1.De senaste decennierna har det i praxis skett en utveckling som inneburit att fler förhållanden än tidigare anses utgöra jäv, och idag läggs ett stort fokus på allmänhetens förtroende för rättskipningen. Den största utvecklingen i fråga om jäv hänför sig till praxis kring generalklausulen i 4 kap. 13 § 10 p. RB. Även om 4 kap. 13 § 10 p. RB endast nämner opartiskhet som jävsgrund, inverkar artikel 6.1 EKMR på så sätt att kravet utvidgas till att domaren även ska vara oavhängig. Vad gäller kravet i 4 kap. 13 § 10 p. RB på en omständighet som ska vara ägnad att rubba förtroendet för domarens opartiskhet, finns i artikel 6.1 EKMR ett motsvarande krav på att det för en objektiv iakttagare inte får finnas några legitima tvivel beträffande domstolens opartiskhet och oberoende. Ordalydelsen av 4 kap. 13 § 10 p. RB är alltså missvisande i förhållande till bestämmelsens reella innebörd, som alltså är vidare än vad som framgår vid en genomläsning, och detta på grund av artikel 6.1 EKMR. Det kan även tilläggas att Europadomstolen i stor utsträckning har tolkat artikel 6.1 och kravet på opartiskhet respektive oberoende utifrån maximen ”justice must not only be done, it must also be seen to be done”. Följaktligen utgör en fiktiv, objektiv iakttagare måttstock för jävsbedömningen enligt artikel 6.1 EKMR. 3.1 Jäv vid motstående myndighetsintresse, lojalitet mot arbetsgivare och yrkesrollen som sådan I NJA 2014 s. 482 ansågs en adjungerad ledamot i hovrätten vara jävig att handlägga ett brottmål på grund av att vederbörande hade en anställning som åklagare vid Åklagarmyndigheten, även om hen var tjänstledig för att tjänstgöra i hovrätten. En av parterna i målet var en åklagare som var knuten till en annan åklagarkammare än den vid vilken den adjungerade ledamoten var verksam i. HD anförde att en tilltalads uppfattning att en tjänstledig åklagare som var ledamot av rätten företrädde ett motstående myndighetsintresse eller en tilltalads misstanke att den adjungerade ledamoten hyste lojalitet mot sin ordinarie arbetsgivare och mot yrkesrollen som sådan, och därmed inte var helt fristående från omständigheten att vederbörande skulle återgå i tjänsten som åklagare, utgjorde en omständighet som objektivt sett var ägnad att rubba förtroendet för domarens opartiskhet.s. 370
2.Bedömningen utgår uppenbarligen från uppfattningen hos en objektiv iakttagare. Vad som är intressant är att HD öppnar upp för ett generellt resonemang beträffande misstankar om lojalitet mot arbetsgivare och mot yrkesrollen som sådan. Hur långt kan ett sådant resonemang sträcka sig? Sandgren menar i SvJT att avgörandet i vissa situationer kan resultera i att en advokats oväld kan sättas i fråga därför att vederbörande framstår som lojal mot sin yrkesroll. Likaså föreställer jag mig att justitieråd i HD kan vara lojala mot sin yrkesroll. Det torde åtminstone vara en större uppförsbacke för ett justitieråd, eller flera, att underkänna ett avgörande — och även sina kollegors agerande däri — på grund av grovt rättegångsfel respektive uppenbart rättsstridig rättstillämpning med tanke på att vederbörande rimligen torde ha ett intresse av att HD bibehåller ett gott anseende och hög trovärdighet i allmänhetens ögon. För en objektiv iakttagare torde faktumet att ett justitieråd i HD bedömer sin egen yrkesroll, arbetsgivare och sina kollegor utgöra en omständighet som objektivt sett är ägnad att rubba förtroendet för domarens opartiskhet. Det torde inte vara annorlunda än att en adjungerad ledamot, som även är åklagare, bedömer sin egen yrkesroll, arbetsgivare och åtminstone en kollega i ett mål. Skillnaden är att det vid klagan över domvilla respektive ansökan om resning inte är justitieråden som indirekt utvärderas som är part i målet i fråga. I NJA 2014 s. 482 har ju den adjungerade ledamoten ett intresse i förhållande till en av parterna i målet, om än indirekt. Detta är ingen obetydlig skillnad, då justitierådet som granskar avgörandet inte har något intresse i förhållande till någon av parterna i målet. Justitierådet kan alltså inte klandras för opartiskhet. I stället får bedömningen utgå från vederbörandes oberoende. Frågan är om man i kravet på oberoende kan beakta lojalitet mot en yrkesroll och/eller arbetsgivare. Det är möjligt att HD inte skulle anse att så är fallet och i stället mena att kraven gör sig mer gällande när det kommer till oberoende strikt i förhållande till parterna jämfört med oberoende i övrigt. 3.2 Jäv vid ledamots intresse i strid med partens eget intresse Frågan om hur långt jävsreglerna sträcker sig när frågan om oberoende och opartiskhet inte direkt är kopplad till parterna i ett mål ställdes på sin spets i Europadomstolens avgörande Langborger mot Sverige, men kanske framför allt i efterdyningarna av detsamma. Bakgrunden var att en hyresgäst till sin hyresvärd begärt omförhandling av sina hyresvillkor och borttagning av en förhandlingsklausul som stadgade att hyran för en lägenhet skulle bestämmas vid förhandling mellan Stockholms fastighetsägarförening och Hyresgästföreningen i Stor-Stockholm. Hyresvärden avvisade denna begäran. Hyresgästen förde då tvisten till hyresnämnden, som bestod av en lagfaren ledamot och två intresserepresentanter, varav den ena var utsedd efter förslag av Sveriges Fastighetsägarförbund och den andra efter förslag av Hyresgästernas Riksförbund. Hyresgästen klagade över jäv på grund av att vederbörande ansåg att intresserepresentanterna inte kunde pröva tvisten objektivt och opartiskt då saken rörde organisationernas egen verksamhet. Hyresnämnden ogillade invändningen med motiveringen att det enligt lag framgick att intresserepresentanter utsedda på förslag av ovan nämnda organisationer skulle ingå i hyresnämnden. Hyresgästen överklagade till Bostadsdomstolen, vars sammansättning såg likadan ut som i hyresnämnden, och som även landade i samma slutsats som hyresnämnden med likartad motivering. Hyresgästen klagade då till Europakommissionen och anförde att han inte hade fått en prövning inför en oavhängig och opartisk domstol. Europadomstolen konstaterade att en kränkning av artikel 6.1 EKMR förelåg.s. 371
3.Domstolen förklarade att även om intresserepresentanterna framstod som mycket väl kvalificerade för att delta i tvister mellan hyresvärdar och hyresgäster uteslöt det inte möjligheten att deras oberoende och opartiskhet kunde framstå som tveksamt i särskilda fall. Eftersom intresserepresentanterna nominerats av samt hade nära kopplingar till två organisationer som hade ett intresse av att förhandlingsklausulen skulle fortsätta existera kunde hyresgästen i fråga rimligen befara att intresserepresentanterna hade ett gemensamt intresse i motsats till hans eget. Intressebalansen som var inbyggd i Bostadsdomstolens sammansättning riskerade därmed att rubbas när domstolen avgjorde fallet. Till följd av domen restes bland annat frågan om sammansättningsreglerna i partssammansatta domstolar behövde ändras, men även om ändringar av de allmänna reglerna om jäv i RB var påkallade. Sammansättningsreglerna i Bostadsdomstolen och hyresnämnderna ändrades på så sätt att intresserepresentanter inte längre fick delta om de hade en anknytning till organisationer som kunde antas ha ett gemensamt intresse som stod i strid med den ena partens intresse i tvisten. Beträffande frågan om ändringar behövdes för de allmänna reglerna om jäv framfördes att reglerna syftade på situationer där en enskild domare hade en viss relation till tvisteföremålet eller till någon av parterna, vilket skulle göra vederbörande olämplig att avgöra tvisten. Något problem bedömdes emellertid inte direkt föreligga då jävet verkade mot domaren personligen och att det var fullt möjligt att byta ut vederbörande mot en annan domare som inte var jävig. Det anfördes att problemet som aktualiserades med intresseledamöter och kravet på opartiskhet och oavhängighet inte rörde någon personlig relation mellan ledamoten och tvisteföremålet eller parterna, utan problemet låg i att ledamoten var representant för det intresse som han företrädde. Problemet låg alltså i att det organisationsintresse som ledamoten företrädde inte skulle ha plats i domstolen. Därutöver poängterades att det inte var möjligt att byta ut intresseledamöter mot andra ledamöter, föreslagna av samma organisation. Sammantaget landade lagstiftaren i att de jävssituationer som träffades av målet inte skulle lösas genom en ändring av jävsreglerna i RB, utan att sammansättningsreglerna för domstolarna behövde ändras.s. 372
4.Vad kan Langborger mot Sverige innebära för prövningsordningen? Justitieråd är inte intresseledamöter och inte heller föreslagna av någon organisation med ett särskilt intresse. Däremot kan det tänkas föreligga likheter med domen beträffande organisationsintressen i bemärkelsen att justitieråden kan tänkas företräda sin yrkesroll och även beakta HD:s intressen i vid bemärkelse; det skulle vara olyckligt att undergräva HD:s förtroende om avgöranden från HD gång på gång skulle rivas upp på grund av domvilla eller resning. Jag betvivlar inte att justitieråden är extremt skickliga och måna om rättssäkerheten, men onekligen ger det ett märkligt intryck när HD i någon mening själv bedömer om fel begåtts av HD. Det kan noteras att Europadomstolen ansåg att intresseledamöterna var extremt väl kvalificerade, men att det inte förändrade det intryck som ordningen ansågs ge en objektiv iakttagare. Det motstående intresset mellan part och justitieråd torde ligga i partens intresse av att få rätt i sin dom och få igenom sin klagan, medan justitieråd kan tänkas vara intresserade av HD:s renommé på ett generellt plan, respekten för sin yrkesroll samt att vara på god fot med övriga justitieråd i domstolen. Det må vara kontroversiellt att hävda att justitieråd skulle prioritera dessa intressen över rättssäkerheten, men det är inte det som påstås. Jag framhåller endast att det för en objektiv iakttagare kan finnas legitima tvivel beträffande förekomsten av andra intressen i domstolen som står i kontrast till partens intresse.s. 373
5.Langborger mot Sverige meddelades 1989. Vid denna tidpunkt fanns inte 2 kap. 19 § RF som stadgar att svenska lagar eller föreskrifter inte får meddelas i strid med EKMR. Jävsreglerna i RB tolkades alltså inte då, åtminstone inte på samma sätt som idag, i ljuset av EKMR. Det kan möjligen förklara varför någon översyn av jävsreglerna inte ansågs erforderlig. Idag torde dock prejudikatet av denna dom omfattas av 4 kap. 13 § 10 p. RB. Således innefattar alltså artikel 6.1 EKMR en jävsbedömning som inte blott ser på en domares relation till parterna och tvisteföremålet, utan även beaktar motstående organisationsintressen. Detta innebär att jäv kan anses föreligga enligt 4 kap. 13 § 10 p. RB för justitieråd som får i uppgift att bedöma huruvida HD begått fel eller inte i form av grovt rättegångsfel alternativt uppenbart rättsstridig rättstillämpning. 3.3 Jäv på grund av domares relation till kollegor och dubbla funktioner i rättsväsendet I fallet Steck-Risch m.fl. mot Liechtenstein anförde sökanden att en domare i en författningsdomstol inte uppfyllde kravet på oberoende vid prövning av ett överklagande eftersom vederbörande var delägare på samma advokatbyrå som den domare som tidigare ogillat sökandens talan i lägre instans. Sökanden framhöll att intryck var av vikt när en domares objektiva opartiskhet stod på spel; således menade vederbörande att det skulle beaktas att de två domarna delade kontor, var kollegor på samma advokatbyrå och hade en väletablerad personlig relation. På grund av dessa aspekter anfördes att domarna framstod som en enhet för en utomstående. Därutöver menade sökanden att det fanns en risk att domaren i författningsdomstolen vid ett tidigare tillfälle kunde ha diskuterat sökandens fall med den andre domaren eller att han skulle tveka att upphäva den lägre instansens beslut eftersom det kunde inverka negativt på advokatbyråns anseende. Europadomstolen uppmärksammade att klagomålet skulle betraktas mot bakgrund av att befattningshavare i ett litet land som Liechtenstein verkade på deltid. Samma befattningshavare kunde således utföra dubbla funktioner i rättsväsendet, exempelvis i form av domare och praktiserande jurist. Europadomstolen betvivlade inte att ett sådant rättsväsende kunde organiseras på ett sådant sätt att det inte skulle vara i strid med artikel 6 EKMR. I det aktuella fallet hade emellertid inte domarna utövat några dubbla funktioner. Det framhölls att arten av domarnas delägarskap var avgörande i fastställandet av huruvida sökandens farhågor var objektivt berättigade. Europadomstolen ansåg inte att det faktum att domarna endast delade kontorslokaler innebar något yrkesmässigt eller ekonomiskt beroende som skulle föranleda att kravet på oberoende inte var uppfyllt. Annorlunda hade det varit om det fanns yrkesmässiga och ekonomiska band med den part som motsatte sig sökanden. I och med att domarna även var jämställda och oberoende delägare på advokatbyrån ansågs inte domaren i författningsdomstolen vara underordnad domaren i den lägre instansen på något sätt. Inte heller ansågs att ett upphävande av den lägre instansens beslut skulle återverka negativt på advokatbyråns anseende. Därutöver fann inte Europadomstolen några antydningar om att domarna var särskilt nära vänner eller att deras relation var något mer än en professionell sådan i form av kontorskollegor. Det fanns inte heller något som antydde att de trots sin tystnadsplikt som domare hade delat med sig av väsentlig information angående ärendet som skulle föranleda en viss förutfattad mening om fallet hos domaren i författningsdomstolen. På grund av en avsaknad av yrkesmässigt, ekonomiskt och hierarkiskt beroende landade domstolen i att det inte hade skett någon överträdelse av artikel 6.1 EKMR.s. 374
6.Det ska poängteras att det finns en betydande skillnad mellan fallet som nyss redogjorts för och uppsatsens prövningsobjekt: justitieråden i HD arbetar i samma domstol och torde således ha närmare yrkesmässiga band än domarna i fallet ovan, som endast hade yrkesmässiga kopplingar på en annan arbetsplats än domstolen. Detta torde vara en viktig skillnad som möjligtvis resulterar i att fallet ovan egentligen inte säger så mycket om prövningsordningen. Vad gäller prövningsordningen handlar det alltså om att man bedömer kollegor i samma domstol; inte kollegor inom ramen för ett annat arbete (som inte har några kopplingar till fallet i fråga). Det ska vidare beaktas att SteckRisch m.fl. mot Liechtenstein utspelade sig i en kontext där det var vanligt att domare utövade dubbla funktioner inom rättsväsendet. Europadomstolen har påpekat att det i små jurisdiktioner kan uppstå administrativa problem för rättvisan om man tillämpar för höga krav på opartiskhet. I ett land som Sverige, som är ett avsevärt mycket större land än Liechtenstein, kan det argumenteras för att dubbla funktioner borde undvikas i större utsträckning än i Liechtenstein. Det går således att skilja fallen åt än mer med tanke på att det rimligtvis borde finnas större möjligheter i Sverige att undvika sådana dubbla funktioner. Den dubbla funktionen i prövningsordningen är alltså faktumet att justitieråd i HD delvis får döma i ett fall, men även sedan agera beslutsfattare i fall som avgjorts av HD vid resningsansökan och klagan över domvilla. Det är således möjligt att Europadomstolen skulle ställa högre krav på Sverige än ett litet land som Liechtenstein, och inte tillåta denna dubbla funktion som uppstår i prövningsordningen. 3.4 Sammanfattning om jävsproblematiken Europadomstolen har öppnat upp för att motstående organisationsintressen kan utgöra jäv även om jävsgrunden inte avser domarens relation till parterna eller tvisteföremålet. Med tanke på de motstående intressen som justitieråd kan ha i förhållande till en part, i form av att bevara respekten för HD som domstol samt avgöranden därifrån och lojalitet till yrkesrollen, finns en risk att detta skulle anses strida mot artikel 6.1 EKMR om Europadomstolen skulle komma att avgöra frågan. Denna risk förstärks även med tanke på att det i ett relativt stort land som Sverige är motiverat att undvika den dubbla funktion HD får spela vid prövning av resningsansökningar och klagomål över domvilla i mål avgjorda av HD. Om Europadomstolen skulle underkänna prövningsordningen på grund av jäv skulle den även stå i strid med 4 kap. 13 § 10 p. RB. Visserligen går det inte att med säkerhet konstatera att så är fallet, men det är inte långsökt att anta detta med tanke på den utveckling som skett de senaste decennierna beträffande de omständigheter som anses konstituera jäv. Med all sannolikhet kommer denna utveckling att fortsätta, och då blir frågan än mer aktuell. Om det ändå skulle vara så att formellt jäv inte skulle anses föreligga, kan det argumenteras för att justitieråd åtminstone torde anse sig vara delikatessjäviga när de får i uppgift att pröva sina kollegors avgöranden. Detta skulle då leda till att de självmant bör avstå från att handlägga målet.s. 375