4 · Problemdimensioner

1.Många situationer är oproblematiska. Undervisningen på grundläggande kurser i avtalsrätt (inklusive kontraktsrätt) utgår till stor del från klara fall. Många distansköpeavtal ingås exempelvis utan att parterna överväger och än mindre berör frågan om när varan ska räknas som avlämnad. Kanske är de helt ovetande om att det finns ett avlämnandebegrepp och vilken rättslig funktion som frågan om avlämnandet har för parternas inbördes rättigheter och skyldigheter.s. 619

2.Att i sådana situationer ändå grunda domslutet på att parterna skulle ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad redan när den överlämnas till transportören ger en falsk bild av vad parterna har överenskommit. Det faktum att avtalstolkningsfrågor kan vara (och att omtvistade avtalstolkningsfrågor ofta är) oklara innebär inte att frågorna normalt är oklara. Samma sak gäller för utfyllning. Om domstolen i dessa situationer skulle skapa en ny regel genom fri utfyllning (i stället för att fylla ut avtalet med vad som följer av 7 § köplagen eller, i förekommande fall, partsbruk eller sedvänja) är det lika felaktigt som om den skulle grunda domslutet på att parterna har överenskommit om frågan.s. 619

3.Det är viktigt att skilja metoderna från de specifika frågor som metoderna i förlängningen handlar om. Att det inte alltid går att avgöra vilken metod som ska tillämpas innebär inte att det saknas möjligheter att avgöra ”vad som är det ena och det andra”. Trots att distinktionerna är klara går det ibland inte att avgöra vilken metod som ska tillämpas för att lösa en specifik omtvistad fråga. Till detta kommer att avtalstvister som når Högsta domstolen jämförelsevis ofta torde handla om frågor där det inte går att avgöra vilken metod som ska tillämpas. Mekanismen med prövningstillstånd är utformad för att selektera problemfall och skapar därför ett skevt urval. Väsentligen samma sak gäller även för den problemsökande rättsvetenskapen. För justitieråd och rättsvetare är det ovanliga normalfall.s. 619

4.Ett problematiskt typfall är när det är oklart om avtalet ska förstås på ett sådant sätt att det löser (eller inte löser) frågan. I så fall är domstolen fri och skyldig att välja mellan tolkning och utfyllning. Möjligen går det att tolka Högsta domstolens prejudikatbildning under senare tid som att den i dessa situationer föredrar tolkning i stället för utfyllning. Anta i linje med detta att domstolen väljer tolkning. I så fall måste två olika situationer särskiljas. Den ena är att bakgrundsrätten innehåller en förhandsdispositiv regel som skulle ha varit direkt tillämplig om domstolen hade valt utfyllning. Den andra är att det saknas en sådan regel.s. 620

5.Finns en sådan bakomliggande regel bör domstolen välja att tolka det oklara avtalet i ljuset av denna, om det inte till exempel mot bakgrund av det enskilda avtalets syfte och övriga bestämmelser finns starka skäl för att avvika från vad som följer av regeln. Att regeln inte är direkt tillämplig beror trots allt i detta typfall på domstolens eget val att lösa frågan genom tolkning. Saknas å andra sidan en sådan regel kan domstolen skapa en dispositiv regel som sedan tillämpas som ett avtalstolkningsdatum i den aktuella tvisten. Högsta domstolen har exempelvis använt denna strategi vid tolkningen av avtal som införlivar standardkontrakt på entreprenadrättens område.s. 620

6.Om domstolen i stället väljer utfyllning ställs den inför ytterligare en metodfråga, denna gång mellan bunden och fri utfyllning. Finns en förhandsdispositiv regel som klart löser frågan (samtidigt som partsbruk och sedvänja saknas) är domstolen skyldig att tillämpa denna. Om det å andra sidan är oklart om den förhandsdispositiva regeln är tilllämplig måste domstolen välja om den genom extensiv tolkning ska tillämpa regeln eller om den genom restriktiv tolkning ska låta bli. Tolkar domstolen regeln restriktivt måste den genom fri utfyllning skapa en ny regel för att lösa frågan, t.ex. genom en analogisk tillämpning av en rättsregel som är tillämplig på en närliggande avtalstyp.s. 620