information om näringsidkarens verksamhet, ”i vissa fall”, ”kan” ha betydelse för avsättningen, ”exempelvis då etiska överväganden har stor betydelse för konsumenternas efterfrågan på företagets produkter”. Men sådan ”etikmarknadsföring”, som varit en viktig marknadsföringspraktik sedan 1980-talet, synes av domstolen betraktas som ett undantag från det paradigmatiska huvudfallet. Givet att undantag ibland antas böra tillämpas snävt, implicerar synsättet en restriktivitet med ingripanden mot flera betydelsefulla former av marknadsföring. Läsningen innebär då att dessa former av företagskommunikation inte ska klassificeras som marknadsföring i lagens mening och att man då inte kan utföra rättsliga bedömningar av om sådan information är vilseledande eller otillbörlig.s. 679
18.Den i målet aktuella ”informationen” handlade om en testanläggning i Tyskland (eller en ”vision” om en sådan anläggning). I sitt resonemang om hur denna information skulle bedömas väckte MD frågan om vilken påverkan som information om anläggningen hade på den svenska elmarknaden. Bedömningen av om informationen skulle ses som marknadsföring gjordes därmed beroende av utfallet i en sakfråga, rörande faktisk efterfrågepåverkan, och Greenpeace ålades bevisbördan för att sådan påverkan fanns. MD fann sedan att organisationen inte hade visat att det fanns någon koppling mellan efterfrågan i Sverige och information om en pilotanläggning i Tyskland. Beviskravet framstår möjligen som strängt, men i praktiken hade organisationen inte anfört någon bevisning därom alls. (Det verkar heller inte finnas något i handlingarna som tyder på att den identifierat något behov därav.) Domstolen fann därmed att den aktuella informationen inte primärt kunde anses ha ett avsättningsfrämjande syfte. Med MD:s synsätt verkar det krävas åtminstone en ”indirekt uppmaning till potentiella kunder att förvärva Vattenfalls produkter”. Någon sådan ansågs här inte finnas. Istället var det ”fråga om allmän information som syfta[de] till att informera om bolagets verksamhet och dess syn på vilka åtgärder som bör vidtas med anledning av klimatförändringarna”. MD fastslog sedan att ”[s]ådan information” inte kan ”sägas vara av utpräglat kommersiell natur”. Vulgariserat uttryckt bedömdes alltså saken som om bolaget blott sagt att ”det här gör vi” och ”så här tycker vi”. Dessa utsagor ansågs vara för otydligt kopplade till företagets kommersiella intressen för att utgöra marknadsföring. Följaktligen var informationen om Vattenfalls tyska CCS-visioner inte otillåten. Greenpeace talan ogillades, och föreningen fick bekosta Vattenfalls rättegångskostnader.s. 680
Reflektioner kring domens underliggande premisser och implikationer
1.4.1 Diskrepansen mellan marknadsföringsfältet och marknadsföringsrätten Även om en direkt uppmaning att köpa en viss produkt är det kanske mest paradigmatiska marknadsföringsfallet, så behöver marknadsföringsfenomenet knappast begränsas till sådana exemplariska fall. Den vid tiden tillämpliga ÄMFL medgav enligt ovan en vidare läsning av marknadsföringsbegreppet. Den inbegrep inte bara ”reklam”, utan även ”andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av produkter”. Även förarbetena antyder ett brett marknadsföringsbegrepp (även om domstolen istället verkar använda de ovan diskuterade skrivningarna för att tvärtom begränsa marknadsföringsbegreppet). Marknadsföringslitteraturen inbegriper sedan länge också mer allmän kommunikation av PR-typ inom sin domän. Till den räknas även olika former av varumärkesbyggande kommunikation (branding), inklusive relationsfrämjande retorik, som marknadsföringsåtgärder, vilka syftar till avsättning, och i förlängningen till vinst. Med MD:s synsätt verkar dock krävas åtminstone en ”indirekt uppmaning till potentiella kunder att förvärva Vattenfalls produkter”. Därigenom exkluderas många typiska former av marknadsföringskommunikation från det rättsliga marknadsföringsbegreppet. Med ett sådant tankesätt blir det bara mindre sofistikerade (och möjligen marknadsföringstekniskt sett mindre effektiva) former av handlingspåverkande kommunikation som faller inom ramen för marknadsföringslagen och därmed kan prövas rättsligt, till exempel genom kontroll av om information är missvisande.s. 681
2.Diskussionen så här långt bör ha illustrerat diskrepansen mellan vad å ena sidan marknadsföringsexperter och å andra sidan marknadsföringsrätten räknar som marknadsföring (om den analyserade domen tas som en rättvisande representation av marknadsföringsrätten). Några möjliga förklaringar till denna diskrepans förtjänar ytterligare uppmärksamhet. Förklaringarna erbjuder en legitimeringskontext till domen och visar på faktorer som är relevanta för den fortsatta rättsbildningen. Grön marknadsföring är onekligen ett område där rättsbildning pågår. Den allt starkare framväxten av grön företagsretorik, samt dess relation till behovet av klimatomställning, har lett till flera lagstiftningsinitiativ på EU-nivå, inom ramen för unionens Green Deal. EU-lagstiftaren har en uttalad ambition att motverka greenwashing, att stärka möjligheten till sund konkurrens, och att främja hållbar utveckling på den inre marknaden. Det finns flera exempel på EUlagstiftarens strävan att integrera hållbarhet i den inre marknadsregleringen. Som exempel kan nämnas den nya regleringen av hållbarhetsrapporter, det nya föreslagna Green Claims-direktivet, samt den fortsatta ambitionen att stärka konsumenters makt (”empower consumers”) genom att stärka deras rätt att kräva hållbarhet. Vart och ett av dessa förslag kan självklart diskuteras och problematiseras, men de kommer med all sannolikhet att påverka också den nationella rättsutvecklingen. Rättsfallet som här diskuteras är inte nytt och domen rörde tillämpning av den äldre marknadsföringslagen. Ur ett svenskt perspektiv erbjuder dock domen alltjämt ett viktigt exempel som illustrerar problem rättsutvecklingen lär brottas med även framöver. Därmed är problematisering och kritisk kontextualisering av domen befogad. Sådan kan bidra till en bättre förståelse av grön marknadsföring som juridiskt problemfält. I det följande lyfter vi därför, utan anspråk på fullständighet, tre beaktansvärda dimensioner. 4.2 Bolagsform och avsättningsfrämjande syfte Ett möjligt underliggande skäl till domstolens läsning skulle kunna vara omständigheten att Vattenfall är ett statsägt bolag, för vilket man möjligtvis kan tänka sig ett större utrymme för kommunikation av annat än kommersiella skäl. Det är svårt att bedöma, och domskälen är tysta därvidlag, men man kan alltså spekulera kring om detta har påverkat bedömningen. Oavsett den faktiska påverkan döljer sig här argumentationsmöjligheter. Rent generellt är det, i ljuset av det aktiebolagsrättsliga vinstsyftet, lätt att tänka att företag agerar som de gör för att tjäna pengar. Ser man det så, ligger det nära till hands att också se den omtvistade kommunikationen som kommersiell. Att kommersiella mål uppnås genom indirekta medel motsäger ju inte att det finns ett kommersiellt syfte, eller att syftet i slutändan är kommersiellt. Även om den privata företagsformen därmed i sig är ett indicium på kommersialitet så går det inte att bortse från ägarförhållandena, och att Vattenfall är ett statligt bolag. Att aktiebolagslagen anvisar en presumtion om vinstsyfte innebär inte att det inte går att göra avsteg från denna. Det är fullt möjligt att ta in andra syften i bolagsordningen. I Vattenfalls fall tycks också företagsledningen vara ålagd att ta hänsyn till miljöintressen. Bolagsordningen synes medge att avvägningar sker mellan affärsmässighet och miljömässighet, och det finns utan tvekan öppningar för att bedriva opinionsbildningsarbete. Ett sätt att göra detta kan förvisso också vara att synliggöra att Vattenfall självt, trots att det rör sig om ett högriskprojekt, väljer att lägga stora resurser på CCSprojektet och ta den risk det innebär. Deras agerande kan anses visa på angelägenheten av att verka för klimatomställning.s. 682
3.Satsningen måste dock inte tolkas som en altruistisk åtgärd. Även om den är riskabel kan satsningen vara motiverbar utifrån affärsmässiga skäl, låt vara som en satsning av karaktären ”high risk, high reward”. Detta måste visserligen inte utesluta att Vattenfalls framställningar kan tolkas som opinionsbildning, men kan innebära att opinionsbildningen är knuten till och motiverad av kommersiella intressen. Fallet illustrerar en underliggande problematik kopplad till marknadsföringsrättens utformning, och hur det kan vara svårt att bedöma frågan om avsättningsfrämjande syfte när det gäller företag som inte drivs utifrån ett okomplicerat eller renodlat vinstintresse. Det sagda gäller inte bara statliga bolag. Problematiken kan aktualiseras i många olika fall. Ett tydligt exempel kan vara stiftelseägda bolag med uttalat ideella mål.s. 684
4.Att MD inte prövade Vattenfalls framställningars vederhäftighet beror enligt ovan delvis på fallets inramning och att det förlades till yttrandefrihetsrättens gränsområden. En lite ironisk kuriositet med fallet är därmed att det statliga bolaget Vattenfall, i samband med en förenings process mot detsamma, kom att retoriskt profitera på ett rättighetsskydd som traditionellt ansetts tjäna till att skydda individer mot staten. Ironin ligger då förstås i att yttrandefrihetsargumenten i detta fall istället tjänade till att skydda ett statligt bolag mot enskilda. 4.3 Tidsdimensioner kring gröna löften Den i målet aktuella informationen handlade om en försöksanläggning. Den rörde Vattenfalls framtidsförhoppningar — en vision. Som företagets argumentation framställs i domstolens grunder: ”Om projektet faller väl ut är avsikten att utveckla ett kraftverk i full skala ca 2020 och att sprida tekniken till andra aktörer.” I skrivande stund har det gått drygt 15 år sedan domen. På företagets webbplats anges numera: ”Vattenfall vill fånga in koldioxid vid någon av våra värmeanläggningar i Sverige senast 2030.” Visionen består därmed, men den har omformulerats och klingar nu mindre ambitiöst. Planerna har blivit vagare, förskjutits framåt ett decennium, och förlagts till Sverige. (I Tyskland verkar för övrigt myndigheterna ha ingripit, och åtminstone interimistiskt ha förbjudit Vattenfall att annonsera med ordet koldioxidfri när de informerade om satsningen.) Den tyska visionsanläggningen är numera nedlagd.s. 684
5.Vattenfalls retorik illustrerar en inte ovanlig retorisk strategi som kan kallas upprepat uppskjutande. Strategin innefattar ett retoriskt manövrerande i en tidslig dimension och bygger, åtminstone här, på två saker. Uppskjutandet bygger på att det som sägs eller lovas inte kan verifieras förrän vid en senare tidpunkt. Upprepningen innebär att uppskjutandet sker återkommande, så att man hela tiden förskjuter den tidpunkt vid vilken verifikation vore möjlig. (Ofta kräver nog uppskjutandet legitimerande skäl för att det ska accepteras, men i teorin kan verifikationstidpunkten postponeras för evigt.) Detta slags retorik kan bidra till att upprätthålla legitimitet. Den som använder den (talaren) inte bara vidgår existensen av ett problem, utan utfäster sig dessutom att adressera det. Talaren positionerar sig som framåtriktad, och med framåtanda: hon ser och erkänner historien och de nuvarande problemen, men ältar dem inte, utan föresätter sig att hantera dem — ofta med ett slags ingenjörsmässig underton av antingen samhälls- eller tekniskt slag.s. 685
6.Det paradoxala med sådana strategier är hur de kan tjäna till att fördröja förändring eller rentav undvika den. Kritik som ”Men ni gör ju inget!” kan avvisas med hänvisning till redan pågående eller planerade satsningar — trots att dessa inte kan förväntas bära frukt förrän i framtiden. Anammandet av sådana strategier innebär ofta att man griper problemformuleringsprivilegiet. Strategin kan på så sätt förskjuta diskussionen bort från nuet och frågan om något bör göras eller inte. Talaren erkänner ju problemet och antar handlingsmaningen. Istället kommer frågan att röra inom vilken tidshorisont som problemet måste hanteras (2030? 2045? 2050?), och när frågan på detta sätt kommer att kretsa kring framtiden skapas, åtminstone retoriskt, större svängrum i nuet.s. 685
7.Temporalitetsretorik är utan tvekan ett dynamiskt område — strategierna och kommunikationspraktikerna utvecklas kontinuerligt. Det behövs ytterligare forskning kring temporalitetsdimensioner i företags alltmer utbredda hållbarhetsretorik. Vilka strategier förekommer? Vilka funktioner fyller de? Vilka risker och möjligheter medför de? Sådan forskning kan bidra till att både belysa de empiriska praktikerna och stödja en rättsutveckling förankrad i desamma. Dels på lång sikt. Dels redan på kortare, inte minst om förslag rörande temporaliteten i gröna löften kan samordnas med det förväntade implementerandet av det föreslagna direktivet om miljöpåståenden (Green Claims Directive). 4.4 Juristers tendens att tillerkänna företag mänskliga rättigheter En viktig uppdelning i juridiken är den mellan enskilda och det allmänna, alltså mellan privata rättssubjekt och offentliga aktörer. De privata subjekten delas vidare ofta in i fysiska och juridiska personer. De tidigare är människor. De senare är olika associationer — ofta företag. Det fyller en praktisk funktion att se dessa som rättssubjekt. Juridiken har ”uppfunnit” en intellektuell konstruktion i form av en fingerad person för att kunna hantera till exempel företag och myndigheter som bärare av rättigheter och skyldigheter. Detta innebär att man inom rätten kan laborera med vilka entiteter som tillskrivs rättigheter. Ibland har detta varit en effektiv strategi. I linje med en sådan strategi har frågor om att utsträcka rättigheter till flera typer av juridiska personer lyfts på senare år: Utöver människor, bon och bolag, har det ibland argumenterats för att det juridiska personbegreppet kunde få inbegripa också annat, såsom floder eller djur; i en uppmärksammad rättsutveckling har också domstolar i flera länder bestämt sig för att på olika sätt ge ”naturen” rättigheter.s. 685
8.Precis som att rätten kan bestämma vilka entiteter som kan bära rättigheter så finns det heller inget som hindrar att den kan bestämma vilka rättigheter dessa kan få åtnjuta. I stor utsträckning arbetar dock juridiken med ett dedifferentierat personbegrepp, vilket bortser från skillnaderna mellan olika typer av juridiska personer. Både människor (fysiska personer) och företag (juridiska personer) hanteras samfällt som ”enskilda”. Detta tycks medföra en tendens att ibland tillerkänna båda personformerna samma skydd. Med valet att se något som en person tenderar helt enkelt att medfölja allt som gäller för personer och då inte minst olika mänskliga rättigheter. Ett illustrativt exempel finns i ett Europadomstolsavgörande från 2002, där domstolen fann att ”tiden var kommen” för att utsträcka rätten till ett privat- och familjeliv också till företag (vilket kom att försvåra konkurrensmyndigheternas kontroller av företag). Det har blivit tydligt under arbetet med denna artikel att denna tendens inom juridiken för många personer utan juridisk skolning framstår som inte bara förvånande utan rent av ologisk, då den medför att mänskliga rättigheter tillfaller annat än människor.s. 686
9.Ett sätt att, särskilt i relation till icke-jurister, förklara den inomjuridiska tankestrukturen är att förstå den i termer av en serie metaforer, där man stegvis tänker något som vore det något annat. Först tänker man sig att något som inte finns, nämligen ”associationen som rättighetsbärare”, finns, såsom ett subjekt i rätten. Detta tillskapade rättssubjekt tänks sedan som en person, vilken sedan, som en tänkt person, kommer att låna drag av människor. I varje led av metaforserien förs nämligen föreställningar från bildledet över till sakledet. Föreställningar om människor, inklusive den att de kan bära mänskliga rättigheter, överförs till den intellektuella konstruktion som ytterst fingerats. För inomjuridisk analys är detta tankesätt naturaliserat och framstår i regel som okontroversiellt. Av våra erfarenheter att döma kan det dock uppfattas som överraskande av personer från andra discipliner; någon har rent av ifrågasatt om det inte, översatt till juridiska termer, ”strider mot det allmänna rättsmedvetandet”. En möjlig förklaring till denna diskrepans mellan olika grundförståelser kan vara just det juridiska personbegreppet.s. 687
10.Retorikperspektivet kan bidra här. Inte primärt genom att beskriva den rättsliga logiken, utan framförallt genom att visa på argumentativa öppningar för den som vill ifrågasätta tankesättet att företag är som människor, antingen i valda delar eller i dess helhet. När man ser likställandet som en serie metaforer kan man till exempel välja att sätta någon av metaforerna i serien ifråga, för att därigenom söka differentiera personbegreppet, och då ifrågasätta om ett visst företag verkligen borde tillskrivas någon viss (mänsklig) rättighet. Tankesättet framstår ofta naturligt för jurister. Den metaforiska logiken dock kan fås att framstå som konstlad, om man illustrerar den med ett medvetet absurt exempel (en form av reductio ad absurdum): Borde verkligen det betalningsoförmögna Kalles Korv AB få åberopa rätten till liv enligt den europeiska konventionen om de mänskliga rättigheternas (EKMR:s) första artikel, för att förhindra genomdrivandet av en sådan konkursprocess som kan sägas utmynna i företagets död? Frågan är förstås retorisk. Exemplet illustrerar hur rättens metaforiska logik kan verka krystad, samt därmed föga övertygande, om man uppehåller sig vid den. På grund av den långtgående användningen av denna typ av metaforer inom delar av juridiken har dock sådana tankesätt blivit naturaliserade.s. 687
11.Viktiga delar av den juridiska mänskliga rättighetsdiskursen har de senaste åren fokuserat just på personers kommersiella intressen, inklusive företags sådana. Ett tag handlade till exempel den svenska juridiska ”rättighetsrevolutionen” till stor del om hur principen om ne bis in idem, enligt vilken man inte kan straffas två gånger för samma brott, kunde användas för att försvåra statlig kontroll av eventuellt skattefusk. På ett liknande sätt har EU-stadgan — som initialt ofta sågs som ett sätt att begränsa den inre marknadens enkelriktade fokus på fri rörlighet — kommit att tolkas på sätt som expanderar kommersiella intressen, särskilt genom artikel 16 (näringsfrihet). En jämförbar tendens synes genom det aktuella fallet ha gjort sig gällande i marknadsföringsrätten, eftersom fallet relevansgjorde yttrandefrihetsargument på sätt som inbjöd till att reducera området för MFL:s kontrollsystem. Fallet kom att låna argumentationsmönster från TF och YGL:s domän, eftersom MD byggde vidare på praxis om gränsdragningen mellan å ena sidan TF och YGL samt å andra sidan ÄMFL. Här fortsatte förvisso MD på en sedan tidigare inslagen väg, men det kan ändå ifrågasättas om inte domstolen härigenom reducerade marknadsrättens domän — det blir mindre kontroll — genom att importera argument från en viss grundlagskontext även till fall där inget skydd enligt TF eller YGL förekom. Genom fallet medges därigenom kommersiella aktörers framställningar skydd av skäl som ursprungligen hämtats från TF och YGL. Detta skydd gäller så länge framställningarna inte bedöms vara av ”utpräglat kommersiell natur” — vilket ska bedömas genom ett test som, på grund av ett tredubbelt krav på kommersialitet, i praktiken torde innebära en ganska hög tröskel. Nås inte denna tröskel så faller framställningen utom MFL:s räckvidd. Hade bedömningen istället gjorts enligt regeringsformen, EKMR eller EU:s rättighetsstadga så hade utfallet eventuellt kunnat bli annorlunda, då dessa tre regelverk alla medger att yttrandefriheten får begränsas (genom lag). Det kan ju också sägas vara vad lagstiftaren gjort genom MFL. Kort sagt kan alltså MD:s tredubbla kommersialitetstest sägas innebära en transplantation av argument från TF och YGL:s begreppsvärld; en transplantation som får till effekt att inskränka marknadsföringsrättens domän. Ser man det så kan också denna rättsbildning ses i ljuset av en större trend mot att använda juridisk rättighetsargumentation för att skydda kommersiella intressen.s. 688
Sammanfattande avslutning
1.Det tycks finnas en intressant diskrepans mellan marknadsföringens praktiker och regleringen därav. Samtida marknadsföring innebär ofta att kommersiella aktörer framställer sig på sätt som får potentiella kunder att känna tillit, och därmed välja att ingå i kommersiella relationer med just dem. Med retorisk terminologi kan detta beskrivas som att företaget bygger sitt ethos, det vill säga förmedlar en bild av sig självt för att därigenom attrahera kunder. I någon mening handlar marknadsföring förstås alltid om att sälja något. Från ett marknadsföringsteoretiskt perspektiv innebär det dock inte att den uppenbart säljande argumentationen måste stå i fokus. Denna tanke formuleras kanske slagkraftigast av Drucker när han säger att: ”The aim of marketing is to make selling unnecessary.” Det finns andra sätt att sälja än att explicit prångla produkter. Det kan exempelvis vara effektivt att odla sitt varumärke genom att knyta vaga men positivt laddade associationer till det. I relation till hållbarhetsutmaningar handlar det ofta om att skapa en berättelse om utveckling och gestalta en ambition att förändra företaget som del av en samhällsutveckling vilken konsumenter vill se (eller antas kunna fås att vilja se). Det kan till exempel ske på företagets webbsidor, genom VD-ord i årsredovisningar, eller genom att utomstående aktörer — som influerare och journalister — förmås förmedla en bild av företaget och dess visioner. Att kommunicera om framåtsyftande hållbarhetssatsningar och målsättningar är vanliga grepp. Marknadsföringsfältet har över tid kommit att alltmer betona den betydelse som attityder har för konsumtionsbeslut. Marknadsföringens funktion blir då att antingen presentera en viss produkt eller en viss organisation (samt dess visioner), som överensstämmande med en viktig konsumentattityd — eller att påverka konsumenter så att en för företaget gynnsam attityd aktualiseras i samband med vissa kommersiella beslut.s. 689
2.Det rättsfall som här diskuterats exemplifierar hur praktiskt betydelsefulla marknadsföringsformer ansetts falla utanför det marknadsföringsrättsliga regelverket. Marknadsdomstolens lagtillämpning innebär att de regler som ska stävja vilseledande marknadsföring alls inte blir tillämpliga på stora delar av vad marknadsföringsexperter räknar till sitt gebit. I avgörandet konstrueras marknadsföringsrätten som ett undantag från yttrandefriheten. MD bygger vidare på en serie prejudikat där argument som ursprungligen handlade om tryckfrihetsrättsligt skyddade yttranden förs över till områden som inte skyddas av TF eller YGL. Härigenom får också yttranden inom dessa andra områden motsvarande långtgående skydd. När MFL läses som en inskränkning av grundläggande rättigheter inträder nog lätt en begränsningsreflex hos jurister, utifrån en föreställning om att sådana friheter bör begränsas så lite som möjligt. TF och YGL bygger uttryckligen på en logik där tryck- och yttrandefriheten i tveksamma fall ska ges företräde. Effekten blir en tendens att läsa MFL snävt, vilket bland annat leder till att den centrala ethosbyggande marknadsföringen i hög grad kan falla utanför lagen. En sådan mentalitet synes vara i spel i avgörandet. Vattenfalls framställningar ansågs yttrandefrihetsrättsligt skyddade, därför att de inte bevisligen och direkt syftade till ökad avsättning, och därmed inte ansågs rent kommersiella, med tillämpning av det tredubbla kommersialitetstestet. Den restriktiva tillämpningen av MFL underbyggs även av tendensen att i rättighetshänseende likställa företag och människor samt av domstolens relativa återhållsamhet vad gäller vilka kontexter och kausalitetssamband som blir relevanta inom ramen för dess bedömningar: Det tyska projektet ansågs inte bevisligen påverka efterfrågan i Sverige; detta ansågs tala mot kommersialitet — och därmed mot MFL:s tillämplighet.s. 690
3.Det är frestande att se det som besvärande att domstolens tillämpning av det marknadsföringsrättsliga regelverket innebär att mycket av vad marknadsföringsexperter anser centralt kommer att falla utom lagens räckvidd. Om rättsutvecklingen fortsätter på den inslagna vägen, eller om det tredubbla kommersialitetstestet alltför hårdhänt hanteras som prejudicerande, ges kommersiella aktörer öppningar att, om inte kringgå, så väl undgå lagen. För om de kan kommunicera på sätt som visserligen varken är transparenta eller vederhäftiga, men som inte bevisligen är direkt försäljningsfrämjande eller rent kommersiella (efter den tredubbla verifieringen), så undviker de ju därmed det reglerade området. En sådan möjlighet att undgå lagens kontrollsystem skulle synbarligen ge företag (ytterligare) incitament att formulera sin marknadsföring som ethosbyggande, relationsorienterad och overifierbart framåtsyftande.s. 691
4.Det finns förstås inget som säger att ethosbyggande marknadsföring måste vara oärlig. Viljan att framställa sig som en socialt, ekonomiskt eller miljömässigt ”god” aktör kan också föranleda faktisk utveckling i en sådan riktning. Det vore dock naivt att tro att all ethosbyggande marknadsföring är ärlig och konstruktiv. Egennyttigt agerande företag kan sägas vara den liberala marknadsekonomins grundmodus. Det saknas skäl att tro att varje vision har enbart vällovliga motiv, eller att alla testprojekt kommuniceras transparent. I synnerhet om regelverket medger stort utrymme för strategiskt manövrerande medelst kreativa formuleringar om pilotprojekt, visioner och fromma framtidsförhoppningar. I den mån MD:s läsning är representativ för den gällande marknadsföringsrätten lämnas stort spelrum för denna typ av strategier.s. 691
5.Avsaknaden av rättslig kontroll av marknadsföring kan leda till flera olika typer av problem. En oreglerad marknadsföringspraktik kan t.ex. motverka seriöst hållbarhetsarbete. Avsaknad av kontroll av kommersiell information kan bidra till att snedvrida konkurrensen (i betydelsen att rätten då skapar incitament för oärlig men effektiv kommersiell kommunikation), skapa eller förstärka informationsasymmetrier och föra oss bort från (det låt vara ouppnåeliga) idealet om fullt informerade marknadsaktörer. Avsaknad av disciplinerande strukturer skapar både utrymme för och incitament till greenwashing, och en utbredd greenwashing leder till trovärdighetsproblem även för välgrundade former av gröna löften. I litteraturen har fenomenet benämnts grön skepticism: en instinktiv misstro mot varje grön signal. Sådan kan försvåra klimatomställning både genom att neutralisera ambitioner att konsumera mer hållbart och genom att motverka en positiv spiral där gröna marknadsföringspraktiker bidrar till miljömässiga förbättringar även i företags generella verksamhet.s. 691
6.Det finns dock inget tvång att läsa MFL som MD gjorde i MD 2007:31. Både lagen och förarbetena verkar tvärtom medge att det som marknadsföringsexperter räknar som marknadsföring ska betraktas som sådan även i rättslig mening. Att domstolen inte tog fasta på detta kan ha flera förklaringar. Det måste inte röra sig om en oförmåga att förstå modern marknadsföring eller att effektivt granska argument med uppskjuten temporalitet. Vattenfalls framställningar kanske helt enkelt uppfattades som ärligt menade politiska inspel baserade på en genuin omsorg om vår gemensamma framtid. Det går att tolka kommunikationen så, och den konkreta bedömningen av olika kommunikationer måste i slutändan ofrånkomligen ligga på domstolarna. Det finns dock även andra tänkbara förklaringar till MD:s läsning. En är att den är en effekt av en ganska servil inställning till HD:s rättspraxis. En annan att läsningen grundas i en verkligt långtgående idé om yttrandefrihet som en kommersiell aktörs mänskliga rättighet. En tredje är att läsningen påverkats av en kritisk hållning till Greenpeaces allmänna processbenägenhet och/eller processföring i det aktuella fallet. (Märk dock att Greenpeace kanske inte såg sin ”förlust” som ett misslyckande; miljörörelsen har ofta använt processföring för att dra uppmärksamhet till sin sak och bilda opinion.) Oavsett bevekelsegrunderna blir effekten ett prejudikat som möjliggör att många marknadsföringsformer exkluderas från MFL:s tillämpningsområde. Aktörer som är kommersiella, i det avseendet att de huvudsakligen drivs av en kommersiell rationalitet, kan utnyttja detta. Domens implicita logik inbjuder till en fortsatt ökning av försöken att främja kommersiella mål genom att retoriskt konstruera företag som gröna och sköna — oaktat om de verkligen förtjänar dylika epitet.s. 692
7.Vad gäller frågan om aktörers syften med sina framställningar vore det heller inte så konstigt att etablera en presumtion för att företag med vinstsyfte typiskt sett kommunicerar för att i förlängningen få avsättning för sina produkter, snarare än för att altruistiskt delta i samhällsdebatten. Det skulle innebära en omkastning av den bevisbörda som väsentligt bidrog till Greenpeaces förlust. En sådan kommersialitetspresumtion skulle ligga i linje med den breda förståelse av vinstdrivande marknadskommunikation som är etablerad i marknadsföringslitteraturen. Presumtionen borde förstås kunna hävas, men den skulle vända bevis- och argumentationsbördan. Med en sådan presumption skulle det behöva påvisas att en kommersiell aktör kommunicerar för att påverka samhällsutvecklingen, utan avseende på sin egen avkastning — vilket väl inte vore orimligt?s. 693
8.Redan nu finns utrymme för en annan rättstillämpning. I avsaknad av sådan finns förstås möjligheter för andra aktörer. En möjlighet är att lagstiftaren griper in och förtydligar, eller rent av utvidgar, lagens tilllämpningsområde. Ett sådant ingrepp kunde med fördel ske i samband med förmodat förestående anpassningar till den ovan diskuterade EU-lagstiftningen. Inom ramen för ett sådant arbete kunde räckvidden för yttrandefrihetsargument beröras när det gäller kommersiella aktörer i en marknadsföringskontext och man kunde utreda förutsättningarna att i högre grad tillämpa MFL på vad marknadsförare räknar som just marknadsföring.s. 693
9.Det finns förstås många frågetecken. Frågorna är heller inte okomplicerade. Snarare rör det sig om flera intrikata och omfattande hela komplex av frågor, kring hur marknadsföringsrätten på inte bara svensk utan också europeisk nivå relaterar till yttrandefriheten och kring det rättsliga personbegreppet. Inte minst aktualiseras frågor om vilka differentieringar och distinktioner som är möjliga och rimliga, såvitt gäller vilka rättigheter som tillkommer vilka subjekt. Därtill finns frågor kring om, och i så fall hur, marknadsföringsreglering kan fånga upp retoriskt manövrerande i tidsliga dimensioner. Det synes dock givet att det finns utvecklingspotential, vad gäller juristers analysverktyg, regelverkets utformning och den allmänna samordningen mellan nationell reglering och EU-rättens krav. En alltför snäv förståelse av marknadsföringsbegreppet är inte utan vidare förenlig med våra internationella åtaganden, eftersom EU-rätten i synnerhet genom direktivet om otillbörliga affärsmetoder bygger på ett avsiktligt mycket vitt marknadsföringsbegrepp. I sina fundamentala byggstenar har MFL sett väsentligen likadan ut sedan dess första iteration från 1970-talet. Den då nya svenska regleringen har beskrivits som en världsnyhet. Sedan dess har dock både den internationella regleringen och marknadsföringsteorin utvecklats betydligt, med nya praktiker och inte minst ett förändrat marknadsföringsbegrepp. Att analysera dessa, samlat och i ljuset av varandra, framstår därmed som angeläget. Sådan analys kan bidra till en bättre förståelse av de argumentationsstrukturer vari nya försök att reglera grön marknadsföring behöver integreras.s. 693