Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272 f., Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 4 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och prop. 1988/89:76 s. 96. Se även diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 15 Begreppet ”Alméngaranti” kommer möjligtvis ursprungligen från betänkandet till konsumenttjänstlagen, där detta introducerades som arbetsnamn. Jfr SOU 1979:36 s. 273. 16 Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., 1960, s. 625 f. not 7a. 17 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 8 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. 19 Jfr Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 283. 20 Jfr Agell, SvJT 1991 s. 415 med däri gjorda hänvisningar, och Kihlman, Fel, 1999, s. 226 f. 21 Jfr prop. 1988/89:76 s. 96 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. med däri gjorda hänvisningar. 2 2 Jfr SOU 1979:36 s. 273, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 262, Kihlman, Fel, 1999, s. 220 ff. och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 94. 23 21 § 2 st. köplagen. Detsamma följer av 21 § 2 st. konsumentköplagen och 14 § 1 st. konsumenttjänstlagen. Jfr även prop. 1989/90:89 s. 110 och prop. 1984/85:110 s. 210. 24 Agell, SvJT 1991 s. 416. 25 Wetterstein anger dock att säljaren ska ”visa” att felet omfattas av säljarens risk; Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. 26 Prop 1988/89:76 s. 96 och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 95– 96. Se dock Agell, SvJT 1991 s. 419, som menar att uttalandet i den nyss nämnda propositionen är för ogenomtänkt för att tillmätas särskilt rättskällevärde, även om det möjligen bekräftar en hävdvunnen uppfattning. 27 Jfr diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 2 8 Prop. 2003/04:45 s. 143 och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 59.2. 29 Det rör sig här om materiell preklusion (inte processuell). 3 0 Prop. 2003/04:45 s. 58. 31 Jfr i detta avseende funktionsgarantin. 32 Prop. 2003/04:45 s. 145. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 60.4.3. 33 Jfr ABM 07, p. 20 st. 4 och ALOS 05, p. 20. 34 Jfr även Contman, Kommentarer till ABA 99, 2011, s. 140, samt Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 106. 3 5 NJA 2018 s. 653, p. 40. 36 Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 575 f. 37 Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 434. 38 Jfr t.ex. Håstad, Besiktningens rättsverkan, SvJT 1991 s. 577. 39 AB 04 kap. 7 § 11 kan även tillämpas vid t.ex. särskild besiktning och garantibesiktning, och har då en avskärande verkan med avseende på fel som var upptäckbara vid dessa besiktningar. 4 0 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 149. Jfr även Samuelsson, AB 04 — en kommentar, 3 uppl., 2022, s. 267 f. och s. 426. 41 Som jämförelse kan nämnas förhållanden som uppkommer under garantitiden och som inte kan härledas till tidigare förhållanden. De senare omfattas av entreprenörens garantiansvar om garantin i AB 04 kap. 5. § 5 är en funktionsgaranti; däremot inte om det är en Alméngaranti. 42 Se t.ex. Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 92 f., Liman, Entreprenad- och konsulträtt, 8 uppl., 2007 s. 146, Johansson, Entreprenadrätt och praktik, 2007, s. 246 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 74. Det kan också observeras att det i kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 anges att beställarens rätt att göra gällande fel regleras i kap. 7 § 11, vilket talar för att fel som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 § 5 är fel som beställaren får göra gällande enligt kap. 7 § 11 st. 2. Det kan också påpekas att enligt Agell var det under den äldre köplagen vanligt med garantier i form av åtaganden att under en viss tid avhjälpa ursprungliga fel. Dessa garantier ansågs utgöra Alméngarantier, jfr Agell, SvJT 1991 s. 417 f. 43 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff. 4 4 Det gäller oaktat om det finns avtalade normer avseende tillåtna (och otillåtna) sprickor, dvs. oavsett om förekomsten av sprickor vid slutbesiktningen hade utgjort ett självständigt entreprenadrättsligt fel eller inte. 45 Det kan noteras att i en entreprenad som omfattas av ABT 06 kan felbedömningen bli mer abstrakt än i en entreprenad som omfattas av AB 04, eftersom entreprenaden ska uppfylla eventuella funktionskrav och därtill vara lämplig för sitt avsedda ändamål, jfr ABT 06 kap. 1 § 1 st. 3. Om det ”felsymptom” som uppstår under garantitiden innebär att ett sådant kontraktskrav inte uppfylls (t.ex. därför att vistelse i en kontorsbyggnad visar sig ge upphov till s.k. byggnadsrelaterad ohälsa och att byggnaden därför är olämplig att bedriva verksamhet i) utgör detta i sig ett fel som beställaren kan göra gällande. Det innebär att den distinktion som görs ovan mellan ett ursprungligt fel och det sätt på vilket felet tar sig uttryck under garantitiden i praktiken kan bli mindre relevant i entreprenader på ABT 06. Även i dessa fall är det dock relevant att känna till bevisbördans fördelning. 4 6 En annan sak är att besiktningsutlåtandet ibland kan tillmätas så starkt bevisvärde att entreprenören kan ha en ”falsk” bevisbörda. Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 47 Jfr t.ex. Lindell, Civilprocessen, 5 uppl., 2021, s. 633 f. Den presumerade omständigheten behöver inte vara ett renodlat faktaförhållande utan kan ha inslag av rättsliga bedömningar, t.ex. att ett visst förhållande föreligger och att detta utgör ett fel i AB 04:s mening. 48 Jfr kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5. 4 9 Nordh, Praktisk process I, 4 uppl., 2019, s. 54. Det relevanta lagrummet lyder: ”Är saken sådan, att förlikning därom är tillåten, må dom ej grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan.” 50 Lindell, Civilprocessen, 2021, s. 634. 51 Om någon garanti inte hade lämnats hade beställaren, som framgått ovan i artikeln, behövt bevisa att det föreligger omständigheter som utgör garantifel. Det skulle ofta innefatta att leda i bevis komplexa tekniska orsaksförhållanden. 52 Jfr t.ex. Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. Eventuellt utgör även dessa rekvisit, dvs. framträder och under garantitiden, presumerande omständigheter som beställaren behöver leda i bevis för att utlösa en presumtion om att det föreligger ett garantifel. Ett sådant synsätt skulle kunna motiveras av att det tidsmässiga sambandet mellan riskövergången och försämringens framträdande i sig är ett skäl till att försämringen presumeras bero på ett ursprungligt fel. Eftersom beställaren hur som helst har bevisbördan för dessa omständigheter är nog frågeställningen framför allt av teoretiskt intresse. 5 3 Exemplet är förenklat. I en verklig tvist skulle omständigheterna förmodligen behöva konkretiseras och individualiseras ytterligare, exempelvis med angivande av hur sprickorna ser ut, var och när de har framträtt osv. 5 4 Enligt nämnda lagrum ska tidsbestämda garantier dock tolkas som funktionsgarantier, och inte Alméngarantier; jfr avsnitt 0 ovan. Presumtionen torde därför i dessa fall inte vara begränsad till förekomsten av ursprungliga fel. 55 SOU 1979:36 s. 463 och prop. 1984/85:110 s. 210. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.5. 56 Prop. 1989/90:89 s. 110 f. 57 Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 241. 58 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 462, prop. 1984/85:110 s. 210 och prop. 1989/90:89 s. 110. 59 En första fråga är naturligtvis om begreppet “visa” i kommentarstexten överhuvudtaget tar sikte på ett beviskrav, eller om det som avses är att entreprenören ska bevisa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd. Meningen läst i dess helhet (“visa… eller göra sannolikt…”) menar vi med tydlighet talar för att det är ett beviskrav som avses. 60 Jfr avsnitt 0 ovan. 61 Alternativt i motsvarande bestämmelse i ABT 06, AB 92 osv. 6 2 Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16, i vilken hovrätten kommenterar det här refererade rättsfallet. 63 Denna slutsats går i sig att ifrågasätta eftersom fel kan ha framträtt vid slutbesiktningen utan att uppmärksammas av besiktningsmannen. 64 Vårdslöshet krävs som bekant endast när fel framträder efter utgången av garantitiden enligt AB 04 kap. 5 § 6. 6 5 Prop. 1988/89:76 s. 123 f. och prop. 1984/85:110 s. 218. 66 Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 17.3. 67 Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 622 f. och Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 459. 68 Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 770 f. och Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 660. 69 Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 112. 70 Jfr AB 04 kap. 7 § 4 och kommentarstexten till garantibestämmelsen i kap. 5 § 5. 7 1 Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 142 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 18–19. Som exempel på när det är lämpligt att påkalla särskild besiktning anför BKK t.ex. följande: ”I en markentreprenad har entreprenören ansvar för att buskar och träd etableras ordentligt. Första sommaren blir lång och torr, och döda växter felanmäls av beställaren. Entreprenören påkallar särskild besiktning för att få avgjort om orsaken möjligen är utebliven vattning och gödning från beställarens sida.” 7 2 Det är en annan sak att det är möjligt för parterna att vid sidan av AB 04 avtala om avhjälpandet betalas à-conto, med återbetalning som följd om det senare konstateras att felet beror på beställaren eller entreprenören annars inte svarar för detsamma.
Hänvisas från p. 5 (s. 833)
Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272 f., Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 4 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och prop. 1988/89:76 s. 96. Se även diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 15 Begreppet ”Alméngaranti” kommer möjligtvis ursprungligen från betänkandet till konsumenttjänstlagen, där detta introducerades som arbetsnamn. Jfr SOU 1979:36 s. 273. 16 Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., 1960, s. 625 f. not 7a. 17 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 8 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. 19 Jfr Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 283. 20 Jfr Agell, SvJT 1991 s. 415 med däri gjorda hänvisningar, och Kihlman, Fel, 1999, s. 226 f. 21 Jfr prop. 1988/89:76 s. 96 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. med däri gjorda hänvisningar. 2 2 Jfr SOU 1979:36 s. 273, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 262, Kihlman, Fel, 1999, s. 220 ff. och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 94. 23 21 § 2 st. köplagen. Detsamma följer av 21 § 2 st. konsumentköplagen och 14 § 1 st. konsumenttjänstlagen. Jfr även prop. 1989/90:89 s. 110 och prop. 1984/85:110 s. 210. 24 Agell, SvJT 1991 s. 416. 25 Wetterstein anger dock att säljaren ska ”visa” att felet omfattas av säljarens risk; Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. 26 Prop 1988/89:76 s. 96 och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 95– 96. Se dock Agell, SvJT 1991 s. 419, som menar att uttalandet i den nyss nämnda propositionen är för ogenomtänkt för att tillmätas särskilt rättskällevärde, även om det möjligen bekräftar en hävdvunnen uppfattning. 27 Jfr diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 2 8 Prop. 2003/04:45 s. 143 och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 59.2. 29 Det rör sig här om materiell preklusion (inte processuell). 3 0 Prop. 2003/04:45 s. 58. 31 Jfr i detta avseende funktionsgarantin. 32 Prop. 2003/04:45 s. 145. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 60.4.3. 33 Jfr ABM 07, p. 20 st. 4 och ALOS 05, p. 20. 34 Jfr även Contman, Kommentarer till ABA 99, 2011, s. 140, samt Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 106. 3 5 NJA 2018 s. 653, p. 40. 36 Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 575 f. 37 Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 434. 38 Jfr t.ex. Håstad, Besiktningens rättsverkan, SvJT 1991 s. 577. 39 AB 04 kap. 7 § 11 kan även tillämpas vid t.ex. särskild besiktning och garantibesiktning, och har då en avskärande verkan med avseende på fel som var upptäckbara vid dessa besiktningar. 4 0 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 149. Jfr även Samuelsson, AB 04 — en kommentar, 3 uppl., 2022, s. 267 f. och s. 426. 41 Som jämförelse kan nämnas förhållanden som uppkommer under garantitiden och som inte kan härledas till tidigare förhållanden. De senare omfattas av entreprenörens garantiansvar om garantin i AB 04 kap. 5. § 5 är en funktionsgaranti; däremot inte om det är en Alméngaranti. 42 Se t.ex. Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 92 f., Liman, Entreprenad- och konsulträtt, 8 uppl., 2007 s. 146, Johansson, Entreprenadrätt och praktik, 2007, s. 246 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 74. Det kan också observeras att det i kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 anges att beställarens rätt att göra gällande fel regleras i kap. 7 § 11, vilket talar för att fel som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 § 5 är fel som beställaren får göra gällande enligt kap. 7 § 11 st. 2. Det kan också påpekas att enligt Agell var det under den äldre köplagen vanligt med garantier i form av åtaganden att under en viss tid avhjälpa ursprungliga fel. Dessa garantier ansågs utgöra Alméngarantier, jfr Agell, SvJT 1991 s. 417 f. 43 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff. 4 4 Det gäller oaktat om det finns avtalade normer avseende tillåtna (och otillåtna) sprickor, dvs. oavsett om förekomsten av sprickor vid slutbesiktningen hade utgjort ett självständigt entreprenadrättsligt fel eller inte. 45 Det kan noteras att i en entreprenad som omfattas av ABT 06 kan felbedömningen bli mer abstrakt än i en entreprenad som omfattas av AB 04, eftersom entreprenaden ska uppfylla eventuella funktionskrav och därtill vara lämplig för sitt avsedda ändamål, jfr ABT 06 kap. 1 § 1 st. 3. Om det ”felsymptom” som uppstår under garantitiden innebär att ett sådant kontraktskrav inte uppfylls (t.ex. därför att vistelse i en kontorsbyggnad visar sig ge upphov till s.k. byggnadsrelaterad ohälsa och att byggnaden därför är olämplig att bedriva verksamhet i) utgör detta i sig ett fel som beställaren kan göra gällande. Det innebär att den distinktion som görs ovan mellan ett ursprungligt fel och det sätt på vilket felet tar sig uttryck under garantitiden i praktiken kan bli mindre relevant i entreprenader på ABT 06. Även i dessa fall är det dock relevant att känna till bevisbördans fördelning. 4 6 En annan sak är att besiktningsutlåtandet ibland kan tillmätas så starkt bevisvärde att entreprenören kan ha en ”falsk” bevisbörda. Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 47 Jfr t.ex. Lindell, Civilprocessen, 5 uppl., 2021, s. 633 f. Den presumerade omständigheten behöver inte vara ett renodlat faktaförhållande utan kan ha inslag av rättsliga bedömningar, t.ex. att ett visst förhållande föreligger och att detta utgör ett fel i AB 04:s mening. 48 Jfr kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5. 4 9 Nordh, Praktisk process I, 4 uppl., 2019, s. 54. Det relevanta lagrummet lyder: ”Är saken sådan, att förlikning därom är tillåten, må dom ej grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan.” 50 Lindell, Civilprocessen, 2021, s. 634. 51 Om någon garanti inte hade lämnats hade beställaren, som framgått ovan i artikeln, behövt bevisa att det föreligger omständigheter som utgör garantifel. Det skulle ofta innefatta att leda i bevis komplexa tekniska orsaksförhållanden. 52 Jfr t.ex. Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. Eventuellt utgör även dessa rekvisit, dvs. framträder och under garantitiden, presumerande omständigheter som beställaren behöver leda i bevis för att utlösa en presumtion om att det föreligger ett garantifel. Ett sådant synsätt skulle kunna motiveras av att det tidsmässiga sambandet mellan riskövergången och försämringens framträdande i sig är ett skäl till att försämringen presumeras bero på ett ursprungligt fel. Eftersom beställaren hur som helst har bevisbördan för dessa omständigheter är nog frågeställningen framför allt av teoretiskt intresse. 5 3 Exemplet är förenklat. I en verklig tvist skulle omständigheterna förmodligen behöva konkretiseras och individualiseras ytterligare, exempelvis med angivande av hur sprickorna ser ut, var och när de har framträtt osv. 5 4 Enligt nämnda lagrum ska tidsbestämda garantier dock tolkas som funktionsgarantier, och inte Alméngarantier; jfr avsnitt 0 ovan. Presumtionen torde därför i dessa fall inte vara begränsad till förekomsten av ursprungliga fel. 55 SOU 1979:36 s. 463 och prop. 1984/85:110 s. 210. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.5. 56 Prop. 1989/90:89 s. 110 f. 57 Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 241. 58 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 462, prop. 1984/85:110 s. 210 och prop. 1989/90:89 s. 110. 59 En första fråga är naturligtvis om begreppet “visa” i kommentarstexten överhuvudtaget tar sikte på ett beviskrav, eller om det som avses är att entreprenören ska bevisa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd. Meningen läst i dess helhet (“visa… eller göra sannolikt…”) menar vi med tydlighet talar för att det är ett beviskrav som avses. 60 Jfr avsnitt 0 ovan. 61 Alternativt i motsvarande bestämmelse i ABT 06, AB 92 osv. 6 2 Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16, i vilken hovrätten kommenterar det här refererade rättsfallet. 63 Denna slutsats går i sig att ifrågasätta eftersom fel kan ha framträtt vid slutbesiktningen utan att uppmärksammas av besiktningsmannen. 64 Vårdslöshet krävs som bekant endast när fel framträder efter utgången av garantitiden enligt AB 04 kap. 5 § 6. 6 5 Prop. 1988/89:76 s. 123 f. och prop. 1984/85:110 s. 218. 66 Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 17.3. 67 Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 622 f. och Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 459. 68 Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 770 f. och Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 660. 69 Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 112. 70 Jfr AB 04 kap. 7 § 4 och kommentarstexten till garantibestämmelsen i kap. 5 § 5. 7 1 Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 142 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 18–19. Som exempel på när det är lämpligt att påkalla särskild besiktning anför BKK t.ex. följande: ”I en markentreprenad har entreprenören ansvar för att buskar och träd etableras ordentligt. Första sommaren blir lång och torr, och döda växter felanmäls av beställaren. Entreprenören påkallar särskild besiktning för att få avgjort om orsaken möjligen är utebliven vattning och gödning från beställarens sida.” 7 2 Det är en annan sak att det är möjligt för parterna att vid sidan av AB 04 avtala om avhjälpandet betalas à-conto, med återbetalning som följd om det senare konstateras att felet beror på beställaren eller entreprenören annars inte svarar för detsamma.s. 833