1.Enligt artikel 267 FEUF är EUD behörig att meddela förhandsavgöranden angående tolkningen av fördragen och giltigheten och tolkningen av rättsakter som beslutas av unionens institutioner, organ eller byråer. När en sådan fråga uppkommer vid en svensk domstol får den, om den anser att ett beslut i frågan är nödvändigt för att döma i saken, begära att EUD meddelar ett förhandsavgörande. När en sådan fråga uppkommer i ett ärende vid en svensk domstol, mot vars avgöranden det inte finns något rättsmedel enligt svensk lag, måste (”ska”) den svenska domstolen i princip föra frågan vidare till EUD. Därtill gäller lag (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol (förhandsavgörandelagen). Enligt den lagen ska en domstol eller myndighet som beslutar att inte inhämta ett förhandsavgörande i sitt beslut ange skälen till detta, om part har yrkat att ett förhandsavgörande ska inhämtas. En viktig aspekt i detta är att skyldigheten att begära förhandsavgörande är oberoende av om parterna har framställt ett yrkande härom eller inte. Förfarandet utgör nämligen en dialog uteslutande mellan den hänskjutande domstolen och EU-domstolen, må vara att flera parter kan delta i förfarandet och bidra till att besvara de ställda frågorna.s. 653
2.Frågan om en domstol dömer i sista instans är bara avgörande för frågan om man ska tillämpa andra eller tredje stycket i artikel 267 FEUF. Om en domstol inte dömer i sista instans åtnjuter den ett vitt skön att avgöra om ett förhandsavgörande ska begäras eller inte. Det är bara om den dömer i sista instans som skyldigheten att begära förhandsavgörande inträder. Att en domstol dömer i sista instans är emellertid inte i sig tillräckligt för att en domstol ska ha en skyldighet att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. För att skyldigheten ska föreligga krävs det enligt artikel 267 FEUF första stycket att det i målet finns en fråga om tolkningen av fördragen eller giltigheten och tolkningen av en rättsakt som beslutats av unionens institutioner, organ eller byråer.s. 653
3.Från skyldigheten finns även tre viktiga undantag enligt den s.k. Cilfit-doktrinen. Den etablerades redan år 1982 och har under en lång period varit vägledande för bedömningen om när en nationell domstol som dömer i sista instans har möjlighet att avstå från att begära ett förhandsavgörande i mål med unionsrättslig anknytning. Doktrinen innebär i korthet att när en domstol i sista instans tar ställning till oväsentliga frågor, uppenbara frågor (acte clair) och redan besvarade frågor (acte éclairé) om tolkningen av unionsrätten, måste dessa inte hänskjutas till EU-domstolen.s. 654
4.Det kan vara värt att tillägga att för frågor om en rättsakt är giltig enligt artikel 267 första stycket b FEUF gäller en något annan ordning. Enligt Foto Frost-doktrinen får bara EU-domstolen avgöra om en rättsakt är giltig eller inte. Nationella domstolar får visserligen i uppenbara fall ogilla ett ogiltighetsyrkande, men i andra fall är det bara EU-domstolen som kan ta ställning till om en rättsakt är giltig eller inte.s. 654
5.Under de senaste tio åren har EU-domstolen börjat utveckla en mer omfattande praxis om hur de olika rekvisiten i artikel 267 FEUF och Cilfit-doktrinen ska förstås i förhållande till varandra. Startskottet var den uppmärksammade domen i målet Ferreira da Silva e Brito m.fl. från 2015. Den följdes av en framgångsrik fördragsbrottstalan mot Frankrike år 2018. Kriterierna klargjordes ytterligare i domen i målet Consorzio Italian Management e Catania Multiservizi och Catania Multiservizi från 2021. Denna rättspraxis uppmärksammas också av HD i beslutet (p. 8 till 10 och p. 34) och återges inte här. I dag är dessa kriterier så pass etablerade att EUD meddelar beslut i dessa frågor utan huvudförhandling.s. 654
6.I Sverige har det dominerande synsättet länge varit att förfarandet med att begära förhandsavgörande ska tillämpas med återhållsamhet (även om viss öppning kunnat skönjas i NJA 2004 s. 735). Synsättet präglas av bilden av EUD som en prejudikatinstans med ett systemviktigt uppdrag som inte borde belastas med onödiga frågor av mindre betydelse. När den svenska förhandsavgörandelagen togs fram med anledning av kommissionens överträdelseförfarande (som pågick 2004 till 2006) var både HD och Högsta förvaltningsdomstolen öppet avfärdande mot synsättet att det skulle kunna finnas brister i den svenska rättstillämpningen. Unionsrättens betydelse för den inhemska rättstillämpningen tonades ned, särskilt när det gällde förvaltningen. Det noterades även, i en kommentar till förvaltningslagen, att unionsrätten inte torde ha någon större inverkan på hur svenska förvaltningsmyndigheter skulle handlägga sina ärenden. I NJA 2009 s. 667 upprätthöll HD det här synsättet, om än indirekt, och uttalade att den ”närmare tillämpningen i ett enskilt fall inte är en fråga för EGdomstolen”.s. 655
7.Ett annat perspektiv, med betydligt mindre genomslag, förordade ett mer aktivt bruk av förfarandet, ofta med utgångspunkt i unionsrättens företräde. En farhåga, som uttryckts tidigt av bl.a. Nils Wahl, var att de högsta domstolsinstansernas underlåtenhet att begära förhandsavgöranden och den negativa inställning till unionsrätten som denna verkade grunda sig på hade en förmåga att påverka de lägre instansernas benägenhet att begära förhandsavgöranden och därigenom att genomsyra hela det svenska domstolsväsendet. Ulf Bernitz har beskrivit det som att svenska domstolar är lojala men varken drivande eller anteciperande när det gäller att driva rättsutvecklingen framåt. Betoningen har därför legat på den skyldighet att begära förhandsavgöranden som framgår av artikel 267 FEUF. Det här framgår även tydligt i debatten som följde efter kommissionens överträdelseärende, där skyldigheten att begära förhandsavgörande stod i fokus. Även i rapporter som behandlar frågan om förhandsavgöranden har just skyldigheten att begära förhandsavgörande intagit en framträdande plats.s. 655
8.De svenska domstolarnas förhållande till bestämmelserna om förhandsavgörande har således präglats av återhållsamhet och skepsis. Framför allt längden på förfarandet har bidragit till att det har fått lägre legitimitet. Att svenska domstolar varit återhållsamma med att hänskjuta mål till EUD har uppmärksammats under en längre tid. Det är en ständigt återkommande observation att svenska domstolar, statistiskt sett, hänskjuter mål till EUD sällan jämfört med andra länder inom EU.s. 656