1.6.1 Beställarens reklamation och ”påtalande” av garantifel Enligt AB 04 kap. 5 § 15 ska beställaren underrätta entreprenören skriftligen utan dröjsmål om beställaren upptäcker fel eller skada på grund av fel efter avlämnandet. Detta väcker frågan om det kan krävas att beställaren preciserar själva felet redan i sin underrättelse.s. 850
2.Det är nog sällan möjligt för beställaren att precisera vad som är felet utan att dessförinnan utföra tekniska utredningar. Vad beställaren dock med enkelhet kan göra är att beskriva iakttagbara förhållanden, dvs. den försämring i entreprenadens skick som synbart har framträtt under garantitiden. Med en sådan underrättelse ges entreprenören möjlighet att själv undersöka förhållandena på plats och vid behov vidta ytterligare utredningsåtgärder för att fastställa vad ett eventuellt fel består i och hur det kan avhjälpas.s. 850
3.Ett sådant synsätt ligger i linje med vad som gäller enligt bakgrundsrätten och i andra standardavtal i som är vanligt förekommande i svensk industri.s. 850
4.Enligt 32 § köplagen och 17 § konsumenttjänstlagen ska köparen i sin reklamation ange vad felet huvudsakligen består i eller hur det yttrar sig, men det krävs inte en detaljerad beskrivning av felets beskaffenhet. Ett syfte med reklamationen är att ge säljaren eller näringsidkaren en möjlighet att bedöma vad som kan komma att krävas för undersökningar och arbete för att avhjälpa felet.s. 850
5.Enligt norska NS 8405 p. 36.7 ska beställaren i reklamationen konkretisera vilken avvikelse som föreligger jämfört med kontraktet och var den är lokaliserad, så att avvikelsen kan identifieras. Det krävs inte att beställaren beskriver något mer än vad denne kan observera. Om det t.ex. lossnar tapet från en vägg räcker det att detta anges. Orsaken till att tapeten lossnar behöver inte anges.s. 851
6.Enligt danska AB 18 § 49.2 ska beställaren ange vilket förhållande som åberopas så som fel (t.ex. lukt, fukt, ljud, sprickor, läckor, skevheter eller kyla) samt var eller hur det visar sig. Inte heller här krävs att den bakomliggande orsaken anges.s. 851
7.Liknande krav ställs i t.ex. NL 17 p. 28. Reklamationen ska innehålla en beskrivning av hur felet yttrar sig. I kommentaren till NL 09 anges att köparen inte behöver redogöra för orsaken till felet i sin reklamation och inte nödvändigtvis heller var felet är lokaliserat. Samtidigt måste säljaren ges någon möjlighet att bedöma vari felet kan bestå. Ett exempel på en tillräcklig beskrivning av hur felet yttrar sig är att produkten har högre energiförbrukning eller lägre produktionskapacitet än vad som förutsatts.s. 851
8.Den enkla men effektiva tanken i dessa bestämmelser verkar vara att beställaren ska dela med sig av den information som beställaren innehar — utan detaljerade utredningar och utan att behöva anlita tekniska specialister — i syfte att underlätta entreprenörens/säljarens utredning av det potentiella felet. Det framstår enligt vår uppfattning som en förnuftig ordning även i entreprenader enligt AB 04.s. 851
9.I sammanhanget kan nämnas att det på andra ställen i AB 04 talas om fel som beställaren ”påtalar”. Det är inte helt klart om det som avses med ”påtalar” i själva verket är fel som beställaren underrättar om enligt AB 04 kap. 5 § 15. Eftersom påtalandet inte tycks ha någon självständig rättsverkan verkar det dock rimligt att uppfatta saken så. 6.2 När inträder entreprenörens felavhjälpandeskyldighet? Som antytts i inledningen till artikeln är det enligt vår erfarenhet vanligt att det uppstår diskussioner om entreprenörens felavhjälpandeskyldighet vid potentiella garantifel. Frågan är om redan en försämring i entreprenadens skick kan medföra att entreprenören blir felavhjälpandeskyldig, eller om det krävs att det kan fastställas att det föreligger ett fel i AB 04:s mening för att skyldigheten ska inträda.s. 851
10.Entreprenören är enligt AB 04 kap. 5 § 17 st. 1 skyldig att avhjälpa fel som beställaren har underrättat om enligt kap. 5 § 15 samt fel som har antecknats i besiktningsutlåtande. Det gäller enligt vår uppfattning även fel som är beställarens ansvar. Enligt AB 04 kap. 5 § 17 st. 4 har entreprenören dock rätt till ersättning för felavhjälpandet enligt reglerna för ersättning av ÄTA-arbete om entreprenören inte ansvarar för felet.s. 852
11.Vad gäller beställarens underrättelse om garantifel har det framförts ovan att det i reklamationshänseende inte kan krävas att beställaren preciserar det egentliga felet. Det räcker att beställaren i reklamationen beskriver iakttagbara förhållanden (dvs. försämringen) på en mer övergripande nivå vad gäller lokalisering och försämringens beskaffenhet. Rimligen ställs det inte andra eller högre krav för att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet ska inträda än vad som ställs på den underrättelse som utlöser skyldigheten. Entreprenören blir med detta synsätt således felavhjälpandeskyldig redan vid mottagande av beställarens reklamation om att entreprenaden har försämrats i ett visst avseende under garantitiden. Ytterligare stöd för detta synsätt redogörs i det följande.s. 852
12.I NJA 1985 s. 397 II prövade Högsta domstolen ett förpliktigande utfärdat av hovrätten om att entreprenören skulle åtgärda inläckage i ett garage såsom felavhjälpande. Högsta domstolen uttalade bl.a. att orsaken till läckaget inte med säkerhet kunnat fastställas och att utredningen i målet sålunda inte gjorde det möjligt att knyta ett åläggande om avhjälpande till en viss bestämd åtgärd. Enligt Högsta domstolen innebar hovrättens mer allmänt hållna förpliktigande om avhjälpande att entreprenören på ett fackmässigt sätt skulle vidta de åtgärder som behövdes för att undanröja orsaken till den yppade skadan. Högsta domstolen tycks alltså ha ansett att det ingick i entreprenörens felavhjälpandeansvar att utreda inläckagets orsaker som en del av avhjälpandet, trots att det inte stod klart vad felet berodde på. Det ger stöd för att precisionsgraden i en reklamation kan vara på en övergripande nivå.s. 852
13.Att avhjälpandeskyldigheten inträder redan vid delfående av besiktningsprotokoll eller reklamation harmonierar även med de bevisregler som redovisats ovan i artikeln. För att återknyta till detta resonemang utlöser en försämring i entreprenadens skick (som vanligtvis beskrivs i besiktningsprotokoll eller reklamation) under garantitiden en presumtion om att det föreligger garantifel. Om entreprenören inte lyckas bryta presumtionen kommer entreprenören att förlora en eventuell tvist. Entreprenaden kommer då att anses vara behäftad med garantifel med följden att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet fastställs.s. 852
14.Även NJA 2014 s. 960 (”Det andra bolaget”), som avsåg ABT 94, stödjer att entreprenörens felavhjälpandeskyldighet kan inträda fast det inte är klarlagt att det föreligger ett fel som entreprenören ansvarar för. Högsta domstolen uttalande i detta mål bl.a. att entreprenören är avhjälpandeskyldig med undantag för oväsentliga fel enligt ABT 94 kap. 7 § 26, och att frågan om vem som slutligt ska bära det ekonomiska ansvaret för avhjälpandet i många fall får anstå i avvaktan på utredning. Högsta domstolen konstaterade även att det enligt för entreprenadavtal tillämplig dispositiv rätt följer att underlåtenhet att efterkomma en avhjälpandeskyldighet utgör ett kontraktsbrott.s. 852
15.För denna lösning talar också att det är en för bägge parter rimlig lösning: beställaren ges förmånen av att inte behöva anlita annan entreprenör för avhjälpande med de ansvarsgränssnitt det innebär, och entreprenören kan begränsa kostnaden för avhjälpandet genom sin unika kunskap om entreprenaden från produktionen.s. 853
16.En potentiell invändning mot det ovanstående resonemanget är att det ger beställare möjlighet och incitament att ”tvinga” entreprenörer att vidta kostsamma felavhjälpandeåtgärder på lösa grunder. Rent lösryckta påståenden, som inte ens vore tillräckliga för att utlösa en presumtion om att det föreligger garantifel, medför dock inte en felavhjälpandeskyldighet. Incitamentet för beställare att ”missbruka” entreprenörens felavhjälpandeskyldighet torde därför vara begränsat.s. 853
17.En annan möjlig invändning mot det ovanstående resonemanget är att det av föregångaren till AB 04 kap. 5 § 17, AB 92 kap. 7 § 25, uttryckligen framgick att entreprenören var skyldig att avhjälpa när entreprenören inte ansåg sig ansvarig för felet ”om beställaren ändå så begär”. Någon motsvarande lydelse återfinns inte i AB 04 kap. 5 § 17. Det är dock oklart om någon materiell ändring avsågs när skrivningen togs bort. Givet att Högsta domstolen i NJA 2014 s. 960 slog fast att underlåtenhet att avhjälpa fel är ett kontraktsbrott enligt dispositiv rätt (oavsett om det klarlagts vem som svarar för felet), talar mycket enligt vår uppfattning för att entreprenören även enligt AB 04 är avhjälpandeskyldig även om det inte klarlagts att det föreligger ett fel som entreprenören ansvarar för. Den oklarhet som ändringen mellan AB 92 och AB 04 innebär kan under alla förhållanden inte anses vara ett tydligt avsteg från dispositiv rätt, varför dispositiv rätt bör få genomslag. De övriga systematiska skäl och rimlighetsskäl som anförts ovan pekar enligt vår uppfattning i samma riktning.s. 853
18.Om entreprenören ändå anser att beställarens underrättelse om garantifel saknar fog finns därtill en — ibland förbisedd — säkerhetsventil. Entreprenören kan nämligen påkalla särskild besiktning enligt AB 04 kap. 7 § 4 avseende fel som beställaren har påtalat. Besiktningsformen kan bl.a. användas för att bedöma om en försämring som har framträtt under garantitiden utgör ett fel eller inte. Det förhållande att besiktning påkallas påverkar dock inte fristen för när fel ska avhjälpas enligt AB 04 kap. 5 § 17 och särskild besiktning är därför inte en utväg om tiden för att genomföra besiktningen överstiger avhjälpandefristen. Om avhjälpande inte är mer akut kan det nog likväl ofta vara möjligt att hinna med att genomföra en särskild besiktning innan avhjälpandefristen går ut.s. 853
19.Den kanske främsta praktiska effekten av att felavhjälpandeskyldighet kan föreligga även om det inte står klart att det föreligger ett garantifel är att entreprenören inte kan villkora avhjälpandet av att få rätt till ÄTA-ersättning. Det har goda skäl. AB 04 erbjuder nämligen inte någon möjlighet för beställaren att betala för avhjälpandet utan att samtidigt befria entreprenören från avhjälpandeskyldigheten. Om beställaren skulle tvingas beställa felavhjälpande som ÄTA-arbete avseende fel som senare visar sig vara entreprenörens ansvar, skulle ÄTA-beställningen och den sammanhängande ÄTA-ersättningen innebära en dubbelkompensation till entreprenören, som dels får betalt för själva avhjälpandet, dels har fått betalt för att stå avhjälpandeansvaret genom kontraktssumman. Däremot ger AB 04 kap. 5 § 17 st. 4 entreprenören möjlighet att erhålla ersättning om det senare visar sig att det avhjälpta felet är sådant som entreprenören inte svarar för.s. 854
20.Den nu rådande oklarheten om när avhjälpande ska ske i tvistiga fall är otillfredsställande och föranleder prejudikatsintresse. Vi får också hoppas att BKK tar chansen att klargöra vad som gäller i nästa version av AB.s. 854