Hela artikeln

Inledning

1.I tidigare arbeten har jag använt ett antal distinktioner som enligt min mening har betydelse för uppgiften att producera och systematisera kunskap om innehållet i gällande rätt. En sådan är skillnaden mellan bunden och fri utfyllning av avtal och den mer allmänna idén om en diskretionär beslutskompetens som bland annat den fria utfyllningen knyter an till. Även andra författare har inspirerats av dessa verktyg.s. 615

2.I sin recension av Marcus Utterströms doktorsavhandling har Christina Ramberg nyligen ifrågasatt distinktionen mellan tolkning och utfyllning med argumentet att Högsta domstolen inte skiljer mellan metoderna och att någon distinktion inte heller bör göras eftersom den riskerar att ge bakgrundsrätten alltför stor betydelse. Tolkning och utfyllning använder enligt Ramberg samma metod för att fastställa ett avtalsinnehåll, ”…nämligen: om inte ondtrosregeln fungerar, så ska man göra en helhetsbedömning med beaktande av många faktorer”.s. 615

3.Om tolkning och utfyllning är samma sak saknar det även mening att skilja mellan bunden och fri utfyllning. Men metoderna skiljer sig på flera sätt åt, trots att det ibland är oklart om en omtvistad fråga ska lösas genom den ena eller andra metoden. Vid sådana oklarheter måste domstolen välja mellan att lösa frågan genom tolkning eller genom utfyllning. Ofta står det emellertid klart med vilken metod en fråga ska lösas och i sådana situationer har domstolen inget val.s. 615

4.Ambitionen med detta inlägg är att kort klargöra hur jag förstår skillnaden mellan tolkning och utfyllning och mellan bunden och fri utfyllning. Dessa distinktioner är centrala för avtalsrätten i stort. Att överge dem skulle innebära ett grundskott mot idén om att domstolen är bunden av gällande rätt även på avtalsrättens område.s. 616

Bunden utfyllning

1.Gällande rätt innehåller bland annat förhandsdispositiva regler. Kännetecknande för dessa är att de är bindande för regeladressaterna, om adressaterna inte genom inbördes avtal kommit överens om något annat och om inget annat heller följer av partsbruk eller sedvänja. Exempelvis föreskriver 7 § köplagen (1990:931) att en vara ibland ska räknas som ”avlämnad” redan när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. Förutsättningarna är (a) att varan enligt köpeavtalet ska transporteras till köparen, (b) att transporten enligt köpeavtalet inte ska ske inom en och samma ort eller inom ett område där säljaren vanligen ombesörjer transporter av liknande varor och (c) att varken köpeavtalet, partsbruk eller sedvänja ”som måste anses bindande för parterna” föreskriver något annat i fråga om när varan är avlämnad. Den del av sistnämnda villkor (villkor c) som föreskriver att köpeavtalet ska tillämpas framför lagregeln följer uttryckligen av 7 §, men skulle enligt 3 § gälla även om så inte vore fallet.s. 616

2.För att denna regel ska vara direkt tillämplig krävs att köpeavtalet lämnar den relevanta frågan öppen. För att så ska vara fallet krävs både att avtalet inte föreskriver något annat och att avtalet inte heller föreskriver samma sak som följer av rättsregeln. Parterna kan ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad när den överlämnas till den transportör som har åtagit sig transporten från avsändningsorten. I så fall gäller samma reglering som föreskrivs av 7 §, men inte därför att 7 § är tillämplig, utan därför att avtalet föreskriver det. På motsvarande sätt är den direkta tillämpligheten bland annat villkorad av att parterna inte genom tidigare mellanhavanden har utvecklat ett partsbruk om hur den relevanta frågan ska lösas (se 3 §). Om de har gjort det ska partsbruket (och inte 7 §) tillämpas, oavsett om partsbruket stämmer överens med regeln eller inte.s. 616

3.Förhandsdispositiva regler fixerar alltså vad som gäller i frågor där parterna inte har kommit överens om vad som gäller och som inte heller har en lösning i partsbruk eller sedvänja. Detta är en viktig funktion eftersom antalet potentiella tvistefrågor som kan uppkomma mellan parterna i ett avtal är obegränsat samtidigt som avtalsinnehållet tvärtom är begränsat. Ett obegränsat avtalsinnehåll skulle innebära att parterna på förhand har överenskommit om hur ett teoretiskt obegränsat antal tänkbara framtida tvistefrågor ska lösas. Detta är både praktiskt och teoretiskt omöjligt. Den som eftersträvar ett fullständigt avtal kommer förr eller senare att ha förbrukat sin budget utan att ha nått målet. Det finns alltid en teoretisk möjlighet att avtalsinnehållet inte besvarar en senare omtvistad fråga.s. 617

4.Bakgrundsrättens förhandsdispositiva regler är potentiellt kostnadsminimerande. Informerade parter behöver bara träffa en överenskommelse om de reglerade frågorna om de föredrar en annan lösning än vad som följer av reglerna eller, i förekommande fall, av partsbruk eller sedvänja. Idealt sett bör de förhandsdispositiva reglerna utformas på ett sådant sätt att de både minimerar transaktionskostnader och i förekommande fall negativa effekter för tredje part eller allmänna intressen. Det innebär att den som utvecklar reglerna — vare sig det är lagstiftaren eller Högsta domstolen — bör sträva efter lösningar som leder till en samhällsekonomiskt effektiv och moraliskt godtagbar allokering av rättsliga positioner mellan parterna.s. 617

5.När förhandsdispositiva regler är direkt tillämpliga är domstolen skyldig att tillämpa dem, förutsatt att de tillämpliga processrättsliga reglerna rörande t.ex. åberops- och bevisbörda tillåter en sådan tillämpning. Om domstolen inte tillämpar reglerna i sådana situationer är domen eller beslutet rättsstridigt. Det är detta som åsyftas med ”bunden” utfyllning: domstolen saknar frihet att döma på annat sätt än i enlighet med den gällande regeln. På motsvarande sätt är domstolen ibland skyldig att i stället lösa tvisten genom att tillämpa partsbruk eller sedvänja.s. 618

Fri utfyllning

1.I det föregående har framhållits att antalet potentiella tvistefrågor är obegränsat samtidigt som avtalsinnehållet är begränsat. Men det är inte bara avtalsinnehållet som är begränsat, utan även innehållet i gällande rätt, partsbruk och sedvänjor. Eftersom domstolen är skyldig att döma även om den omtvistade frågan saknar en entydig lösning både i avtalet och i bakgrundsrätten har domstolen ibland inget annat val än att skapa en regel. Det är detta som åsyftas med ”fri” utfyllning. När Högsta domstolen tillämpar fri utfyllning är den nyskapade regeln inte bara avgörande för utgången i den enskilda tvisten, utan blir normalt även en del av gällande rätt, dvs. den blir en rättsregel som utökar underlaget för bunden utfyllning.s. 618

2.Fri utfyllning har inte med godtycklighet att göra. Den övergripande målsättningen bör vara att utforma en regel som, om den vore en rättsregel (vilket den alltså ibland blir), leder till en samhällsekonomiskt effektiv och moraliskt godtagbar allokering av rättsliga positioner mellan parterna. Domstolen är emellertid inte lika fri som lagstiftaren i detta hänseende. Den skapade regeln måste motiveras och konstrueras med hänsyn bland annat till den aktuella avtalssituationen och till hur den aktuella regeln harmonierar med existerande regler och principer i bakgrundsrätten. Någon direkt tillämplig regel i bakgrundsrätten får dock inte finnas eftersom domstolen i så fall är förhindrad att lösa frågan genom fri utfyllning. Finns en direkt tillämplig regel ska domstolen tillämpa den.s. 618

Problemdimensioner

1.Många situationer är oproblematiska. Undervisningen på grundläggande kurser i avtalsrätt (inklusive kontraktsrätt) utgår till stor del från klara fall. Många distansköpeavtal ingås exempelvis utan att parterna överväger och än mindre berör frågan om när varan ska räknas som avlämnad. Kanske är de helt ovetande om att det finns ett avlämnandebegrepp och vilken rättslig funktion som frågan om avlämnandet har för parternas inbördes rättigheter och skyldigheter.s. 619

2.Att i sådana situationer ändå grunda domslutet på att parterna skulle ha kommit överens om att varan ska räknas som avlämnad redan när den överlämnas till transportören ger en falsk bild av vad parterna har överenskommit. Det faktum att avtalstolkningsfrågor kan vara (och att omtvistade avtalstolkningsfrågor ofta är) oklara innebär inte att frågorna normalt är oklara. Samma sak gäller för utfyllning. Om domstolen i dessa situationer skulle skapa en ny regel genom fri utfyllning (i stället för att fylla ut avtalet med vad som följer av 7 § köplagen eller, i förekommande fall, partsbruk eller sedvänja) är det lika felaktigt som om den skulle grunda domslutet på att parterna har överenskommit om frågan.s. 619

3.Det är viktigt att skilja metoderna från de specifika frågor som metoderna i förlängningen handlar om. Att det inte alltid går att avgöra vilken metod som ska tillämpas innebär inte att det saknas möjligheter att avgöra ”vad som är det ena och det andra”. Trots att distinktionerna är klara går det ibland inte att avgöra vilken metod som ska tillämpas för att lösa en specifik omtvistad fråga. Till detta kommer att avtalstvister som når Högsta domstolen jämförelsevis ofta torde handla om frågor där det inte går att avgöra vilken metod som ska tillämpas. Mekanismen med prövningstillstånd är utformad för att selektera problemfall och skapar därför ett skevt urval. Väsentligen samma sak gäller även för den problemsökande rättsvetenskapen. För justitieråd och rättsvetare är det ovanliga normalfall.s. 619

4.Ett problematiskt typfall är när det är oklart om avtalet ska förstås på ett sådant sätt att det löser (eller inte löser) frågan. I så fall är domstolen fri och skyldig att välja mellan tolkning och utfyllning. Möjligen går det att tolka Högsta domstolens prejudikatbildning under senare tid som att den i dessa situationer föredrar tolkning i stället för utfyllning. Anta i linje med detta att domstolen väljer tolkning. I så fall måste två olika situationer särskiljas. Den ena är att bakgrundsrätten innehåller en förhandsdispositiv regel som skulle ha varit direkt tillämplig om domstolen hade valt utfyllning. Den andra är att det saknas en sådan regel.s. 620

5.Finns en sådan bakomliggande regel bör domstolen välja att tolka det oklara avtalet i ljuset av denna, om det inte till exempel mot bakgrund av det enskilda avtalets syfte och övriga bestämmelser finns starka skäl för att avvika från vad som följer av regeln. Att regeln inte är direkt tillämplig beror trots allt i detta typfall på domstolens eget val att lösa frågan genom tolkning. Saknas å andra sidan en sådan regel kan domstolen skapa en dispositiv regel som sedan tillämpas som ett avtalstolkningsdatum i den aktuella tvisten. Högsta domstolen har exempelvis använt denna strategi vid tolkningen av avtal som införlivar standardkontrakt på entreprenadrättens område.s. 620

6.Om domstolen i stället väljer utfyllning ställs den inför ytterligare en metodfråga, denna gång mellan bunden och fri utfyllning. Finns en förhandsdispositiv regel som klart löser frågan (samtidigt som partsbruk och sedvänja saknas) är domstolen skyldig att tillämpa denna. Om det å andra sidan är oklart om den förhandsdispositiva regeln är tilllämplig måste domstolen välja om den genom extensiv tolkning ska tillämpa regeln eller om den genom restriktiv tolkning ska låta bli. Tolkar domstolen regeln restriktivt måste den genom fri utfyllning skapa en ny regel för att lösa frågan, t.ex. genom en analogisk tillämpning av en rättsregel som är tillämplig på en närliggande avtalstyp.s. 620

Bakgrundsrättens avtalstyper

1.En komplicerande faktor är att enskilda avtal kan tillhöra flera hierarkiskt ordnade avtalstyper samtidigt som avtalet uppvisar likheter med en sidoordnad avtalstyp inom samma hierarki.s. 621

2.I likhet med alla regler är även avtalsrättsliga regler mer eller mindre allmänna respektive specifika, beroende på hur vidsträckt tillämpningsomfång de har. Reglerna refererar antingen till avtal i allmänhet eller till en viss mer eller mindre specifik typ av avtal. Regler som refererar till avtal i allmänhet tillhör rättsområdets allmänna del och regler som refererar till en viss typ av avtal tillhör dess speciella del.s. 621

3.Eftersom avtalstyper är mer eller mindre specifika är även avtalsrättens speciella del mer eller mindre allmän. Ett par exempel på avtalstyper som i hög grad är allmänna är konsumentavtal och kommersiella avtal. Några exempel på mer specifika avtalstyper är köpeavtal, konsumentköpeavtal, entreprenadavtal, försäkringsavtal och avtal om juridisk rådgivning. Ofta består allmänna avtalstyper av ett flertal mer specifika avtalstyper och möjliggör därmed för enskilda avtal att på en och samma gång tillhöra flera avtalstyper inom samma hierarki. Den som exempelvis ingår ett avtal om uppförandet av en byggnad ingår inte bara ett entreprenadavtal, utan även ett materiellt uppdragsavtal och ett avtal som tillhör den allmänna avtalstypen uppdragsavtal.s. 621

4.Kännetecknande för den speciella avtalsrättens regler är att de är, och bara är, direkt tillämpliga på avtal som tillhör den av normerna reglerade avtalstypen, till exempel på konsumentköp, köp, entreprenadavtal, uppdragsavtal med mera. Om det enskilda avtalet tillhör flera olika typer inom samma hierarki regleras avtalet som utgångspunkt av alla avtalstyper som det tillhör (förutsatt att reglerna i respektive typ inte kolliderar med varandra, i vilket fall utgångspunkten är att mer speciella regler ska tillämpas framför mer allmänna). Eftersom exempelvis entreprenadavtal är uppdragsavtal kan både speciella entreprenadrättsliga regler och allmänna uppdragsrättsliga regler (liksom, förstås, allmänna avtalsrättsliga regler) vara tillämpliga. Men regler för speciella avtalstyper kan vara analogiskt tillämpliga på avtal som inte tillhör den reglerade avtalstypen, om det enskilda avtalet bedöms uppvisa tillräckligt relevanta likheter med avtal som tillhör den reglerade avtalstypen.s. 621

5.Ofta handlar det i så fall om ett avtal som tillhör samma övergripande avtalstyp som den reglerade avtalstypen. Ett exempel är följande. Avtal om konstruktion och uppförande av industriella anläggningar såsom värme- eller elkraftverk liknar i vissa hänseenden avtal om uppförandet av byggnader eller andra fasta anläggningar och kan därför aktualisera frågor om en analogisk tillämpning av bakgrundsrättens regler rörande kommersiella entreprenadavtal. Vissa av de aktuella entreprenadrättsliga reglerna kan i sin tur tänkas avvika från vad som följer av mer allmänna regler för materiella uppdragsavtal eller från regler för uppdragsavtal i allmänhet, vilka i frånvaro av undantagsregler är direkt tillämpliga bland annat på både entreprenadavtal och industriella anläggningsavtal.s. 621

6.Likheten med den närliggande sidoordnade avtalstypen (i exemplet likheten mellan det industriella anläggningsavtalet och entreprenadavtal) kan då medföra att det är oklart om den mer allmänna regeln för materiella uppdrag (eller för uppdrag i allmänhet) är tillämplig. Det innebär i så fall att den mer allmänna regeln framstår som vag i det aktuella hänseendet och därmed är domstolen fri att välja en annan lösning. Vid en tvist där det konkreta anläggningsavtalet inte reglerar den aktuella frågan måste domstolen avgöra om den genom en extensiv tolkning ska tillämpa den mer allmänna regeln eller om den genom en entreprenadrättslig analogi ska tillämpa en motsvarande undantagsregel även för det industriella anläggningsavtalet (varvid en restriktiv tolkning görs av den allmänna regeln).s. 622

Avslutande ord

1.Avtalsrättare tvingas ibland hantera vaghet på två nivåer; dels hos avtalsinnehållet, dels hos bakgrundsrätten. De här diskuterade distinktionerna avhjälper ingen sådan vaghet. Däremot identifierar, klargör och strukturerar de på ett transparent sätt olika centrala avtalsrättsliga problem.s. 622

2.Det går att skilja mellan tolkning och utfyllning och mellan bunden och fri utfyllning. Att det trots detta ibland inte går att avgöra vad en given fråga kräver, beror till stora delar på vagheten hos det objekt som studeras. När objektet är vagt hjälper inga glasögon. Men svaret kan inte vara att avstå från glasögon. Då ökar dimman med risk för optiska illusioner och en skev bild.s. 622