Heidbrink, a.a., ibid. 1 5 Heidbrink, a.a., s. 772. 16 Heidbrink, a.a., ibid. 17 Se exemplen i not 1 ovan. 18 Modéer, Kjell Åke, Historiska rättskällor i konflikt. En introduktion i rättshistoria, Stockholm, 2010, s. 86–88. 1 9 Sveriges Rikes Lag, Stockholm, 2022, s.70. 20 A.a., s. 71. 21 Claudius Kloot, Then swenska lagfarenheetz spegel vthi fyra böcker fördeelt och beskrefwen aff Claudio Kloot. Medh Kongl. Mayt.ts special privilegio, Götheborg, tryckt hoos Amund Grefwe, åhr 1676, s. 9. Se härom också Lyles, Max Sedvanas omvandling till lag och rätt. HD och sedvanerätten 1859–1886, i Rätten och rättsfamiljer i ett föränderligt samhälle — historiskt och komparativt. Vänbok till Rolf Nygren (red. Maarit Jänterä-Jareborg och Mats Kumlien), Uppsala, 2011, s. 287–305, s. 288. Se vidare Nerhman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala, 1751, s. 221 och Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, 2018, s. 111. 22 Modéer, a.a., s. 86 f. Se också Lyles, a.a., s. 288. 23 Se Peterson, Claes, Debatten om 1826 års förslag till allmän civillag — en svensk kodifikationsstrid?, i Norden, rätten, historia — Festskrift till Lars Björne (red. Jukka Kekkonen et. al.), Helsingfors, 2004, s. 245–263, s. 245 samt Modéer, a.a., s. 87. 24 Stadgar, författningar, bref och resolutioner ifrån åhr 1528 in til 1701 angående justitiae och exekutionsährender (utg. Johan Schemedeman), Stockholm 1706, s. 856. 25 Se Lyles, a.a., s. 289 samt Croon, Adam, Jura Novit Curia. En rättsgenetisk undersökning av den juridiska metodlärans utveckling under 1800-talet, Stockholm, s. 111. 26 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s. 245. 2 7 Angående stadgandet i 24:3 ÄRB, se Modéer, a.a., s. 88. 28 Se exempelvis Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska iurisprudentiam civilem 1729: Then swenska jurisprudentia civilis 1746, Teckomatorp, 1979, s. 35 ff. samt Lyles, a.a., s. 289. 29 Modéer, a.a., s. 87. 30 Modéer, a.a., ibid. 31 Modéer, a.a., s. 165 f. Modéer hänvisar också till domareden i 1:7 ÄRB. 32 Nehrman Ehrenstråle, David, Inledning til then swenska processum civilem; Efter Sweriges Rikes Lag och Stadgar författad, Samt nu å nyo ökt och förbättrad, Stockholm och Uppsala. 1751, s. 221. 3 3 Se Peterson, 1826 års civillagsförslag, s.245–247 och Lyles, a.a., s. 289 f. 34 Peterson, Claes, Zwischen statischen Rechtskategorien und historisch veränderlischem positiven Recht, das naturrechtlische Dilemma, i History and European Private Law. Development of Common Methods and Principles (Claes Peterson red.), Lund, 1997, s 121–136, s. 122. 35 Peterson, Claes, Rättslig enhet genom naturrätt, JT 1992–93 s. 620–642, s. 620. 36 Peterson, Claes, Lagstiftning eller självreglering i ett rättshistoriskt perspektiv, SvJT 2001 s. 219–233, s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 37 Peterson, SvJT 2001 s. 220 samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 38 Ett viktigt men komplicerande instrument i domstolarnas utfyllande och anpassning av lagen, var de lagförklaringar som avgavs av lagkommissionen, se Peterson, 1826 års civillagsförlag, s. 247 f. 39 ÄRB 8:1. 40 Croon, Adam, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen eller Om värdet av en kompass, i Rättsvetenskap — nu och i framtiden (Annina H. Persson red), Örebro studies in law 12, Örebro 2019, s. 25–42, s. 27. 41 Peterson, SvJT 2001 s. 220 och särskilt f samt 1826 års civillagsförslag, s. 246 f. 4 2 Lind, Lars Fredrik, Dommarens pröfning efter Sveriges lag eller sättet att utröna lagens rätta förstånd, mening och grund, ny upplaga, Stockholm, 1848, s. 7. 43 Holmbergson, Johan, Förklaringar öfver Handelsbalken, Uppsala, 1806, s. 18. 4 4 Nehrman, Iurisprudentiam civilem s. 73. 45 Nehrman, a.a., ibid. 46 Nehrman, a.a., ibid. 47 Peterson, SvJT 2001 s. 221. 48 Nehrman, a.a., s. 73. 4 9 Lind, a.a., s. 7. 50 Stahl, Die Philosophie des Rechts nach geschichtlicher Ansicht, bd. 1, Heidelberg 1830, s. 262. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 32. 51 Se exempelvis Savigny, Friedrich, Carl von, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtwissenschaft, Heidelberg, 1814, s. 9. Om hänvisningar till Savignys syn på den positiva rättens grund i ett allmänt rättsmedvetande, se också Heidbrink, a.a., s. 777 och Modéer, a.a., s. 166. 52 Croon, Jura Novit Curia, 31. 53 Savigny, Vom Beruf, s. 30 f. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 31. 5 4 Nordling, Ernst Victor, Anteckningar efter prof. E. V. Nordlings föreläsningar i svensk civilrätt Allmänna delen H.T. 1877–V.T. 1879, Upsala, 1882, s. 27. Se också Lyles, a.a., s. 290. 55 Nordling, a.a., s. 29. Se också Croon, Jura Novit Curia, s. 42. 56 Nordling, a.a., s. 28. 57 Detta allmänna rättsmedvetande är ej i hvarje period af statens lif mäktigt att omedelbart taga form uti särskilda rättssatser; detta är blott möjligt under mycket enkla förhållanden, och där menige man direkt taga del i rättens handhafvande. Där så är, framträder rätten hufvudsakligen såsom sedvänja. Nordling, a.a., s. 27. 58 Se exempelvis Carl Olof Delldén, Vederläggning af några inkast mot Rättsforskningens värde och praktiska nytta, Schmidt Juridiskt Arkif, tjugonde bandet, 1848–49, s. 569–576, s. 573. 59 Se Nordling, a.a., s. 29. 6 0 Kreüger, Johan, Hur bör man förstå 2 mom. af 11 § 1 kap. Rättegångsbalken i 1734 års lag: Landssed, som ej har oskäl med sig må han (domaren) ock rätta sin dom efter, der beskrifven lag ej finnes? Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1882, s. 572–580, s. 574. 61 Se härom Lyles, a.a., s. 293 f. 62 Se Kreüger, Johan, Försök till utredning av begreppet landssed, Tidskrift för lagstiftning, lagskipning och förvaltning, 1869, s. 200–210, s. 209. 63 Se Lyles, a.a., s. 293. Lyles hävdar, stödd på Björne, att Kreüger ”företrädde […] en äldre och lagstiftningstrognare ståndpunkt”. Se också Björne, Lars, Den konstruktiva riktningen. Den nordiska rättsvetenskapens historia, del III, 1870– 1910, Lund, 2002, s. 311. 64 Lyles resonerar i liknande banor, i så måtto, att han menar att en del i Kreügers teoribildning innebar ett underkännande av de romerska juristernas acceptans av såväl privat och offentliga källor som kanaler för rättens utveckling, se Lyles, a.a., s. 294. 6 5 Nordling, a.a., s. 28. 66 Nordling, a.a., s. 27. 67 Nordling, a.a., ibid. 68 Nordling, a.a., ibid. 69 Nordling, a.a., ibid samt Croon, Jura Novit Curia, s. 114. 7 0 Härvidlag måste juristen alltså i tolkningen ta hänsyn till tvingande eller dispositiv civilrättslig eller offentligrättslig lagstiftning, liksom till de processuella dispositioner som parterna tilläts inom ramen för sin tvist. Normhierarkiska faktorer borde således beaktas i tolkningen som en del av den systematiska avvägningen, men frågan borde inte betraktas som rättskällehierarkisk. De två begreppen borde tydligt hållas isär och dessutom tillmätas skilda betydelser inom den juridiska metodläran. 71 Nordling, a.a., s. 27. 72 Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen römischen Rechts, bd. 1, Berlin, 1840, s. 262. Se också Croon, Rättsdogmatikens plats i juristutbildningen, s. 36. 73 Se Hellner, Jan, Rättsteori. En introduktion, 2 upplagan, Stockholm, 2002, s. 78 ff. Angående förarbetenas betydelse för den historiska tolkningen i svensk rätt, se exempelvis, Hellner, a.a., s. 81 och Nordquist, Richard, Förarbetenas rättskällestatus — ett rättshistoriskt perspektiv. Juridisk publikation, nr 1, 2011, s. 141–147. 7 4 HFD 2020 ref 41, punkten 2. 75 A. dom, p. 1. 76 P. 5. 77 P. 4. 78 P. 11. 7 9 P. 14. 80 P. 16. 81 P. 17. 82 P. 21. 83 P. 23. 84 P. 27. 85 Se Savigny, System, bd. 1, s 213 samt Hellner, a.a., s. 78. 86 Se Savigny, System, bd. 1., s 214 samt Hellner, a.a., s. 79. 8 7 Savigny, System, bd. 8, Berlin, 1849, s. 6.
Hänvisas från p. 5 (s. 118)
1.Som ett exempel från den pågående metoddebatten om sedvanerättens självständiga rättskällestatus, där en rättshistorisk förståelse kan vara av betydelse för läsaren, kan nämnas docent Jacob Heidbrinks artikel Sedvanans betydelse i modern förmögenhetsrätt i SvJT 2020 s. 770. I artikeln framförs uppfattningen att Högsta domstolen, i samband med prövningen av samernas markrättigheter i förhållande till staten i den s.k. Girjasdomen, genom sina resonemang kommit att undergräva sedvanerättens självständighet som rättskälla. I fråga om synen på sedvanerättens självständiga rättskällestatus skulle domstolen, enligt Heidbrink, ha intagit en närmast lagpositivistisk hållning. Domstolen skulle nämligen, menar han, ha sammankopplat sedvanerättens rättskällestatus med dess kodifiering på ett sätt som motverkar dess självständiga rättskällevärde.s. 117
2.I en passage i Högsta domstolens domskäl (p. 128) konstaterade domstolen att det ibland i lag hänvisas till sed, sedvana, sedvänja eller brukande ”av ålder”. Domstolen exemplifierade med en hänvisning till 3 § i rennäringslagen och till NJA 2011 s. 109. Viktigare för Heidbrinks fortsatta analys är dock domstolens uttalande att förekomsten av sedvana inte ”[u]tan lagstöd torde kunna åberopas som självständig grund för förvärv av nya rättigheter”. Enligt HD skulle dock redan existerande sedvana kunna ha betydelse vid tillämpningen av en lagregel eller vid prejudikatbildningen.s. 118
3.Heidbrink menar att uttalandet kan tolkas på två sätt: Enligt en tolkning skulle sedvanerätten vara en subsidiär rättskälla till lag och annan författning som kan verka utfyllande när lagstiftning saknas. Den skulle möjligen också kunna vara ett tolkningsverktyg till författningar.s. 118
4.Enligt den andra, och mer långtgående tolkningen, bör läsaren i stället förstå domstolen som att sedvanerättsliga regler endast blir tilllämpliga vid en explicit hänvisning till dem i författning. Enligt en sådan tolkning utgör sedvanerätten inte en självständig rättskälla ens marginellt eller subsidiärt utanför lagstiftningens paragrafer. Det är först genom lagstiftarens försorg som den uppnår en juridisk status och lagstiftningen är därför den egentligt relevanta rättskällan. Visserligen kan rättsövertygelsen hos utövarna ha haft betydelse för lagstiftarens ställningstagande att referera till sedvanan i lagen, men rättsövertygelsen har ingen självständig betydelse för rättskällestatusen. Det är lagens referens, inte rättsövertygelsen själv, som omvandlar sedvanan från ett icke-juridiskt faktum till en juridiskt relevant norm.s. 118
5.HD skulle alltså ha klargjort att lagstiftaren inte bara måste tillåta utan också aktivt hänvisa till att rättigheter kan grundas på sedvanerätt för att sådana ska kunna göras gällande inför domstol. Slutligen menar Heidbrink att domstolens uttalande kan tolkas som att nya rättigheter inte kan förvärvas genom sedvanerätt om författningstext finns på området. Problemet i det aktuella fallet blir då, något tillspetsat, att sedvanerätten reduceras till ett faktiskt förhållande utan rättslig relevans (utom möjligen som bevisfaktum), trots att parter förlitar sig på den som rättskälla och norm i privaträttsliga frågor.s. 118
6.Det är den andra tolkningen av Högsta domstolens uttalande som kan uppfattas som ett uttryck för lagpositivism. HD visade i domen också (p. 127) medvetenhet om att en sådan hållning, åtminstone historiskt sett, varit rådande i svensk rätt. Domstolen anförde att ”[b]egreppen sedvana och sedvanerätt har under olika tidsepoker […] getts varierande innebörd” och att ”[s]edvanerätten spelade tidigare en inte obetydlig roll i svensk rätt, framför allt som utfyllande rättskälla (se t.ex. de domarregler som brukar tillskrivas Olaus Petri)”. Domstolen konstaterade dock att ”[a]llt eftersom författningsregleringen ökat har sedvanerätten som rättskälla minskat i betydelse”. HD kan härmed ha velat klargöra att rättsutvecklingen generellt sett har inneburit att statlig reglering alltmer tagit självregleringens plats. I användningen av termen ”utfyllande rättskälla”, ligger dock det implicita påståendet att en annan källa, nämligen lagen, även historiskt sett varit den främsta och kanske enda egentliga rättskällan, vilket pekar i en mer allmän lagpositivistisk riktning.s. 119
7.Modern lagstiftning kan dock vara uttryckligt subsidiär till privat rättsbildning, vilket innebär att den senare har företräde så länge inget annat visas. I den meningen har lagstiftaren s.a.s. ”givit sitt tillstånd” till den privata rättsbildningens företräde framför skriven lag. Att lagstiftaren måste göra lagen dispositiv för att ge den privata rättsbildningen företräde kan dock inte likställas med en situation där lagstiftaren skulle fordra en explicit hänvisning till lag eller annan författning för att godta sedvanerättens tillämplighet mellan två processande parter. En ordning, liknande den som Heidbrink skisserar, vore onekligen en inskränkning av parternas rätt att i civilrättsliga fall grunda sina rättigheter på sedvanerätt.s. 119
8.HD:s uttalande kan följaktligen tolkas på olika sätt. Det rättshistoriska resonemang som HD för och som Heidbrink refererar kan dessutom i viss utsträckning behöva nyanseras. Klart är dock att det fanns en tid i svensk rättshistoria då sedvanerätten ansågs vara underordnad lagen, då staten höll sitt grepp om den svenska rättskälleläran och då en lagpositivistisk hållning således var rådande.s. 119