1.1.1 Tvisten i korthet Genom avgörandet i NJA 2021 s. 1093 fick det s.k. Braathensmålet sitt avslut i Högsta domstolen (HD). Målet inleddes 2017 genom att Diskrimineringsombudsmannen (DO) för en flygpassagerares räkning väckte talan mot flygbolaget Braathens med yrkande om ersättning med 10 000 kr. Som grund åberopades att en extra säkerhetskontroll av passageraren vid en flygning 2015 konstituerade ett missgynnade hänförligt till utseende och etnisk tillhörighet som berättigar till diskrimineringsersättning enligt diskrimineringslagen. Svaranden medgav betalning av det yrkade beloppet men förnekade att diskriminering skett och förklarade att den medgivna betalningen var att betrakta som ”goodwillersättning”. Detta föranledde DO att också framställa yrkanden om fastställelse, i första hand av att flygbolaget ”i och för sig är skyldigt att betala diskrimineringsersättning” till passageraren för den kränkning denne utsatts för och i andra hand av att flygbolaget ”utsatt [passageraren] för diskriminering”. DO begärde också att rätten skulle inhämta förhandsavgörande från EU-domstolen (EUD) beträffande rätten till en materiell prövning då svaranden medger betalning men inte vitsordar att diskriminering skett. 1.2 Domstolarnas avgöranden Stockholms tingsrätt biföll p.g.a. medgivandet fullgörelseyrkandet utan prövning i sak samt avvisade fastställelseyrkandena eftersom förutsättningarna i RB 13:2 inte ansågs uppfyllda. Tingsrätten ansåg också att det saknades skäl att inhämta förhandsavgörande från EUD. Svea hovrätt gjorde motsvarande bedömningar och avvisade DO:s överklagande såvitt avsåg det bifallna fullgörelseyrkandet samt avslog överklagandet avseende tingsrättens beslut att inte tillåta fastställelseyrkandena och att inte inhämta förhandsavgörande. HD beviljade prövningstillstånd och beslutade att inhämta förhandsavgörande från EUD i frågan om kraven i artikel 15 i Likabehandlingsdirektivet medför att en domstol där den utsatte yrkar diskrimineringsersättning alltid ska pröva om diskriminering har skett oavsett om den som anklagas för diskriminering har eller inte har vitsordat att diskriminering har skett, om detta begärs av den utsatte.s. 941
2.Generaladvokaten föreslog att EUD skulle slå fast att det måste finnas en koppling mellan diskrimineringen och sanktionen för att sanktionen ska fylla den kompenserande och avskräckande funktion som avses i artiklarna 7 och 15 i Likabehandlingsdirektivet. En sådan koppling kan bestå i ett vitsordande av den som gjort sig skyldig till diskriminering eller att en administrativ myndighet eller domstol konstaterar att diskriminering skett.s. 942
3.I EUD:s dom konstateras att artiklarna 7 och 15 i Likabehandlingsdirektivet, jämförda med artikel 47 i Stadgan, utgör hinder för nationell lagstiftning enligt vilken en domstol inte kan pröva yrkande om fastställelse av en påstådd och enligt direktivet förbjuden diskriminering, om svaranden medger att betala det begärda beloppet utan att vitsorda att det skett någon diskriminering. EUD påpekar att EUrätten ställer krav på att en nationell domstol ska vägra att tillämpa de processuella regler som hindrar domstolen från att pröva frågan om diskriminering har skett enbart p.g.a. att svaranden har medgett att betala det begärda beloppet, utan att för den skull vitsorda att diskriminering har skett. EUD:s dom innebär att käranden ska ha möjlighet att få diskriminering fastställd så länge det inte finns ett vitsordande från svaranden att diskriminering skett.s. 942
4.Efter EUD:s avgörande ändrade svaranden sin inställning till fullgörelseyrkandet så att, som det förstods av HD, betalning av diskrimineringsersättning medgavs på den grund käranden åberopat. HD beslutade därför i december 2021 att avslå överklagandet. I ett särskilt yttrande har samtliga fem justitieråd tillagt att det av RB 42:18 följer en princip om att en domstol är rättsligt bunden att meddela dom när talan medgivits, att EUD:s avgörande kräver att domstolar nu antingen ”avstår från att tillämpa” RB 42:18 eller en ändring i lag, att EUD:s avgörande kan påverka möjligheterna för parterna att undvika rättslig prövning genom att träffa förlikningar samt frågat sig vilken räckvidd EUD:s avgörande har för andra mål än diskrimineringsmål. 1.3 Skäl för fortsatt processrättslig diskussion Även om HD:s avslagsbeslut innebar att målet är avslutat, kom många av dessa frågor aldrig att ställas på sin spets i avgörandet. Vad ledamöterna i HD anför i sitt tillägg ger dock anledning till ytterligare behandling. Målet har också orsakat en omfattande rättsvetenskaplig diskussion. Flera, delvis motstridiga, processrättsliga, EU-rättsliga och skadeståndsrättsliga rättsutlåtanden har givits in av parterna i målet. Akademiskt verksamma jurister har intagit olika uppfattningar beträffande möjligheten att pröva käromålet i sak och i frågan om dess förenlighet med grundläggande principer för svensk civilprocess och parternas möjligheter att förlikas. I en diskrimineringsrättslig diskussion har frågan varit vad som krävs för att den enskilde ska anses få upprättelse vid rättighetskränkningar. I en arbetsrättslig diskussion har framförts att målets påverkan på parternas förlikningsmöjligheter i förlängningen hotar den svenska arbetsrättsmodellen.s. 943
5.Enligt vår mening finns många argument för att det processuella rättsläget avviker både från hur HD beskrivit rättsläget i sin begäran om förhandsavgörande och vad HD:s ledamöter lyfter fram i sitt yttrande. I avsnitt 2–6 nedan behandlar vi dessa frågor. I avsnitt 7 ges en avslutande rekommendation för framtida hantering av mål med liknande problematik.s. 944