1.Som ett exempel från den pågående metoddebatten om sedvanerättens självständiga rättskällestatus, där en rättshistorisk förståelse kan vara av betydelse för läsaren, kan nämnas docent Jacob Heidbrinks artikel Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt i SvJT 2020 s. 770. I artikeln framförs uppfattningen att Högsta domstolen, i samband med prövningen av samernas markrättigheter i förhållande till staten i den s.k. Girjasdomen, genom sina resonemang kommit att undergräva sedvanerättens självständighet som rättskälla. I fråga om synen på sedvanerättens självständiga rättskällestatus skulle domstolen, enligt Heidbrink, ha intagit en närmast lagpositivistisk hållning. Domstolen skulle nämligen, menar han, ha sammankopplat sedvanerättens rättskällestatus med dess kodifiering på ett sätt som motverkar dess självständiga rättskällevärde.s. 117
2.I en passage i Högsta domstolens domskäl (p. 128) konstaterade domstolen att det ibland i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande ”av ålder”. Domstolen exemplifierade med en hänvisning till 3 § i rennäringslagen och till NJA 2011 s. 109. Viktigare för Heidbrinks fortsatta analys är dock domstolens uttalande att förekomsten av sedvana inte ”[u]tan lagstöd torde kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter”. Enligt HD skulle dock redan existerande sedvana kunna ha betydelse vid tillämpningen av en lagregel eller vid prejudikatbildningen.s. 118
3.Heidbrink menar att uttalandet kan tolkas på två sätt: Enligt en tolkning skulle sedvanerätten vara en subsidiär rättskälla till lag och annan författning som kan verka utfyllande när lagstiftning saknas. Den skulle möjligen också kunna vara ett tolkningsverktyg till författningar.s. 118
4.Enligt den andra, och mer långtgående tolkningen, bör läsaren i stället förstå domstolen som att sedvanerättsliga regler endast blir tilllämpliga vid en explicit hänvisning till dem i författning. Enligt en sådan tolkning utgör sedvanerätten inte en självständig rättskälla ens marginellt eller subsidiärt utanför lagstiftningens paragrafer. Det är först genom lagstiftarens försorg som den uppnår en juridisk status och lagstiftningen är därför den egentligt relevanta rättskällan. Visserligen kan rättsövertygelsen hos utövarna ha haft betydelse för lagstiftarens ställningstagande att referera till sedvanan i lagen, men rättsövertygelsen har ingen självständig betydelse för rättskällestatusen. Det är lagens referens, inte rättsövertygelsen själv, som omvandlar sedvanan från ett icke-juridiskt faktum till en juridiskt relevant norm.s. 118
5.HD skulle alltså ha klargjort att lagstiftaren inte bara måste tillåta utan också aktivt hänvisa till att rättigheter kan grundas på sedvanerätt för att sådana ska kunna göras gällande inför domstol. Slutligen menar Heidbrink att domstolens uttalande kan tolkas som att nya rättigheter inte kan förvärvas genom sedvanerätt om författningstext finns på området. Problemet i det aktuella fallet blir då, något tillspetsat, att sedvanerätten reduceras till ett faktiskt förhållande utan rättslig relevans (utom möjligen som bevisfaktum), trots att parter förlitar sig på den som rättskälla och norm i privaträttsliga frågor.s. 118
6.Det är den andra tolkningen av Högsta domstolens uttalande som kan uppfattas som ett uttryck för lagpositivism. HD visade i domen också (p. 127) medvetenhet om att en sådan hållning, åtminstone historiskt sett, varit rådande i svensk rätt. Domstolen anförde att ”[b]egreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker […] getts varierande innebörd” och att ”[s]edvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. de domarregler som brukar tillskrivas Olaus Petri)”. Domstolen konstaterade dock att ”[a]llt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse”. HD kan härmed ha velat klargöra att rättsutvecklingen generellt sett har inneburit att statlig reglering alltmer tagit självregleringens plats. I användningen av termen ”utfyllande rättskälla”, ligger dock det implicita påståendet att en annan källa, nämligen lagen, även historiskt sett varit den främsta och kanske enda egentliga rättskällan, vilket pekar i en mer allmän lagpositivistisk riktning.s. 119
7.Modern lagstiftning kan dock vara uttryckligt subsidiär till privat rättsbildning, vilket innebär att den senare har företräde så länge inget annat visas. I den meningen har lagstiftaren s.a.s. ”givit sitt tillstånd” till den privata rättsbildningens företräde framför skriven lag. Att lagstiftaren måste göra lagen dispositiv för att ge den privata rättsbildningen företräde kan dock inte likställas med en situation där lagstiftaren skulle fordra en explicit hänvisning till lag eller annan författning för att godta sedvanerättens tillämplighet mellan två processande parter. En ordning, liknande den som Heidbrink skisserar, vore onekligen en inskränkning av parternas rätt att i civilrättsliga fall grunda sina rättigheter på sedvanerätt.s. 119
8.HD:s uttalande kan följaktligen tolkas på olika sätt. Det rättshistoriska resonemang som HD för och som Heidbrink refererar kan dessutom i viss utsträckning behöva nyanseras. Klart är dock att det fanns en tid i svensk rättshistoria då sedvanerätten ansågs vara underordnad lagen, då staten höll sitt grepp om den svenska rättskälleläran och då en lagpositivistisk hållning således var rådande.s. 119