Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272 f., Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 4 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och prop. 1988/89:76 s. 96. Se även diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 15 Begreppet ”Alméngaranti” kommer möjligtvis ursprungligen från betänkandet till konsumenttjänstlagen, där detta introducerades som arbetsnamn. Jfr SOU 1979:36 s. 273. 16 Almén, Om köp och byte av lös egendom, 4 uppl., 1960, s. 625 f. not 7a. 17 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 272, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 261 f. och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.3.1 under rubriken ”Tidsbestämda garantier”. 1 8 Jfr SOU 1979:36 s. 278 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. 19 Jfr Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 283. 20 Jfr Agell, SvJT 1991 s. 415 med däri gjorda hänvisningar, och Kihlman, Fel, 1999, s. 226 f. 21 Jfr prop. 1988/89:76 s. 96 och Heuman, Bevisbörda och beviskrav i tvistemål, s. 310 f. med däri gjorda hänvisningar. 2 2 Jfr SOU 1979:36 s. 273, Grobgeld/Hertzman, SvJT 1981 s. 262, Kihlman, Fel, 1999, s. 220 ff. och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 94. 23 21 § 2 st. köplagen. Detsamma följer av 21 § 2 st. konsumentköplagen och 14 § 1 st. konsumenttjänstlagen. Jfr även prop. 1989/90:89 s. 110 och prop. 1984/85:110 s. 210. 24 Agell, SvJT 1991 s. 416. 25 Wetterstein anger dock att säljaren ska ”visa” att felet omfattas av säljarens risk; Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. 26 Prop 1988/89:76 s. 96 och Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 95– 96. Se dock Agell, SvJT 1991 s. 419, som menar att uttalandet i den nyss nämnda propositionen är för ogenomtänkt för att tillmätas särskilt rättskällevärde, även om det möjligen bekräftar en hävdvunnen uppfattning. 27 Jfr diskussion i Kihlman, Fel, 1999, kap. 7.2.1. 2 8 Prop. 2003/04:45 s. 143 och Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 59.2. 29 Det rör sig här om materiell preklusion (inte processuell). 3 0 Prop. 2003/04:45 s. 58. 31 Jfr i detta avseende funktionsgarantin. 32 Prop. 2003/04:45 s. 145. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 60.4.3. 33 Jfr ABM 07, p. 20 st. 4 och ALOS 05, p. 20. 34 Jfr även Contman, Kommentarer till ABA 99, 2011, s. 140, samt Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 106. 3 5 NJA 2018 s. 653, p. 40. 36 Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 575 f. 37 Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 434. 38 Jfr t.ex. Håstad, Besiktningens rättsverkan, SvJT 1991 s. 577. 39 AB 04 kap. 7 § 11 kan även tillämpas vid t.ex. särskild besiktning och garantibesiktning, och har då en avskärande verkan med avseende på fel som var upptäckbara vid dessa besiktningar. 4 0 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 149. Jfr även Samuelsson, AB 04 — en kommentar, 3 uppl., 2022, s. 267 f. och s. 426. 41 Som jämförelse kan nämnas förhållanden som uppkommer under garantitiden och som inte kan härledas till tidigare förhållanden. De senare omfattas av entreprenörens garantiansvar om garantin i AB 04 kap. 5. § 5 är en funktionsgaranti; däremot inte om det är en Alméngaranti. 42 Se t.ex. Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 92 f., Liman, Entreprenad- och konsulträtt, 8 uppl., 2007 s. 146, Johansson, Entreprenadrätt och praktik, 2007, s. 246 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 74. Det kan också observeras att det i kommentarstexten till ABT 06 kap. 5 § 5 anges att beställarens rätt att göra gällande fel regleras i kap. 7 § 11, vilket talar för att fel som omfattas av entreprenörens garantiansvar enligt kap. 5 § 5 är fel som beställaren får göra gällande enligt kap. 7 § 11 st. 2. Det kan också påpekas att enligt Agell var det under den äldre köplagen vanligt med garantier i form av åtaganden att under en viss tid avhjälpa ursprungliga fel. Dessa garantier ansågs utgöra Alméngarantier, jfr Agell, SvJT 1991 s. 417 f. 43 Samuelsson och Arvidsson, Entreprenadbesiktning i en byggmästarbildad bostadsrättsförening, i Tvistlösning inom affärsrätten, s. 145 ff. 4 4 Det gäller oaktat om det finns avtalade normer avseende tillåtna (och otillåtna) sprickor, dvs. oavsett om förekomsten av sprickor vid slutbesiktningen hade utgjort ett självständigt entreprenadrättsligt fel eller inte. 45 Det kan noteras att i en entreprenad som omfattas av ABT 06 kan felbedömningen bli mer abstrakt än i en entreprenad som omfattas av AB 04, eftersom entreprenaden ska uppfylla eventuella funktionskrav och därtill vara lämplig för sitt avsedda ändamål, jfr ABT 06 kap. 1 § 1 st. 3. Om det ”felsymptom” som uppstår under garantitiden innebär att ett sådant kontraktskrav inte uppfylls (t.ex. därför att vistelse i en kontorsbyggnad visar sig ge upphov till s.k. byggnadsrelaterad ohälsa och att byggnaden därför är olämplig att bedriva verksamhet i) utgör detta i sig ett fel som beställaren kan göra gällande. Det innebär att den distinktion som görs ovan mellan ett ursprungligt fel och det sätt på vilket felet tar sig uttryck under garantitiden i praktiken kan bli mindre relevant i entreprenader på ABT 06. Även i dessa fall är det dock relevant att känna till bevisbördans fördelning. 4 6 En annan sak är att besiktningsutlåtandet ibland kan tillmätas så starkt bevisvärde att entreprenören kan ha en ”falsk” bevisbörda. Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16. 47 Jfr t.ex. Lindell, Civilprocessen, 5 uppl., 2021, s. 633 f. Den presumerade omständigheten behöver inte vara ett renodlat faktaförhållande utan kan ha inslag av rättsliga bedömningar, t.ex. att ett visst förhållande föreligger och att detta utgör ett fel i AB 04:s mening. 48 Jfr kommentarstexten till AB 04 kap. 5 § 5. 4 9 Nordh, Praktisk process I, 4 uppl., 2019, s. 54. Det relevanta lagrummet lyder: ”Är saken sådan, att förlikning därom är tillåten, må dom ej grundas å omständighet, som icke av part åberopats till grund för hans talan.” 50 Lindell, Civilprocessen, 2021, s. 634. 51 Om någon garanti inte hade lämnats hade beställaren, som framgått ovan i artikeln, behövt bevisa att det föreligger omständigheter som utgör garantifel. Det skulle ofta innefatta att leda i bevis komplexa tekniska orsaksförhållanden. 52 Jfr t.ex. Wetterstein, Säljarens garantiutfästelser vid lösöresköp, 1982, s. 76. Eventuellt utgör även dessa rekvisit, dvs. framträder och under garantitiden, presumerande omständigheter som beställaren behöver leda i bevis för att utlösa en presumtion om att det föreligger ett garantifel. Ett sådant synsätt skulle kunna motiveras av att det tidsmässiga sambandet mellan riskövergången och försämringens framträdande i sig är ett skäl till att försämringen presumeras bero på ett ursprungligt fel. Eftersom beställaren hur som helst har bevisbördan för dessa omständigheter är nog frågeställningen framför allt av teoretiskt intresse. 5 3 Exemplet är förenklat. I en verklig tvist skulle omständigheterna förmodligen behöva konkretiseras och individualiseras ytterligare, exempelvis med angivande av hur sprickorna ser ut, var och när de har framträtt osv. 5 4 Enligt nämnda lagrum ska tidsbestämda garantier dock tolkas som funktionsgarantier, och inte Alméngarantier; jfr avsnitt 0 ovan. Presumtionen torde därför i dessa fall inte vara begränsad till förekomsten av ursprungliga fel. 55 SOU 1979:36 s. 463 och prop. 1984/85:110 s. 210. Jfr även Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 14.5. 56 Prop. 1989/90:89 s. 110 f. 57 Håstad, Köprätt och annan kontraktsrätt, 2009, s. 241. 58 Jfr t.ex. SOU 1979:36 s. 462, prop. 1984/85:110 s. 210 och prop. 1989/90:89 s. 110. 59 En första fråga är naturligtvis om begreppet “visa” i kommentarstexten överhuvudtaget tar sikte på ett beviskrav, eller om det som avses är att entreprenören ska bevisa att entreprenaden är kontraktsenligt utförd. Meningen läst i dess helhet (“visa… eller göra sannolikt…”) menar vi med tydlighet talar för att det är ett beviskrav som avses. 60 Jfr avsnitt 0 ovan. 61 Alternativt i motsvarande bestämmelse i ABT 06, AB 92 osv. 6 2 Jfr Svea hovrätts dom den 15 november 2019 i mål nr T 4005-16, i vilken hovrätten kommenterar det här refererade rättsfallet. 63 Denna slutsats går i sig att ifrågasätta eftersom fel kan ha framträtt vid slutbesiktningen utan att uppmärksammas av besiktningsmannen. 64 Vårdslöshet krävs som bekant endast när fel framträder efter utgången av garantitiden enligt AB 04 kap. 5 § 6. 6 5 Prop. 1988/89:76 s. 123 f. och prop. 1984/85:110 s. 218. 66 Johansson, Konsumenttjänstlagen — en kommentar, 2020, kap. 17.3. 67 Marthinussen m.fl., NS 8405 med kommentarer, 2016, s. 622 f. och Kolrud m.fl., NS 8405 — Kommentarutgave, 2004, s. 459. 68 Buch m.fl., AB 18, 2020, s. 770 f. och Iversen, Entrepriseretten, 2016, s. 660. 69 Bergsaker/Bergström, Kommentar till NL 09, 2012, s. 112. 70 Jfr AB 04 kap. 7 § 4 och kommentarstexten till garantibestämmelsen i kap. 5 § 5. 7 1 Hedberg, Kommentarer till AB 04 & ABT 06, 2007, s. 142 och BKK:s handledning för entreprenadbesiktning, 2009, s. 18–19. Som exempel på när det är lämpligt att påkalla särskild besiktning anför BKK t.ex. följande: ”I en markentreprenad har entreprenören ansvar för att buskar och träd etableras ordentligt. Första sommaren blir lång och torr, och döda växter felanmäls av beställaren. Entreprenören påkallar särskild besiktning för att få avgjort om orsaken möjligen är utebliven vattning och gödning från beställarens sida.” 7 2 Det är en annan sak att det är möjligt för parterna att vid sidan av AB 04 avtala om avhjälpandet betalas à-conto, med återbetalning som följd om det senare konstateras att felet beror på beställaren eller entreprenören annars inte svarar för detsamma.
Hänvisas från p. 5 (s. 833)
1.2.1 Bakgrundsrättens betydelse för tolkning av kommersiella entreprenadavtal baserade på AB 04/ABT 06 Högsta domstolen har i en rad avgöranden slagit fast en tolkningsmetod för tolkning av standardavtalen AB 04, ABT 06 och dess föregångare. Enligt Högsta domstolen ska dispositiv rätt beaktas vid tolkning, som ett av flera led i en till synes schematisk tolkningsmetod. Vid fastställande av entreprenadavtalets dispositiva rätt ska enligt Högsta domstolen ledning sökas i allmänna obligationsrättsliga principer och vad som gäller för närliggande avtalstyper. Köplagens reglering är av särskilt intresse, men det måste beaktas att det är fråga om två skilda avtalstyper. Konsumenttjänstlagen kan också ge uttryck för obligationsrättsliga principer, men analogier måste göras med försiktighet p.g.a. de konsumentskyddande normerna. Även norsk och dansk rätt kan beaktas.s. 832
2.I ljuset av att Högsta domstolen fäster vikt vid den dispositiva rätten vid tolkning av oklara villkor i AB-avtalen är det vår uppfattning att det är relevant att undersöka hur fel- och garantiansvar regleras i lagar och normer som har betydelse för den bakgrundsrätt som träffar kommersiella entreprenadavtal. Därför kommer vi nedan att kortfattat redogöra för den dispositiva rätt som kan tänkas ha särskild betydelse vid tolkning av bestämmelserna om fel och garantiansvar i AB 04. 2.2 Obligationsrättsliga utgångspunkter Det är en obligationsrättslig utgångspunkt att bedömningen av om det föreligger fel i en vara eller tjänst sker med hänsyn till förhållandena vid riskövergången. Det kommer bl.a. till uttryck i 21 § köplagen: Frågan om varan är felaktig skall bedömas med hänsyn till dess beskaffenhet när risken för varan går över på köparen. Säljaren svarar för fel som har funnits vid denna tidpunkt även om felet visar sig först senare. Köparen bär bevisbördan både för att det föreligger en avvikelse från det avtalade skicket, dvs. ett fel, och för att felet fanns vid tidpunkten för varans avlämnande, dvs. vid riskövergången.s. 832
3.Om prestationen försämras i något avseende efter riskövergången kan det bero på att det förelåg ett fel redan vid riskövergången, som då inte gick att upptäcka. Ofta talas det då om fel som finns in nuce eller ”ursprungliga fel”. Av 21 § andra meningen köplagen framgår det att säljarens felansvar omfattar även ursprungliga fel.s. 833
4.Det kan vara svårt för köparen att bevisa att en senare uppkommen försämring beror på ett fel som fanns redan vid avlämnande och att försämringen inte beror på köparen eller något förhållande på köparens sida. Det är här garantierna kommer in. En garanti kan förflytta bevisbördan för förekomsten av fel från köpare till säljare. En garanti kan även utvidga säljarens materiella felansvar till att omfatta försämringar som beror på förhållanden som inträffat efter riskövergången. I det senare fallet kan sägas att garantin avser hållbarhet eller funktion av visst slag, under en viss tidsperiod.s. 833
5.Garantier förekommer i olika varianter och i en mängd olika sammanhang. Det finns ingen definition av vad en garanti är enligt svensk rätt. Ett sätt att karaktärisera en garanti är att garantigivaren åtar sig ett ansvar för riktigheten av förhållanden rörande prestationens egenskaper. Garantier som gäller under en viss angiven tid, s.k. tidsbestämda garantier, delas vanligtvis in i två huvudgrupper, populärt kallade för ”Alméngarantier” och ”funktionsgarantier”. Vad som kännetecknar ”Alméngarantier” respektive ”funktionsgarantier” utvecklas nedan. Redan nu kan sägas att gränsen mellan de två garantityperna är flytande.s. 833
6.Vilka rättsverkningar som följer av en garanti beror på dess konkreta innehåll såsom det kommer till uttryck i avtalet mellan parterna. Garantins innebörd får ytterst fastställas genom avtalstolkning. Att en garanti kan sägas utgöra en Alméngaranti eller en funktionsgaranti har således ingen självständig rättslig betydelse. I de diskussioner om innebörden i garantiansvaret enligt AB 04 och ABT 06 som har lett fram till den här artikeln har det emellertid varit praktiskt att relatera till de redan etablerade kategorierna av garantier. Vi menar också att kategoriernas utformning och innebörd kan underlätta förståelsen av garantier som avtalats i standardavtal eller individuella avtal. Vi tar därför avstamp i Alméngarantin och funktionsgarantin i det följande, väl medvetna om de potentiella tolkningssvårigheter som kan finnas i praktiken. 2.3 Alméngarantier Alméngarantin har fått sitt namn efter Tore Almén, som beskrev denna typ av garanti i sin kommentar till 44 § i 1905 års köplag. Alméngarantin kan sägas vara Alméns lösning på den ovan skisserade problematiken, nämligen att en försämring som uppstår efter riskövergången ofta kan antas bero på ett fel som fanns redan vid riskövergången, samtidigt som orsaksförhållandena kan vara svåra för köparen att bevisa.s. 834
7.Almén uttalade i sin köplagskommentar att en naturlig tolkning av garantiavtal, genom vilka säljaren ikläder sig garanti för en såld vara under en viss längre tid, är att ”om under garantitiden yppas ett fel, som har sin grund i godsets egen beskaffenhet, detta presumeras hava varit åtminstone in nuce för handen vid den enligt förevarande paragraf kritiska tidpunkten”.s. 834
8.Alméngarantin är således en presumtionsregel som, så som regeln formulerades av Almén, förflyttar bevisbördan för att fel förelåg vid riskövergången från köparen till säljaren. Alméngarantin medför dock inte att säljarens felansvar utvidgas till att omfatta fler eller andra fel än vad som annars hade varit fallet. Garantin saknar alltså materiell innebörd och är en ren bevisregel.s. 834
9.Vad är det då som presumeras vid en Alméngaranti? Om en tjänst eller vara försämras under garantitiden, så presumeras försämringen bero på ett fel som förelåg vid riskövergången. Det förhållande som utlöser presumtionen är alltså försämringen, och det som presumeras är att försämringen beror på ett ursprungligt fel.s. 834
10.Av Alméns uttalande ovan går det dock att få uppfattningen att det som presumeras snarare är att ett senare konstaterat fel förelåg redan vid riskövergången. Med andra ord kan det uppfattas att det endast skulle vara själva tidpunkten när felet förelåg som presumeras. Med detta resonemang skulle köparen, för att utlösa presumtionen, först behöva leda i bevis att det föreligger ett förhållande som utgör ett fel. Det är dock inte en riktig uppfattning om vad en Alméngaranti innebär.s. 835
11.Låt säga att en vara försämras i något avseende under garantitiden. Försämringen utgör inte i sig ett fel — felbedömningen görs ju (åtminstone i teorin) vid riskövergången, och försämringen har ostridigt uppstått först därefter. Det egentliga felet torde i detta fall vara förhållandet som har orsakat försämringen. Om exempelvis en maskin har upphört att fungera kan det bero på konstruktionsfel eller på att vissa komponenter är av undermålig kvalitet. Om köparen ska kunna leda i bevis att det föreligger förhållanden som utgör ett fel — vilket köparen enligt ovanstående resonemang måste göra för att utlösa en presumtion om att felet har förelegat vid den relevanta tidpunkten — skulle köparen behöva visa vad försämringen beror på. Som påtalats ovan kan det vara förknippat med betydande svårigheter att utreda och leda i bevis vad som har medfört att exempelvis en maskin slutar att fungera.s. 835
12.Ofta är det nog dessutom så att när det klarläggs vad som har orsakat försämringen, besvaras också frågan om detta förhållande förelåg redan vid riskövergången. Så är exempelvis fallet om anledningen till att en maskin slutar fungera under garantitiden är felaktig konstruktion eller material; det är uppenbart att dessa förhållanden förelåg vid riskövergången. Om köparen skulle behöva klarlägga orsaken till försämringen vore det därför inte mycket bevänt för dennes del att en Alméngaranti medför en bevismässig presumtion för att orsaken förelåg vid den för felbedömningen relevanta tidpunkten. Garantin vore i ett sådant fall tämligen innehållslös för köparens del.s. 835
13.Som nämnts ovan innebär alltså Alméngarantin att en försämring som framträder under garantitiden presumeras bero på ett ursprungligt fel.s. 835
14.Presumtionen kan brytas genom att säljaren visar att försämringen beror på ett förhållande som är köparens risk eller att varan annars var kontraktsenlig vid riskövergången. Ett sänkt beviskrav gäller för säljarens del. 2.4 Funktionsgarantier Till skillnad från vad som gäller vid en Alméngaranti innebär en funktionsgaranti att säljaren tar på sig ett materiellt ansvar för att ett visst avtalat resultat av tjänsten eller arbetet består under hela garantitiden. Det kan därför föreligga fel om prestationen under garantitiden försämras i något avseende som omfattas av garantin, oaktat om felet förelåg in nuce redan vid riskövergången eller om det uppstått först därefter. Funktionsgarantin medför således att den relevanta tidpunkten för felbedömningen flyttas fram till när ett garantifel reklameras eller till garantitidens utgång. Säljarens materiella felansvar utvidgas därmed till att gälla under en längre tidsperiod än vad som är fallet enligt den köprättsliga utgångspunkten och enligt Alméngarantin.s. 835
15.Av köplagen följer att om säljaren/näringsidkaren har lämnat en tidsbestämd garanti, ska denna tolkas som en funktionsgaranti. I doktrin har också uttalats att den naturliga och näraliggande tolkningen av en tidsbestämd garanti är att den är en funktionsgaranti.s. 836
16.I konsumentköplagen och konsumenttjänstlagen framgår det direkt av lagtexten att en omkastad bevisbörda och ett sänkt beviskrav gäller. Konsumenttjänstlagen 14 § har följande lydelse: Har näringsidkaren genom en garanti eller liknande utfästelse åtagit sig att under en viss tid efter den tidpunkt som anges i 12 § svara för resultatet av tjänsten och försämras det utfästa resultatet under den angivna tiden, skall tjänsten anses felaktig.s. 836
17.Första stycket gäller ej, om näringsidkaren gör sannolikt att försämringen beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida. 21 § köplagen innehåller inte något motsvarande stadgande beträffande bevisbörda och beviskrav, men samma bevisbördeplacering och beviskrav anses gälla ändå.s. 836
18.Eftersom både Alméngarantin och funktionsgarantin medför ett presumtionsansvar för säljaren är skillnaden mellan de båda typerna av garantier i praktiken liten. Det finns dock en relevant skillnad såtillvida att säljaren vid en Alméngaranti kan undgå felansvar genom att göra sannolikt att prestationen var avtalsenlig vid riskövergången. Det befriar inte säljaren från ansvar vid en funktionsgaranti. För att bryta presumtionen vid en funktionsgaranti måste säljaren göra sannolikt att försämringen beror på något förhållande på köparens sida. 2.5 Ansvaret för fel efter riskövergången enligt konsumenttjänstlagen I 59–60 §§ konsumenttjänstlagen finns bestämmelser om näringsidkarens felansvar efter det att entreprenaden godkänts vid slutbesiktning eller uppdraget annars avslutats. I dessa regler är alltså näringsidkarens ansvar inbyggt i lagtexten. Näringsidkarens ansvar utgör således inte ett garantiansvar (eftersom garantier bygger på ett frivilligt åtagande), men har ändå visst intresse i detta sammanhang.s. 836
19.59 § konsumenttjänstlagen stadgar att en småhusentreprenad alltid ska anses felaktig om ett förhållande som avses i 9, 10 eller 11 §§ visar sig inom två år efter det att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning: Oavsett vad som föreskrivs i 12 § första stycket och 58 § andra stycket skall småhusentreprenaden alltid anses felaktig om ett förhållande som avses i 9, 10 eller 11 § visar sig inom två år efter det att entreprenaden godkändes vid slutbesiktning eller, om slutbesiktning inte har gjorts, inom två år efter det att arbetena avslutades. Detta gäller dock inte om näringsidkaren gör sannolikt att förhållandet beror på en olyckshändelse eller därmed jämförlig händelse eller på vanvård, onormalt brukande eller något liknande förhållande på konsumentens sida. Bestämmelsen innebär att näringsidkarens felansvar omfattar även försämringar som har sin grund i förhållanden som har inträffat efter slutbesiktningen.s. 837
20.Enligt 60 § konsumenttjänstlagen får konsumenten efter godkänd slutbesiktning endast åberopa fel som har antecknats i besiktningsutlåtandet, samt fel som omfattas av tre särskilt angivna undantag: Sedan en småhusentreprenad har godkänts vid en slutbesiktning enligt 53 §, får konsumenten endast åberopa fel som har antecknats i besiktningsutlåtandet.s. 837
21.Trots första stycket får konsumenten åberopa fel soms. 837
22.1. konsumenten har påtalat vid slutbesiktningen men som besiktningsmannen inte har ansett utgöra fel,s. 837
23.2. besiktningsmannen varken har märkt eller borde ha märkt vid slutbesiktningen, ellers. 837
24.3. har påtalats av konsumenten för näringsidkaren inom sex månader från slutbesiktningen. Syftet med bestämmelsen är bl.a. att ge parterna incitament att undersöka om fel föreligger så tidigt som möjligt så att hanteringen av fel inte ska skjutas på framtiden. Bestämmelsen har tydliga likheter med AB 04 kap. 7 § 11 st. 2. Innebörden är dock delvis en annan.s. 837
25.Som framgått ovan följer det av 59 § konsumenttjänstlagen att näringsidkarens felansvar omfattar fel som beror på förhållanden som uppstått efter riskövergången. Huruvida ett fel förelåg men var dolt vid slutbesiktningen eller uppstod först i tiden därefter är därför utan betydelse för säljarens felansvar. Samtidigt följer det motsatsvis av 60 § att fel som inte utgör dolda fel — och inte heller faller under någon av de andra kategorierna av fel som konsumenten får göra gällande — är prekluderade. Hur 59 och 60 §§ förhåller sig till varandra kan tyckas oklart. Det går att uppfatta regelverket som att fel som uppstod efter slutbesiktningen kan omfattas av näringsidkarens felansvar enligt 59 § och samtidigt vara prekluderade enligt 60 §.s. 838
26.Av förarbetena framgår emellertid att det inte är så 60 § ska förstås. Fel som får göras gällande enligt 60 § 2 st. 2 p. — i förarbetena benämnda dolda fel — kan nämligen vara av två slag. Det första fallet avser fel som förelåg vid slutbesiktningen, men som då inte gick att upptäcka. Det andra fallet avser fel för vilka näringsidkaren ansvarar enligt 59 §. Ett dolt fel är här alltså inte nödvändighetsvis ett fel som förelåg in nuce, utan det kan ha uppstått inom två år efter slutbesiktningen. 2.6 Något om ansvaret för fel under garantitiden i andra standardavtal Standardavtal används brett inte bara i entreprenadbranschen utan också inom svensk industri- och tillverkningsindustri. Det är vår uppfattning att dessa avtal ofta, men inte alltid, återspeglar allmänna obligationsrättsliga principer med ändringar, tillägg och preciseringar utifrån den specifika avtalssituationen. Lösningarna i standardavtalen vad avser just fel- och garantiansvar kan därför ha betydelse för att förstå motsvarande reglering i AB 04 och ABT 06.s. 838
27.Det är vanligt att standardavtal inom svensk industri innehåller garantier som avser frånvaro av ursprungliga fel, dvs. Alméngarantier. Garantierna kombineras ofta med ett åtagande om felavhjälpande. Sådana garantier finns t.ex. i ABM 07 p. 20, ABA 99 p. 17, NL 17 p. 24– 26 och ALOS 05 p. 19–20. I ett par av dessa standardavtal framgår det av avtalstexten att en omvänd bevisbörda gäller. Som angetts ovan följer dock bevisbördeplaceringen redan av att en garanti tolkas som en Alméngaranti. Samma bevisbördeplacering gäller således även i övriga fall.s. 838
28.Andra standardavtal av intresse i detta sammanhang är de danska och norska motsvarigheterna till AB 04. Högsta domstolen har hämtat ledning från dessa avtal vid tolkning av ABT 94 med hänvisning till ”den nordiska rättsgemenskapen på området”. Enligt danska AB 18 § 49 st. 1 har entreprenören en skyldighet att avhjälpa fel som upptäcks (dk. påvises) under fem år efter avlämnandet. Bestämmelsen omfattar endast ursprungliga fel, dvs. fel som förelåg redan vid avlämnandet. Regleringen bär likheter med hur samma fråga regleras i norska NS 8405. Enligt NS 8405 p. 36.2 ska entreprenören avhjälpa fel som har reklamerats i rätt tid på egen bekostnad. Reklamation ska enligt p. 36.7 ske utan oskäligt uppehåll efter det att felet uppdagats och senast fem år efter avlämnandet. Även här omfattar felavhjälpandeskyldigheten bara ursprungliga fel. I bägge fall liknar regleringen alltså en Alméngaranti.s. 838