Visionen om det koldioxidfria kolkraftverket*3 hänvisningar
- De slagkraftiga formuleringarna har duggat tätt i media; se även t.ex. Kommissionens pressmeddelande 2023-03-22, Consumer protection: enabling sustainable choices and ending greenwashing och jfr Europaparlamentets pressmeddelande 2023-09-19, EU to ban greenwashing and improve consumer information on product durability. 1 1 Jfr sålunda t.ex. förarbetena till nu gällande MFL, SOU 2006:76 s. 194, där det under rubriken ”Begreppet ’marknadsföring’” skrivs: ”I ekonomisk terminologi brukar marknadsföring beskrivas som en process uppdelad i olika faser; marknadsundersökning, marknadsanalys, produktframtagning och produkttestning, produktion, marknadsbearbetning, dvs. reklam och försäljning, kontraktering, efterservice och även destruktion av produkter. Marknadsföringslagens tillämpningsområde är emellertid snävare [...].” 12 Se t.ex. Shaw, Jones & McLean, The early schools of marketing thought, i Maclaran, Saren, Stern & Tadajewski (red.), The SAGE Handbook of Marketing Theory, SAGE Publications 2011, s. 27 ff., med hänv. 13 Så vill t.ex. Thompson, Marketing Virtue, Business Ethics: A European Review 2002 (vol. 11) s. 354 ff., se marknadsföringsfenomenet som ett ursprungligen informerande projekt i samhällets intresse. En fungerande marknadsföring skulle motverka att giriga mellanhänder genom stora prispåslag, eventuellt i flera led, orsakade omotiverat höga priser för slutkonsumenterna. 1 4 McGarry, Some functions of marketing reconsidered, i Cox & Alderson (red.), Theory in marketing, Irwin 1950, s. 269 ff. 15 Snarare än som ”avtalsmässigt” ska ”contractual” här förstås mot bakgrund av ordets etymologi. Contract kommer av latinets contrahere, som betyder dra samman, och marknadsföringsfunktionen handlar alltså om att ”contract” också i en vidare mening. 16 Propagandabegreppet härrör historiskt från en katolsk kontext, där det syftade på propagerandet för den sanna läran. Det har sedermera, framförallt från och med 1900-talet, även kommit att brukas i en militär och politisk kontext. Begreppet har då ofta — men långt ifrån alltid — en tydligt negativ konnotation. Det kan också påpekas att begreppet propaganda, när det ställs i centrum för human- eller samhällsvetenskaplig reflektion, sällan brukas i en teoretisk apparat som även använder begrepp som retorik och ideologi, förmodligen därför att det skulle medföra viss redundans eller överlappning. Här använder vi McGarrys propagandabegrepp som utpekandes en brett retorisk dimension av marknadsföring; det stämmer också överens med hans eget sätt att bruka termen om marknadsföringens persuasiva dimension, vilken kontrasterande jämförs med ”utbildning”. Se McGarry, The Propaganda Function in Marketing, Journal of Marketing 1958 (vol. 23) s. 131 ff. I sammanhanget kan noteras att Fellows år 1959 noterat att begreppet ”på senare tid” verkar ha rört sig i en mindre negativ riktning, och ibland brukas som benämning för ett fenomen som varken ska förstås som i sig positivt eller negativt, se Fellows ‘Propaganda:’ History of a Word, American Speech 1959 (vol. 34) s. 182 ff. 1 7 Se t.ex. de inflytelserika verken Alderson, Marketing Behavior and Executive Action, Richard D. Irwin 1957, samt Alderson, Dynamic Marketing Behavior, Richard D. Irwin 1965. Om Aldersons inflytande, se även Shaw, Jones & McLean. The modern schools of marketing thought s. 42 ff., samt Wooliscroft, Tamilia, and Shapiro (red.), A twenty-first guide to Aldersonian marketing thought, Kluwer 2006. 18 Se t.ex. Kotler, Marketing Management: Analysis, Planning, and Control, Prentice Hall 1967 (nionde utgåvan utkom 1996, därefter utges olika samförfattade variationer av boken på samma tematik). Om Kotlers betydelse, se även Jones, Shaw & McLean, The modern schools of marketing thought. 19 Se t.ex. Shaw & Jones, A history of schools of marketing thought, Marketing theory 2005 (vol. 5) s. 239 ff. med hänv. 20 Kotler & Levy, Broadening the Concept of Marketing, Journal of Marketing 1969 (vol. 33) s. 10 ff. 21 Steget är inte långt till föreställningen om det offentliga samtalet som en marknadsplats för idéer. Se därom t.ex. Ingber, The Marketplace of Ideas: A Legitimizing Myth, Duke Law Journal 1984 (vol. 1) s. 1 ff. 22 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition, Pearson 2020. 23 Se t.ex. Bernitz, Marknadsföringsrätten, Norstedts Juridik 2020, s. 16, jfr s. 17. 24 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition), s. 4–7. Det finns vissa problematiseringar om hållbarhetsfrågor knutet till H&M:s affärsmodell i redogörelsen; dess vinkel är dock tydligt till H&M:s fördel med formuleringar om att företaget ”seems to be genuinely interested in sustainability”, ”takes the criticism seriously” samt att det ”in recent years” intensifierat sina ”sustainability efforts”. Jfr även den svenskspråkiga utgåvan Kotler, Armstrong & Parment, Marknadsföring: teori, strategi och praktik, Pearson 2017, s. 4–8. 2 5 Se t.ex. Polonsky & Rosenberger III, Reevaluating green marketing: a strategic approach, Business Horizons 2001 (vol. 44) s. 21 ff. 26 Många frågor knutna till ”hållbar” eller ”grön” marknadsföring utmanar idén om att ”kärnan” i marknadsföring skulle vara två parter, som båda har något av värde för den andra, vilket de efter kommunikation kan välja att byta (eller inte byta) med varandra. Det förenklande utbytesparadigmet utmanas av hållbarhetsaspekterna. Hållbarhet är inte en fråga bara för två parter, utan en fråga som per definition rör effekter på systemnivå, i form av t.ex. påverkan på miljön och andra människor, snarare än endast de som är direkt inblandade i transaktionen. Hållbarhetsdiskursen tvingar därmed marknadsföringsdiskursen bort från ett utbytesparadigm, och ett renodlat managementperspektiv där fokus faller på de enskilda aktörernas strategiska agerande relativt varandra. Samtidens krav tvingar oss att utforska system och deras effekter på mer övergripande plan. För ett juridiskt perspektiv på marknadsföring innebär detta att etablerade värden för en fungerande marknad som rätten syftar till att skydda — som sund konkurrens och tydlighet för inblandade parter — alltjämt är viktiga. Den rättsliga regleringen kan dock inte begränsas till att enbart beakta de inblandade parternas intressen. Den måste ta hänsyn också till effekter på systemnivå, inklusive miljöpåverkan. För exempel på diskussioner inom marknadsföringsfältet som tar ett bredare perspektiv på hållbar marknadsföring, se t.ex. Thompson, Marketing Virtue s. 354 ff.; Dyck & Manchanda, Sustainable marketing based on virtue ethics: addressing socio-ecological challenges facing humankind, AMS Review 2021 (vol. 11) s. 115 ff. med hänv.; Gordon, Carrigan, and Hastings, Marketing Theory 2011 (vol. 11) s. 143 ff., samt Ertekin & Atik, Sustainable Markets: Motivating Factors, Barriers, and Remedies for Mobilization of Slow fashion, Journal of Macromarketing 2014 (vol. 35) s. 53 ff. Jfr även Mossberg, Gröna löften och förmögenhetsrättens tillkortakommanden, särskilt s. 209 ff. 2 7 Jfr t.ex. Tadajewski & Brownlie, Critical Marketing: A Limit Attitude, i Tadajewski & Brownlie (red.), Critical marketing: Contemporary issues in marketing 2008, s. 1 ff.; Brassington & Pettitt, Principles of Marketing, Prentice Hall 2006, s. 19 ff. 28 Konkret innebär utmärkelsen att Sage Publications gav ut hans samlade skrifter, i den prestigefyllda serien ”Legends in marketing”. 29 Grönroos, Defining marketing: A market-oriented approach, European Journal of Marketing 1989 (vol. 23) s. 52 ff., på s. 57. 30 Gamble, Gilmore, McCartan-Quinn & Durkan, The Marketing concept in the 21st century: A review of how Marketing has been defined since the 1960s, The Marketing Review 2011 (vol. 11) s. 227 ff., på s. 233 med hänv. 31 Jfr Paetzold, Corporate Social Responsibility (CSR): an International Marketing Approach, Diplomica Verlag 2010; Kotler & Lee, Corporate Social Responsibility: Doing the Most Good for Your Company and Your Cause, Wiley 2005. För rättsliga perspektiv, jfr t.ex. Holtz, Corporate Social Responsibility — en marknadsrättslig fråga, JT 2017–18 s. 321 ff., samt Halje, Rättslig operationalisering av företags samhällsansvar: särskilt om avtalsrätt, köprätt, konsumentköprätt, marknadsföringsrätt och aktiebolagsrätt, Uppsala universitet 2022, s. 191 ff., 377 ff. 32 Baker, Research for marketing, Macmillan Education 1991, samt Marketing: An introductory text, Macmillan Press 1996, s. 3. Se även Grönroos, From marketing mix to relationship marketing: Towards a paradigm shift in marketing, Management Decision 1994 (vol. 32) s. 4 ff., på s. 9, med hänv., där marknadsföring på liknande sätt som ovan definieras om att ”establish, maintain, and enhance relationships with customers and other partners, at a profit, so that the objectives of the parties involved are met. This is achieved by a mutual exchange and fulfilment of promises”. 3 3 Dahle citerad efter Seelig, Marketing now has broader [sic] definition, writer says, Grand Rapids Business Journal 1999 (vol. 17) s. 10. 34 Jfr därom t.ex. Mossberg, Avtalets räckvidd I, Iustus förlag 2020, s. 198 ff. med hänv. eller Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing, Palgrave Macmillan 2023, med andra hänv. 35 Perspektivet är inte nytt, se t.ex. Miles & Nilsson, Marketing (as) rhetoric: an introduction, Journal of Marketing Management 2018 (vol. 34) s. 1259 ff., och i samma nummer Brown, Hackley, Hunt, Marsh, O’Shaughnessy, Phillips, Tonks, Miles & Nilsson, Marketing (as) Rhetoric: paradigms, provocations, and perspectives, s. 1336 ff. Se även t.ex. Frandsen & Johansen, Rhetoric, Climate Change, and Corporate Identity Management, Management Communications Quarterly 2011 s. 511 ff. eller Wæraas & Ihlen, Green legitimation: the construction of an environmental ethos, International Journal of Organizational Analysis 2009 (vol. 17) s. 84 ff., som studerar företags kommunikation och varumärkeshantering genom en kombination av retorisk teori och organisationsteoretiska perspektiv. Notera att en retorisk förståelse av marknadsföring inte står i konflikt med andra vetenskapliga angreppssätt, vilka t.ex. studerar produktegenskaper och deras konsekvenser, eller analyserar distributionsmetoder och lagerhållning. Det retorikvetenskapliga perspektivet innebär primärt en analytisk avgränsning vad gäller det studerade föremålet, där fokus faller på kommunikation som påverkanspraktik. 36 Se 2.2 ovan. 37 Se t.ex. Platons Gorgias, där termen retorik (ῥητορῐκή) lär ha myntats, i vad som kan betraktas som den första smädelseskriften av retoriken. Se även t.ex. Bengtson, The Epistemology of Rhetoric: Plato, Doxa and Post-truth, Windsor Studies in Argumentation 2024 och Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 127 ff. med hänv. 3 8 Bitzer, The Rhetorical Situation. Philosophy & Rhetoric 1968 (vol. 1) s. 1 ff., menar ett en retorisk situation består av tre beståndsdelar, dels en form av brist eller ofullkomlighet i världen (exigence) som tycks bjuda in någon att agera retoriskt, dels en publik (audience) som om den övertygas har möjlighet att agera för att åstadkomma en önskad förändring och dels villkor (constraints) som begränsar vilka retoriska medel som lämpligen kan användas. 39 Burke, A Rhetoric of Motives, University of California Press 1969. 40 Perelman & Olbrechts-Tyteca, The New Rhetoric: A Treatise on Argumentation. University of Notre Dame Press 1969. 41 Charland, Constitutive rhetoric: The case of the peuple québécois, Quarterly Journal of Speech 1987 (vol. 73) s. 133 ff. 42 Edbauer, Unframing Models of Public Distribution: From Rhetorical Situation to Rhetorical Ecologies, Rhetoric Society Quarterly 2005 (vol. 35) s. 5 ff. 43 Jfr således t.ex. Bernitz, Marknadsföringsrätten s. 16 f. (se dock s. 31 ff.). 4 4 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 9. 45 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 447; Kotler, Armstrong & Parment, Marknadsföring: teori, strategi och praktik s. 362, 366. 46 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 456; Kotler, Armstrong & Parment, Marknadsföring: teori, strategi och praktik s. 380. 47 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 9. 48 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 9. Drucker är citerad efter Neal, From the editor, Marketing Management, januari– februari 2006, s. 3. 4 9 Vi använder här Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition som en ingång till marknadsföringsfältet. Se även t.ex. Martin & Blythe, The Essentials of Marketing, Pearson 2023, för en pedagogisk och kärnfull introduktion till fältets centrala områden. 50 Om hur varumärken fungerar såväl denotativt som konnotativt, se t.ex. Bastos & Levy, A history of the concept of branding: practice and theory, Journal of Historical Research in Marketing 2012 (vol. 4) s. 347 ff. 51 För en ingång till forskningsfältet, se Keller & Lehmann, Brands and Branding: Research Findings and Future Priorities, Marketing science 2006 (vol. 25) s. 740 ff.; Shtovba, Shtovba, och Filatova, The current state of brand management research: An overview of leaders and trends in branding research over the past 20 years, The Bottom Line 2020 (vol. 33) s. 1 ff. 52 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition, s. 304–305; Keller & Lehmann, Brands and Branding: Research Findings and Future Priorities. 5 3 Till undvikande av onödig upprepning hänvisas här till Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing. 54 Se t.ex. Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing; Scott, Institutions and Organizations: Ideas and Interests, Sage 2008; Maurer, Readings in Organization Theory: Open-system Approaches, Random House 1971. DiMaggio & Powell; The Iron Cage Revisited: Institutional Isomorphism and Collective Rationality in Organizational Fields, American Sociological Review 1983 (vol. 48) s. 147 ff.; Suchman, Managing Legitimacy: Strategic and Institutional Approaches, The Academy of Management Review 1995 (vol. 20) s. 571 ff. 55 Om klimatomställning som institutionaliserad, se Frandsen & Johansen, Rhetoric, Climate Change, and Corporate Identity Management; Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing 2023 s. 22 ff. 56 Modeindustrin erbjuder åtskilliga illustrativa exempel. Friluftsföretaget Patagonia torde exempelvis ha relativt stark trovärdighet bland dess konsumenter som hållbarhetsgarant, medan t.ex. H&M ofta associeras med föreställningar om fast fashion och därmed torde ha relativt svag ”grön” trovärdighet. 5 7 Jfr om ethos som rättsretoriskt analysverktyg t.ex. Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 198 ff. med hänv. 58 Om enthymemanalys, se t.ex. Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 191 ff. m. hänv., samt t.ex. Lindqvist, Känslans syllogistik: Den enthymematiska strukturen i Aristoteles analys av pathos, Rhetorica Scandinavica (nr 68) 2014 s. 54 ff. eller Wolrath Söderberg, Aristoteles enthymem: slutledningsformer eller meningsskapande processer?, Rhetorica Scandinavica (nr 53) 2010 s. 36 ff. 59 Se 4.2 nedan. 60 Se, mer elaborerat om ethosanalys och grön marknadsföring, Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing, kap. 3–4 med hänv. 61 Se 2.3 och 2.4 ovan. 62 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 470. Jfr även t.ex. Frandsen & Rhetoric, Climate Change, and Corporate Identity Management och därtill Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing, 4.2 och s. 98. Jfr även Bengtson & Mossberg, Greenwashing och grön marknadsföring, Retorikmagasinet 2022-03-13. 63 Se t.ex. Lid Falkman, Ledarskapande retorik: Dag Hammarskjöld och FN:s övriga generalsekreterare som scen för karisma, dygder och ledarideal, Handelshögskolan 2009 s. 190. 6 4 Ries & Ries, The fall of advertising and the rise of PR, Harper Business 2002. 65 Om push och pull se t.ex. Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 472 f.; Smith & Taylor, Marketing communications: An integrated approach, Kogan Page 2004, s. 132, 21; Brocato, Push and Pull Marketing Strategies, i Sheth & Malhotra (red.), Wiley International Encyclopedia of Marketing 2010. 66 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition. 67 En för detta relevant del i marknadsföringsteorin är konceptualiseringen av en makro-miljö, inom vilken ett företags verksamhet och marknadsföring måste förstås. Här listas ofta olika typer av faktorer, som t.ex. demografiska, ekonomiska, politiska, juridiska, sociala/kulturella, ekologiska och geografiska, och teknologiska. Som t.ex. Blythe & Martin, The Essentials of Marketing, Pearson 2023, s. 21–46, framhäver så blir dessa faktorer, som just makro-faktorer, svåra för ett företag att ha kontroll över. De kan dock fortfarande påverkas och då kanske särskilt genom medveten PR-kommunikation. Diskussionen om gruppidentiteters betydelse för konsumtionsbeslut är också av särskilt intresse här, se t.ex. Goulding, Shankar & Canniford), Learning to be tribal: facilitating the formation of consumer tribes, European Journal of Marketing 2013 (vol. 47) s. 813 ff., som behandlar hur marknadsförare kan arbeta strategiskt för att facilitera formerandet av ”consumer tribes”. 6 8 Att marknadsföring som teori och metod kan användas för att förändra även andra beteenden än konsumtion är också en grundtanke i fältet social marknadsföring. Termen ”social marketing” brukar åsyfta försök att förändra människors beteende på sätt som gynnar dem och samhället. Marknadsföraren behöver då inte vara ett företag, utan kan vara en organisation helt utan vinstintresse. Samtidigt kan även vinstdrivande företag bedriva denna typ av marknadsföring, och många har påpekat att det då i regel inte görs utifrån renodlat ideella syften. Snarare rör det sig om kombinationer av ideella och kommersiella intressen. Se t.ex. Drumwright & Murphy, Corporate Societal Marketing, i Bloom & Gundlach (red.), Handbook of marketing and society, Sage Publications, s. 162 ff.; Kotler & Lee, Corporate social responsibility: doing the most good for your company and your cause; Hoeffler & Keller, Building Brand Equity through Corporate Societal Marketing, Journal of Public Policy & Marketing 2002 (vol. 21) s. 78 ff. 69 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition. s. 474. 70 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 475. 71 För ett exempel som rör miljömarknadsföring och dess effekter, se t.ex. Söderlund & Mattsson, Consumers’ reactions to unsubstantiated claims about ecological products, Journal of Consumer Marketing 200 (vol. 37(5)) s. 569 ff. 72 För en retorisk analys av CCS, se Endres, Cozen, O’Byrne, Feldpausch-Parker & Rai Peterson, Putting the U in carbon capture and storage: rhetorical boundary negotiation within the CCS/CCUS scientific community, Journal of Applied Communication Research 2016 (vol. 44) s. 362 ff. 73 CCS är omdiskuterat. I svensk offentlighet har ämnet t.ex. diskuterats på DN Debatt 27/5 2019, 15/3 2020, 12/8 2021, och 9/9 2022 med efterföljande repliker. För en ingång till den vetenskapliga diskussionen, se t.ex. Budinis, Krevor, Mac Dowell, Brandon & Hawkes, An assessment of CCS costs, barriers and potential, Energy Strategy Reviews 2018 (vol. 22) s. 61 ff.; Tcvetkov, Cherepovitsyn & Fedoseev, Public perception of carbon capture and storage: A state-of-the-art overview, Heliyon 2019 (vol. 5) s. 1 ff.; Ma, Li, Wang, Du, Ma, Zhang & Wang, (2022), Carbon capture and storage: history and the road ahead, Engineering 2022 (vol. 14) s. 33 ff. 74 Av MFL:s bestämmelser följer ett vederhäftighetskrav, se därom t.ex. MD 2011:13 (”Av ovan nämnda stadganden [i MFL] följer att all marknadsföring ska vara vederhäftig. En näringsidkare som i sin näringsverksamhet använder sig av ett visst påstående ska kunna styrka att påståendet eller framställningen är riktig. Om näringsidkaren inte kan det ska påståendet anses ovederhäftigt.”). 75 Se allmänt om greenwashing t.ex. de Freitas Netto, Sobral, Ribeiro, da Luz Soares, Concepts and forms of greenwashing: a systematic review, Environmental Sciences Europe 2020 (vol. 32) s. 1 ff. med hänv. 7 6 Frågan om förhållandet mellan yttrandefrihetsskyddet och MFL har, under lite varierande terminologi, diskuterats tidigare, se t.ex. SOU 2006:76 s. 145 ff.; prop. 2007/08:115 s. 57 ff.; SOU 1993:59 s. 199 ff., prop. 1994/95:123 s. 83 f., SOU 1992:49 s. 21 ff., samt t.ex. Svensson, Stenlund, Brink, Ström & Carlén, Praktisk marknadsrätt, 8 uppl., Norstedts juridik 2020 s. 55 ff.; Strömberg, Tryckfrihet och marknadsföring: En rättsfallsöversikt med kommentarer, SvJT 1980 s. 25 ff.; Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring, SvJT 2021 s. 698 ff. Se vidare 3.3 nedan med hänv. 77 Konstruktionen av mottagaren (Vem är den? Vad vet den? Hur tittar den? osv) är central för bedömningar av om framställningar är vilseledande, se och jfr t.ex. Bengtson & Mossberg 2023. Detta gäller även inom marknadsföringsrätten, där den normala utgångspunkten är att mottagaren ska förstås som en genomsnittskonsument: en normativ (snarare än empirisk eller statistisk) konstruktion. Jfr om betydelsen av hur marknadsföringsadressaten konstrueras t.ex. Svensson, Stenlund, Brink, Ström & Carlén-Wendels, Praktisk marknadsrätt 8 uppl. s. 153 ff.; Bernitz, Nordell, Rosén & Sandgren, Immaterialrätt och otillbörlig konkurrens 15 uppl., HB Immateriellt Rättsskydd, Stockholm 2020, s. 334, 292; Bernitz, Marknadsföringsrätten, 2 uppl., Norstedts juridik, Stockholm s. 52 ff., och Howells, Micklitz & Wilhelmsson, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive, Routledge 2006, s. 83 ff., särskilt s. 111 ff. För mer ingående och kontextualiserande diskussioner på det närliggande temat ”EU-konsumenten”, se bidragen i Leczykiewicz & Weatherill (red.), Images of the Consumer in EU Law, Hart 2018. 78 Jfr om “de egentliga domskälen” t.ex. Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 439 med hänv. 79 Den nuvarande, något fylligare, lydelsen återfinns i 3 § marknadsföringslagen (2008:486) och är: ”marknadsföring: reklam och andra åtgärder i näringsverksamhet som är ägnade att främja avsättningen av och tillgången till produkter inbegripet en näringsidkares handlande, underlåtenhet eller någon annan åtgärd eller beteende i övrigt före, under eller efter försäljning eller leverans av produkter till konsumenter eller näringsidkare”. 80 Se MD 2007:31, där domstolen förhåller sig till prop. 1970:57 s. 64, där det bl.a. sägs att: ”I begreppet marknadsföring får anses ligga att det skall vara fråga om åtgärder som syftar till att främja avsättning av varor eller tjänster. Hit hör i första hand framställningar och andra handlingar som vänder sig till allmänheten eller en viss grupp av intressenter, exempelvis annonser och säljfrämjande åtgärder av allmän inriktning.” 81 Jfr 2.3 ovan. 82 Se på temat t.ex. Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring, s. 698 ff., som också har åtskilligt intressant att säga om det fall vilket vi här berör. 83 Enligt ÄMFL kunde även tillgångsfrämjande framställningar utgöra marknadsföring, men som MD synes ha förstått saken var försäljning den relevanta avsättningsriktningen. Här kan noteras att det räcker att marknadsföringen avses främja försäljningen. Även misslyckade kampanjer kan vara marknadsföring i lagens mening. Däremot följer viss begränsning av det så kallade transaktions- eller affärsbeslutstest som ska genomföras enligt numer 6 och 8 §§ MFL. Se därom t.ex. Bernitz, Marknadsföringsrätten 2 uppl. bl.a. s. 42 f., 64 f.; Levin, Marknadsföringslagen: En kommentar, Karnov 2014, s. 46 f.; Svensson, Stenlund, Brink, Ström & Carlén-Wendels, Praktisk marknadsrätt 8 uppl. s. 126 f. (jfr s. 28, 115), men även Patent- och marknadsöverdomstolens dom 5 dec 2019 i mål PMT 2054-18, samt, i anslutning till det bakomliggande direktivet, t.ex. Howells, Micklitz & Wilhelmsson, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices, Routledge 2006, s. 102 ff. och Kommissionens tillkännagivande, Vägledning om tolkningen och tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, 2021/C 526/01, s. 30 ff. 84 Se enligt ovan prop. 1970:57 s. 64. 85 Jfr t.ex., om ”emotional branding”, Kim & Sullivan, Emotional branding speaks to consumers’ heart: the case of fast fashion brands, Fashion and textiles 2019 (vol. 6). 86 Vi citerar MD, men domstolen citerar i princip rakt av ur prop. 1970:57 s. 64, där citatet från not 80 ovan fortsätter så: ”Termen marknadsföring täcker emellertid också åtgärder som är inriktade på enskilda individer, exempelvis säljargument som en försäljare använder vid förhandling med en enskild kund.” 8 7 Det vore väl för övrigt förenligt med t.ex. köplagens och konsumentköplagens regler om marknadsföringsansvar (se 18 § resp. 4 kap. 2 och 7 §§, jfr även 4 kap. 11 och 23 §§) att kunna anse ett sådant samband kunna föreligga även utan någon närmare analys av anställningsförhållanden och liknande formella relationer (som för adressaten ofta måste vara osynliga). I KöpL är det avgörande (i kombination med säljarens onda tro om lämnade uppgifter) att uppgifterna lämnats för säljarens räkning (och inte t.ex. i enlighet med dennes uppdrag, eller av en behörig företrädare). 88 Jfr t.ex. Hoeffler & Keller, Building Brand Equity through Corporate Societal Marketing s. 78 ff.; Wæraas & Ihlen, Green legitimation: the construction of an environmental ethos; Chen, The Drivers of Green Brand Equity: Green Brand Image, Green Satisfaction, and Green Trust, Journal of Business Ethics 2010 (vol. 93) s. 307 ff. 89 Som så ofta när passivitet aktualiseras i rättsliga sammanhang finns det här utrymme att formulera problemen på olika sätt, redan därför att det ”passiva saluhållandet” väl i regel är resultat av tidigare aktiva åtgärder. Några exempel på ”passiv marknadsföring” skulle dock kunna vara mer passivt tillhandahållande av företagsinformation för journalister och andra avnämargrupper, samt branding-strategier kopplat till ”visual merchandising” av det slag som exemplifieras i brödtexten strax nedanför denna not. 90 Se sålunda prop. 1975/76:34 s. 124: ”Förslaget att lagen skall betecknas som marknadsföringslag har som utgångspunkt att begreppet marknadsföring har en vidsträckt innebörd och täcker de förfaranden som lagen i det följande föreslås gälla. I prop. 1970:57 s. 64 anförs att i begreppet ligger att det skall vara fråga om åtgärder som syftar till att främja avsättning av varor eller tjänster. Jag vill tillägga att redan själva saluhållandet, även om det är helt passivt, bör anses vara en sådan åtgärd.” 9 1 Jfr 2.3 ovan. 92 Se sålunda prop. 1970:57 s. 64 och 1975/76:34 s. 124, varur citeras i några av noterna ovan. 93 Begreppen diskuteras 2.2 ovan. 94 Det bör anmärkas att domskälen inte är entydiga, såvitt gäller om det som uteslöt ÄMFL:s tillämpning var hänförligt till framställningarnas adressatkrets, publiceringskanal, medium, eller innehåll (form och materia). Möjligen är det en kombination av dessa faktorer. I anledning av sin otydlighet därvidlag ger fallet inte stöd för några entydiga slutsatser, men då de respektive framställningar som nämns i praktiken karaktäriseras av att ha särskilda innehåll och förmedlas i särskilda kanaler och medier torde alla dessa faktorer vara relevanta, även om de kanske inte bör betraktas som nödvändiga eller ensamt utslagsgivande. 95 Om årsredovisningar som marknadsföring, se t.ex. Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 457 eller Prasad & Prasad, Improving Corporate Marketing Communication through Annual Reports, King (red.), Proceedings of the 1991 Academy of Marketing Science (AMS) Annual Conference, Developments in Marketing Science: Proceedings of the Academy of Marketing Science, Springer 2015. 96 Jfr om målsättningsmarknadsföring (aspirational marketing), som i stor utsträckning faller utom direktivet om otillbörliga affärsmetoder (se art 6(2)(b)(i)) t.ex. Howells, Micklitz & Wilhelmsson, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive s. 207 ff., 146 f. 97 Se 2.3 och 2.4 ovan. Jfr t.ex. Lin, Ho, Sambasivan, Yip & Mohamed, Influence of green innovation strategy on brand value: the role of marketing capability and R&D intensity, Technological. Forecasting and Social Change 2021 (vol. 171) s. 1 ff. 98 Se 2.3 ovan. 99 Hoeffler & Keller, Building Brand Equity through Corporate Societal Marketing s. 78 ff.; Chen, The Drivers of Green Brand Equity: Green Brand Image, Green Satisfaction, and Green Trust s. 307 ff. 100 Se 2.1 ovan. 1 01 Se 2.4 ovan. 102 Se bl.a. NJA 1975 s. 589 och NJA 1999 s. 749, där HD bl.a. anförde: ”Reklam i tryckt skrift faller i och för sig under [TF]. Det torde emellertid råda allmän enighet om att ingripande mot reklamåtgärder kan ske utanför tryckfrihetsförordningens regler i fall då åtgärderna är av utpräglat kommersiell natur, det vill säga att de vidtagits i kommersiell verksamhet och i kommersiellt syfte samt har rent kommersiella förhållanden till föremål.” Jfr även NJA 1977 s. 751 och NJA 2007 s. 142. Se ur lagmotiv diskussionen kring TF 1 kap. 9 §, nuvarande 1 kap. 12 §, i prop. 1973:123 s. 46 och ur litteraturen t.ex. Strömberg, Tryckfrihet och marknadsföring s. 25 ff., samt senare t.ex. G. Persson, Exklusivitetsfrågan: om förhållandet mellan tryckfrihet, yttrandefrihet och annan rätt, Norstedts 2002, passim; Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring s. 698 ff. med hänv., och Bernitz, Marknadsföringsrätten s. 88 f. med hänv., bl.a. till den internationellt kontextualiserande diskussionen hos Heide-Jørgensen, Commercial Speech and its limits — Fundamental Rights and Comparative Constitutional Aspects, i Bernitz & Heide-Jørgensen, Marketing and advertizing law in a process of harmonization, Hart 2017, s. 19 ff. 103 I fallet var det ÄMFL som aktualiserades, men det torde vara relevant även för den nya lagen. 1 04 MD 2005:11 innehåller flera såväl illustrativa som principiellt betydelsefulla skrivningar. Inte minst: ”Med utgångspunkt i yttrandefriheten såsom oumbärlig för demokratin och ett fritt samhällsskick bör således återhållsamhet visas ifråga om att ingripa med MFL på ett sätt som kan hindra eller försvåra för näringsidkare att använda Internet för opinionsbildning och andra åsiktsyttringar. Domstolen finner därför att gränsen för MFL:s räckvidd i detta medium bör bestämmas enligt samma kriterier som i förhållande till TF/YGL.” För ”ingripande” krävdes därmed, ”enligt rådande rättsuppfattning, att framställningen är av rent kommersiell natur.” Och, ”Vidare gäller att vid tvekan yttrandefriheten skall ges företräde.” Frågan om förhållandet mellan grundlagarna och MFL berörs i SOU 2006:76 s. 145 ff., se inte minst s. 148 ff., där det här diskuterade testet berörs (kort och utan ifrågasättande). Jfr även (ganska intetsägande) prop. 2007/08:115 s. 57 ff. Förarbeten till ÄMFL är mer matnyttiga i sammanhanget, se SOU 1993:59 s. 199 ff., respektive prop. 1994/95:123 s. 84 f. 105 Se MD 2007:31, våra kurs. Uttalandet bygger på tidigare källor. I MD 2005:11 hänvisar domstolen till MD 2002:34, där den i sin tur, med markören ”se bl.a.”, hänvisar till MD 1977:1, MD 1986:28, MD 1987:27, MD 1994:1 och MD 1998:12, samt, med ”jämför även”, till MD 2001:17 och MD 2001:18” och därutöver till resningsärendena NJA 1975 s. 589 (där testet uttryckligen knyts till TF:s med förarbeten), NJA 1977 s. 751 och NJA 2001 s. 319. MD 2007:31, alltså Vattenfallavgörandet kan jämföras med det första som nämns här i noten, MD 2005:11 (Änglagård). Änglagård handlade om ett spel på en webbplats, och därmed om något som vid första anblick verkar mer oskyldigt, eller perifert, än det slags strategiska företags-PR som aktualiserades i Vattenfall-avgörandet. Man kunde tänka sig att det är mindre närliggande att se ett dylikt spel som något rent kommersiellt, utifrån det tredubbla testet om kommersialitet. Det rörde sig om ett spel ”som funnits på en webbplats och som handlat om en jämförelse mellan ekologisk odling och konventionell odling”. Det är förstås inte så långsökt att tänka sig att en ekologisk producent vill framhålla sina miljöfördelar för att främja försäljningen, men formen signalerar inte att det rör sig om direkt försäljning; i Änglagård, där det ansågs röra sig om marknadsföring i MFL:s mening, tycks dock domstolen ha varit mer benägen att ”genomskåda” spelet, och se det som kommersiell retorik, medan den i Vattenfall, tvärtom tenderar att bedöma framställningarna efter sin yttre form, trots att väl också elproducenter kan ha motsvarande drivkrafter. I teoritermer kan man säga att domstolen 2005 föredrog en misstankens hermeneutik, medan samma domstol i 2007 års fall föredrog en tillitens hermeneutik (hermeneutics of faith). En intressant fråga i relation till detta är hur ombud kan försöka rigga processen eller argumentera inom den för att försöka föra domstolen åt endera hållet. 1 06 Se på temat NJA 2007 s. 142. En tidning hade på framsidan en reklam och sin logotyp; det blandade meddelandet ansågs inte hindra ingripande enligt ÄMFL, eftersom framsidan saknade redaktionellt innehåll. Se även NJA 2001 s. 319. Jfr, om möjligheten att analysera marknadsföring i termer av att den har multipla motiv, Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing s. 75 ff. 107 Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring s. 707 (vår kurs.): ”Vidtagandet i kommersiell verksamhet innebär att en framställning sker inom ramen för en näringsverksamhet. Framställningen behöver däremot inte åsyfta näringsverksamheten som sådan. Ett exempel på detta är när företag ger uttryck för åsikter i en politisk debatt. Företagets åsikt i en politisk fråga behöver inte ha någon koppling till affärsverksamheten eller företagets tjänster.” 108 Se även diskussionen om ”cause-related marketing”; Brønn & Vrioni, Corporate social responsibility and cause-related marketing: an overview, International Journal of Advertising 2001 (vol. 20) s. 207 ff. 109 Hållbarhetsaspekters relation till vinstsyftet diskuteras ingående av Stattin, Aktiebolagets funktion, Uppsala 2021, s. 292 ff., se inte minst s. 309 f. (Bl.a.: ”[…] aktiebolagslagen är nöjd med vad som kan kallas hållbar vinst på längre sikt. Slutsatsen är att aktiebolagslagen inte lägger hinder i vägen för att beakta hållbarhet i företagsverksamhet.”) 110 Se 2.3 och 2.4 ovan med hänv. Jfr Nordell, Marknadsrätten. En introduktion, 9 uppl. 2023 s. 115 f. 111 Här synes argumentationen konsekvent med en distinktion mellan å ena sidan kommersiella och privata ting som kan regleras av MFL, och å andra sidan offentliga saker där det implicita antagandet blir att regleringen är mindre lämplig. Här ryms ett intressant forskningstema, såvitt gäller hur detta argumentationsmönster kan påverka juridiska resonemang. I internationell forskning är detta mer utforskat än i svensk rättsvetenskap. För en välkänd internationell utblick, se Horowitz, The History of the Public/Private Distinction, University of Pennsylvania Law Review 1981–1982 (vol. 130) s. 1423 ff. Se även Cutler, Artifice, ideology and paradox: the public/private distinction in international law, Review of International Political Economy 1997 (vol. 4) s. 261 ff. 1 12 Internationellt är denna fråga mer diskuterad än vad den synes vara i svensk rättsvetenskap. Se t.ex. Gear, Challenging Corporate ‘Humanity’: Legal Disembodiment, Embodiment and Human Rights, Human Rights Law Review 2007 (vol. 7) s. 511 ff. 113 Detta diskuteras vidare under 4.4 nedan. För en kritisk diskussion, se Grear, Challenging Corporate ’Humanity’: Legal Disembodiment, Embodiment and Human Rights”, Human Rights Law Review 2007 (vol. 7) s. 511 ff. 114 Se om framingstrategier och inramningsanalys som rättsliga analysverktyg Mossberg, Avtalets räckvidd I s. 228 ff. med hänv. 115 Se 2.4 ovan. 1 16 Se domskälen i MD 2007:31: ”Vid en närmare granskning av utdragen från webbplatserna kan konstateras att dessa består av dels information om klimatförändringarna, dels mer eller mindre detaljerad information om det av Vattenfall påbörjade projektet.” 117 Jfr Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing s. 55–61, 83 f., 106 f., 110, 120 ff. och 130. 118 Den rådgivande talgenren benämns än idag som genus deliberativum. Ordet kommer från latinets libra, våg: Det handlade om att väga skälen för eller mot en handling. Jfr även O’Banion, Narration and Argumentation: Quintilian on Narratio as the Heart of Rhetorical Thinking, Rhetorica: A Journal of the History of Rhetoric 1987 (vol. 5) s. 325 ff. 1 19 Notera beviskravets höjd. Här synes tillämpningen av normalbeviskravet, dvs. styrkt/visat, innebära en ganska tung bevisbörda. Det är mer sökt, men möjligen är poängen dock endast att Greenpeace inte ens försökt visa någon sådan koppling. 120 Akten (dnr C 26/06, målet avgjort 2007-12-12) finns tillgänglig i Stockholms tingsrätts arkiv. 121 I den aktuella måltypen är huvudregeln att tappande part står för motpartens rättegångskostnader (losers pay). Det finns flera skäl för en sådan regel, men den kan i vart fall antas ha en viss avskräckande effekt. Se om regeln t.ex. Bellander, Rättegångskostnader, Iustus 2017, särskilt s. 320 ff. med hänv. 122 Se särskilt 3.2 ovan. 1 23 Givet att det då börjar likna ett formkrav kan ifrågasättas om inte detta innebär en lite formalistisk hållning. 124 Jfr 2.1 ovan, mot slutet, om att måttstocken för bedömning av marknadsföring tidvis varit teknisk. 125 Se ang. rättsläget i allmänhet Rönnerbäck, Miljöpåståenden i marknadsföring, i Goodarzi m.fl., Regler i en ny reklamvärld, Jure 2019, s. 149 ff. 126 Här har vi direktivet om företagens hållbarhetsrapportering (Corporate Sustainability Reporting Directive, CSRD) i åtanke. CSRD ersätter det tidigare rapporteringsdirektivet (Non Financial Reporting Directive, NFRD). Med stöd av CSRD har EU även tagit fram standarder (European Sustainability Reporting Standards, ESRS). Standarderna ska följas av de företag direktivet omfattar och reglerar innehållet i hållbarhetsrapporten. Se SOU 2023:35 Nya regler om hållbarhetsredovisning. 127 Det är egentligen en bredare ambition, men en viktig symbol för ambitionen är det s.k. EmpCo-direktivet (efter engelskans EU Directive on Empowering Consumers for the Green Transition), d.v.s. Europaparlamentets och rådets direktiv om ändring av direktiven 2005/29/EG och 2011/83/EU vad gäller mer konsumentmakt i den gröna omställningen genom bättre skydd mot otillbörliga affärsmetoder och bättre information. 1 28 Ett annat viktigt internationellt initiativ finns sedan länge genom Internationella handelskammarens s.k. miljökod, se ICC:s riktlinjer för ansvarsfull marknadskommunikation om miljö och klimat. 129 För diskussion om det aktiebolagsrättsliga vinstsyftet och dess koppling till affärsmässighet samt eventuella kollisioner med CSR-frågor, se t.ex. Halje, Rättslig operationalisering av företags samhällsansvar s. 465 ff. och 75 ff. med hänv., Stattin, Aktiebolagets funktion s. 292 ff., jfr s. 112 ff, och Nordell, Marknadsrätten. En introduktion s. 115 f. 130 Enligt bolagsordningen, 3 § (a), ska Vattenfall ”affärsmässigt bedriva energiverksamhet så att bolaget är ett av de bolag som leder utvecklingen mot en miljö- mässigt hållbar energiproduktion”. Angående avvägningen mellan affärsmässighet och miljömässighet, se Stattin, Regeringens möjlighet att påverka beslut om försäljning av tillgångar i Vattenfall AB (publ.), Uppsala Faculty of Law Working Paper 2016:2. Frågorna om Vattenfalls uppdrag och ägarstyrningens former har återkommande varit politiskt laddad, se från den aktuella perioden t.ex. Näringsutskottets betänkande 2004/05:NU12. Se även Riksrevisionens skrift RiR 2004:18, Vattenfall AB — uppdrag och statens styrning, bl.a. s. 44 f. Vattenfalls ambitioner vid tiden beskrivs även i årsredovisningarna, se t.ex. Årsredovisningen från samma år som domen, dvs. 2007, s. 6 f., 9, 12 f. 1 31 Jfr Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing s. 110, om hur miljardföretaget Patagonia (vilket sedan länge odlat sitt gröna ethos) sedan något år ägs av en särskild stiftelse ”dedicated to fighting climate change”. I samband med ägarbytet antog företaget en ny slogan: ”Earth is now our only shareholder.” 132 Se 3.3 ovan och 4.4 nedan. 133 Där Vattenfalls talan återges i domen står sålunda bl.a. att: ”Projektet har givits det visionära namnet ’det koldioxidfria kraftverket’.” 134 https://group.vattenfall.com/se/var-verksamhet/vagen-mot-ett-fossilfritt-liv /infangning-av-koldioxid (2023-05-15). 135 Skälen till att visionerna numera rör Sverige är komplicerade, men statens ägarstyrning och den därigenom föranledda avvecklingen av kolkraftsverksamheten lär ha påverkat. 1 36 Detta illustrerar en allmän problematik, som har lyfts i debatten, med just denna typ av löften. Ett senare exempel finns i Preems ansökan om utvidgad fossil raffinaderiverksamhet i Lysekil (Preemraff) där företaget åberopade icke bindande ambitioner om framtida satsningar och resultat. Ett annat omdiskuterat exempel på temporal löftesmanövrering är när regeringen Kristersson under första året vid makten besvarade frågor om regeringens påstådda avsaknad av politik för att uppnå klimatmålen medelst hänvisningar till en kommande klimatpolitisk handlingsplan (Skr. 2023/24:59), vilken när den sedan presenterades fick kritik för att till betydande del bestå av löften om att tillsätta relativt öppna utredningar för att ta fram förslag till politiska reformer. 137 Framåt och uppåt, blir devisen (det finns klara överlappningar med så kallad ekomodernism). 138 För en ingång till forskning om temporalitetsretorik, se t.ex; Lazar, Out of Joint: Power, Crisis, and the Rhetoric of Time, Yale University Press 2019; Bjork & Buhre, Resisting Temporal Regimes, Imagining Just Temporalities, Rhetoric Society Quarterly 2021 (vol. 51) s. 177 ff.; Hilson, Framing time in climate change litigation, Onati Socio-Legal Series 2019 (vol. 9) s. 361 ff. 139 Jfr Rönnelid, What legal research in sustainable development could become, de lege 2022 s. 267 ff. 140 Se Kommissionens Förslag till Europaparlamentets och Rådets direktiv om styrkande och framförande av uttryckliga miljöpåståenden (direktivet om miljöpåståenden) COM/2023/166 final och därom t.ex. Regeringens faktapromemoria 2022/23:FPM80. 141 Rönnelid, The emergence of routine enforcement of international investment law — effects on enforcement and development, Uppsala 2018, diskuterar hur utländska investerare kom att konstrueras som rättighetsbärande subjekt i större omfattning än fysiska personer inom folkrätten i övrigt. 142 För en diskussion av hur denna internationella trend har börjat dyka upp i Europa, se Epstein, A positivist approach to rights of nature in the European Union, Journal of Human Rights and the Environment 2021 (vol. 12) s. 205 ff. Se även Mossberg, Rättshandlingsbegreppet: kriterierna, JT 2023–24 s. 116 f. med ytterligare hänv. 143 Jfr, vagt, men analytiskt parallellt, Schlag, The De-Differentiation Problem, Continental Philosophy Review 2009 (vol. 42) s. 35 ff. 1 44 Société Colas Est and Others v. France, no. 37971/97, st. 41. 145 Om hur metaforer kan analyseras retoriskt, se Jordan, Criticism of Metaphor, i Kuypers (red.), Rhetorical Criticism: Perspectives in Action, Lanham: Rowman & Littlefield Publishers 2021 s. 111. 146 Om hur grundläggande metaforer, ofta obemärkt, styr människors tänkande, se Lakoff & Johnson, Metaphors We Live By, University of Chicago Press 2008, särskilt s. 25–34 om ontologiska metaforer och personifiering. 147 För en kritisk diskussion om tankefiguren företag som personer, se t.ex. Thimsen, The People Against Corporate Personhood: Doxa and Dissensual Democracy, Quarterly Journal of Speech 2015 (vol 101(3)) s. 485 ff. 1 48 Jfr t.ex. Stenlund, Rättighetsargumentet i skadeståndsrätten s. 132 ff., 494 f. 149 För mer detaljerade kommentarer till denna rättsutveckling, se t.ex. Ruotsi, Svensk yttrandefrihet och internationell rätt s. 227 f.; Munck, Skattetillägg och dubbelbestraffning, SvJT 2010 s. 747 ff.; Gulliksson, Klart till halvklart — om ne bis in idem och skattetilläggen, SvJT 2013 s. 645 ff., eller Danelius, Danelius, Bull & Cameron, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 6 uppl., Norstedts 2023, s. 781 ff., särskilt s. 788 ff., alla med vidare hänv. 150 För en mer negativ och en mer positiv beskrivning av denna tendens, se Bartl & Leone, Minimum Harmonisation and Article 16 of the CFREU: Difficult Times Ahead for Social Legislation?, i Hugh Collins (red.), European Contract Law and the Charter of Human Rights, Cambridge University Press 2018 och Usai, The Freedom to Conduct a Business in the EU, Its Limitations and Its Role in the European Legal Order: A New Engine for Deeper and Stronger Economic, Social, and Political Integration, German Law Journal 2013 (vol. 14) s. 1867 ff. 151 Se 3.3 ovan med hänv. 1 52 Se om det tredubbla kravet 3.3 ovan. 153 Se regeringsformen 2 kap 23 §, samt t.ex. Bernitz, Marknadsföringsrätten s. 88 med hänv.; Bernitz, Marknadsföringslagen, Norstedts juridik 2002, s. 28 f., 87 ff. (i anslutning till ÄMFL); Seger, Gränsdragningen mellan yttrandefrihet och marknadsföring s. 698 ff. med hänv., och Heide-Jørgensen, Commercial Speech and its limits — Fundamental Rights and Comparative Constitutional Aspects s. 19 ff. med hänv. Frågan om förhållandet mellan (nuvarande) MFL och grundlagarna berörs i SOU 2006:76 s. 145 ff. och prop. 2007/08:115 s. 57 ff. 154 Se 3.3 ovan med hänv. 155 Kotler, Armstrong & Parment, Principles of Marketing: Scandinavian edition s. 9. Drucker är citerad efter Neal, From the editor, Marketing Management, januari–februari 2006, s. 3. 156 Jfr om problemen med vaghet bl.a. Mossberg, Gröna löften och förmögenhetsrättens tillkortakommanden, de lege 2023 s. 195 ff., bl.a. s. 249 f. 1 57 Jfr om målsättningsmarknadsföring i not 96 ovan. 158 Se 2.1 och 2.3 ovan. 159 Se 3.3 och jfr 4.4 ovan. 160 TF och YGL bygger rent av uttryckligen på en logik där tryck- och yttrandefriheten i tveksamma fall ska ges företräde, se 1 kap. 10 § TF respektive 1 kap.15 § YGL. Jfr även MD 2005:11: ”I prop. 1970:57 (s. 67) betonas vikten av att undvika en rättstillämpning som kan te sig tvivelaktig från tryckfrihetsrättslig synpunkt. Av praxis framgår vidare att av hänsyn till tryckfriheten bör stor försiktighet iakttas när det gäller bedömning och normer som hindrar näringsidkare att utge eller äga tidskrift, se MD (MR) 1972:4.” 161 Se 3.3 ovan. 1 62 Se i detta avseende diskussionen i Bengtson & Mossberg, The Virtues of Green Marketing, om hur marknadsföring skulle kunna utformas enligt dygdetiska principer för att korrekt kommunicera information till prospektiva konsumenter. 163 För en diskussion om när hållbarhetsargumentation kan reflektera verklig förändring, se Rönnelid, What legal research in sustainable development could become s. 267 ff. Jfr även Frandsen & Johansen, Rhetoric, Climate Change, and Corporate Identity Management s. 511 ff., om hur retorik kan påverka företags självbild och praktiker. 1 64 Vad gäller kommersiella aktörers gröna löften leder grön skepticism (eller grön osäkerhet) till problem i den kommersiella relationen eftersom det undergräver tilliten. Det är självfallet sunt med en skepsis snarare än naivitet om det hindrar människor från att bli lurade, men om det på en marknad saknas tillit till grön informations relevans och vederhäftighet, så kan detta leda till att gröna faktorer bortses ifrån vid köp, och i förlängning till att säljande företag prioriterar ned, eller bort, miljöarbete. Se på temat t.ex. Golob, Kos Koklic, Podnar & Zabkar, The Role of Environmentally Conscious Purchase Behaviour and Green Scepticism in Organic Food Consumption, British Food Journal 2018 (vol. 120) s. 2411 ff.; Chen & Chang, Enhance Green Purchase Intentions: The Roles of Green Perceived Value, Green Perceived Risk, and Green Trust, Management Decision 2012 (vol. 50) s. 502 ff.; Chen & Chang, Greenwash and Green Trust: The Mediation Effects of Green Consumer Confusion and Green Perceived Risk, Journal of Business Ethics 2013 (vol. 114) s. 489 ff.; Albayrak, Aksoy & Caber, The effect of environmental concern and scepticism on green purchase behaviour, Marketing Intelligence & Planning 2013 (vol. 31) s. 27 ff. 165 Det gäller inte minst den nya MFL, där man i förarbetena uppmuntrat till en åtminstone i vissa avseenden bredare tillämpning, se prop. 2007/08:115 s. 62 f. Jfr dock SOU 2006:76 s. 194 f., där skillnaden mellan marknadsföringsteorin och det rättsliga marknadsföringsbegreppet uttalas explicit och därmed reproduceras. 166 Jfr 3.3 och 4.4 ovan med hänv. 167 Jfr vad som sagts 3.1 ovan, om domstolens återgivande av den av Greenpeaces åberopade bevisningen. 168 Se. Like, Multi-Media Confrontation — The Environmentalists’ Strategy for a ‘No-Win’ Agency Proceeding, Ecology Law Quarterly 1971 (vol. 1) s. 495 ff.; Konkes, Green Lawfare: Environmental Public Interest Litigation and Mediatized Environmental Conflict, Environmental Communication 2018 (vol. 12) s. 191 ff.; Nixon, Konkes, Lester & Williams, Mediated Visibility and Public Environmental Litigation: The Interplay between Inside and Outside Court during Environmental Conflict in Australia, Laws. 2021 (vol. 10) s. 35 ff. 169 Jfr dock prop. 2007/08:115 s. 62 f., där det uttrycks en ambition om att redan enligt gällande MFL anpassa tillämpningen av rekvisitet marknadsföring till EUrättens krav (som nog skulle innebära en vidare förståelse än enligt tidigare svensk rätt, men inte lika vid som enligt marknadsföringsteorin). Jfr även Levin, Marknadsföringslagen: En kommentar s. 51 ff. 170 Se 3.3 ovan, om ”Green Claims Directive”. 171 Som noterats ovan berörs frågan i förarbetena till nu gällande MFL (se SOU 2006:76 s. 145 ff. respektive prop. 2007/08:115 s. 57 ff., jfr s. 62. f.). Resonemangen är dock delvis ganska intetsägande, och berör inte i någon egentlig mening kopplingen till marknadsföringens praktiker. 1 72 Se t.ex. Howells, Micklitz & Wilhelmsson, European Fair Trading Law: The Unfair Commercial Practices Directive, Routledge 2006, s. 53 ff. med hänv.; Bernitz, Otillbörliga affärsmetoder. Det nya EG-direktivet och vad det innebär, i Festskrift till Marianne Levin, Norstedts 2008, s. 127 ff., och Kommissionens tillkännagivande, Vägledning om tolkningen och tillämpningen av Europaparlamentets och rådets direktiv 2005/29/EG om otillbörliga affärsmetoder som tillämpas av näringsidkare gentemot konsumenter på den inre marknaden, 2021/C 526/01, s. 28 ff. med hänv. 173 Jfr Bernitz, Marknadsföringsrätten 2 uppl. s. 29, och mer ingående Bernitz, Otillbörlig konkurrens mellan näringsidkare, Norstedts juridik 1993, s. 107 ff.
- 3.1 Bakgrund och parternas talan Bakgrunden till målet i MD 2007:31 var som ovan beskrivits Greenpeace Nordens försök att utverka ett förbud mot användningen av begreppet ”koldioxidfri” i Vattenfalls kommunikation kring det tyska CCS-pilotprojektet. Som också nämnts står CCS för ”carbon-capture and storage”: en teknik under utveckling för att fånga upp och lagra koldioxid geologiskt. Målet hade därmed sin upprinnelse i vad en miljöorganisation uppfattade som att en kommersiell aktör beskrev ett kolkraftverk som koldioxidfritt. Rättsfrågorna rörde i första hand hur kommunikationen kring pilotanläggningen skulle karaktäriseras enligt den då gällande (numera äldre) marknadsföringslagen (1995:450) (ÄMFL). I synnerhet kretsade avgörandet kring marknadsföringsbegreppet, då lagens tillämplighet förutsatte att kommunikationen kunde klassificeras som ”marknadsföring” i lagens speciella mening.
- Det finns dock inget tvång att läsa MFL som MD gjorde i MD 2007:31. Både lagen och förarbetena verkar tvärtom medge att det som marknadsföringsexperter räknar som marknadsföring ska betraktas som sådan även i rättslig mening. Att domstolen inte tog fasta på detta kan ha flera förklaringar. Det måste inte röra sig om en oförmåga att förstå modern marknadsföring eller att effektivt granska argument med uppskjuten temporalitet. Vattenfalls framställningar kanske helt enkelt uppfattades som ärligt menade politiska inspel baserade på en genuin omsorg om vår gemensamma framtid. Det går att tolka kommunikationen så, och den konkreta bedömningen av olika kommunikationer måste i slutändan ofrånkomligen ligga på domstolarna. Det finns dock även andra tänkbara förklaringar till MD:s läsning. En är att den är en effekt av en ganska servil inställning till HD:s rättspraxis. En annan att läsningen grundas i en verkligt långtgående idé om yttrandefrihet som en kommersiell aktörs mänskliga rättighet. En tredje är att läsningen påverkats av en kritisk hållning till Greenpeaces allmänna processbenägenhet och/eller processföring i det aktuella fallet. (Märk dock att Greenpeace kanske inte såg sin ”förlust” som ett misslyckande; miljörörelsen har ofta använt processföring för att dra uppmärksamhet till sin sak och bilda opinion.) Oavsett bevekelsegrunderna blir effekten ett prejudikat som möjliggör att många marknadsföringsformer exkluderas från MFL:s tillämpningsområde. Aktörer som är kommersiella, i det avseendet att de huvudsakligen drivs av en kommersiell rationalitet, kan utnyttja detta. Domens implicita logik inbjuder till en fortsatt ökning av försöken att främja kommersiella mål genom att retoriskt konstruera företag som gröna och sköna — oaktat om de verkligen förtjänar dylika epitet.