1.Som framgått av det föregående väcker det aktuella fallet många intressanta frågor. För egen del vill jag här främst rikta in mig på tre av dem: förhållandet mellan prejudikatinstans och lagstiftare, förhållandet mellan de båda prejudikatinstanserna HD och HFD och frågan hur innebörden av rätten till rättvis rättegång i regeringsformen ska förstås. 6.1 HD, HFD och regeringsformen Risken för att HD och HFD kommer till olika resultat i frågor rörande tolkningen av Europakonventionen, EU-rätten eller regeringsformen har blivit belyst tidigare och bland annat föranlett förslag om att de båda högsta domstolarna borde slås samman till en gemensam. Ju oftare det förekommer dissonanser i lagtolkningen mellan HD och HFD, desto mer ökar sannolikheten för att sådana argument får ökad genomslagskraft.s. 621
2.Såväl majoriteten som minoriteten i HFD tar upp NJA 2015 s. 374, som liksom det nu aktuella målet avgjordes i plenum. Slutsatserna är emellertid helt olika.s. 621
3.HD var i 2015 års fall enig om domslutet, men inte om motiveringen. Majoritetens domskäl utgick från bestämmelserna om rätten till rättvis rättegång i regeringsformen och Europakonventionen. Ett antal ledamöter var dock skiljaktiga i fråga om motiveringen och ville i stället grunda domen främst på lagen (1996:242) om domstolsärenden (ärendelagen), utan beaktande av vare sig regeringsformen eller Europakonventionen. På ett liknande sätt som minoriteten i HD synes majoriteten i HFD vilja om inte ignorera, så åtminstone försöka runda grundlagen när den ger upphov till ett besvärligt resultat. Men HDmajoritetens synsätt på regeringsformen har bekräftats av HD i ett senare fall, plenimålet NJA 2020 s. 1061, i vilket domstolen slog fast att när det finns en lagfäst rätt till domstolsprövning så måste regeringsformens krav vara styrande för rättegången i dess helhet.s. 621
4.Det är svårt att inte hålla med om HD:s bedömning. Skyddet för frioch rättigheter i regeringsformen är avsett att vara rättsligt bindande för såväl lagstiftare som myndigheter, något som framgår av förarbetena. Även vid grundlagsreformen 2010 uttrycktes att det är av särskild betydelse att fri- och rättighetsregleringen i regeringsformen får fullt genomslag i rättstillämpningen. Det framstår därför som egendomligt att HFD väljer att hänvisa den enskilde till en besvärlig och kanske kostsam skadeståndsprocess i en annan domstol för att kunna förverkliga en grundläggande rättighet.s. 622
5.Till skillnad för vad som gäller beträffande Europakonventionen, som är ett folkrättsligt instrument med bindande verkan för Sverige som stat (låt vara även svensk lag sedan drygt 25 år), är regeringsformen direkt gällande rätt för var och en som utövar offentlig makt i Sverige, vilket följer av 1 kap. 1 § 3 st. och 1 kap. 9 § RF. Av lagprövningsregeln i 11 kap. 14 § följer vidare att en föreskrift som står i strid med en bestämmelse i grundlag inte får tillämpas. Det vore underligt om regler framsprungna ur rättspraxis skulle vara undantagna från kravet på förenlighet med grundlagarna.s. 622
6.Ur konstitutionell synvinkel kan det således inte vara annat än djupt olyckligt om de båda högsta instanserna kommer till olika slutsatser i en viss grundlagstolkningsfråga, eller ännu värre — som det aktuella fallet får sägas illustrera — uppvisar skilda grundinställningar till hur grundlagen ska tillämpas i domstol. Majoriteten i HFD verkar inte vara av uppfattningen att regeringsformen — i det här fallet bestämmelsen om rättvis rättegång i 2 kap. 11 § RF — går att tillämpa direkt, inte ens i avsaknad av annan författningsreglering. Enligt gängse rättskällelära är grundlagen högst i normhierarkin och är både direkt gällande för alla som utövar offentlig makt och gränssättande för övriga normer, dvs. grundlagarna sätter ramarna för all övrig normgivning. Det kan visserligen förekomma att föreskrifter på lägre nivå preciserar innehållet i en grundlagsregel, men vid konflikt mellan de båda måste den lägre normen vika (11 kap. 14 § och 12 kap. 10 § RF). I det nu aktuella fallet finns inte någon uttrycklig regel som kan komma i konflikt med rätten till rättvis rättegång i 2 kap. 11 § RF, utan endast en princip — kvittningsprincipen — som i sammanhanget är ett uttryck för förvaltningsrättslig praxis. Rättspraxis kan knappast ha en starkare ställning än föreskrifter, särskilt inte sådana som finns i grundlag. Praxis som är oförenlig med en grundlagsbestämmelse kan således inte upprätthållas, åtminstone inte om man är av uppfattningen att regeringsformen är gällande rätt och dessutom har normerande verkan för resten av rättsordningen.s. 622
7.Om HD har inställningen att regeringsformen såsom gällande rätt kan och ska tillämpas direkt, och HFD har en motsatt — eller i vart fall oklar — inställning i den frågan, kan det knappast betecknas som annat än ett allvarligt konstitutionellt problem. De båda domstolarna är jämställda. De dömer över olika materia, som dock allt oftare överlappar. Vem har sista ordet? Ska regeringsformens genomslag vara beroende av vilken domstol som dömer och vilken typ av rättegång det är fråga om? Och om det nu är svårt att bestämma sig för vilken roll regeringsformen ska ha i dömandet, kan domstolarna så skjuta över frågan på lagstiftaren? 6.2 Utfyllnad eller lagstiftarlojalitet? En annan fråga som aktualiseras med anledning av fallet är således ansvarsfördelningen mellan lagstiftare och domstolar. Det är en fråga som har debatterats på längden och tvären i olika sammanhang och där domstolarna har landat i olika slutsatser beroende på situationen. I det nu aktuella målet från HFD fann majoriteten (p. 33) att I den mån det ändå skulle bedömas som angeläget att skapa en möjlighet för förvaltningsdomstolarna att tillerkänna enskilda ersättning för rättegångskostnader väcks både principiella och praktiska frågor som kräver överväganden som det bör ankomma på lagstiftaren att göra. En sådan ordning bör därför inte — när rätten till en rättvis rättegång inte kräver det — införas genom rättspraxis. HFD skjuter således över frågan på lagstiftaren efter att först ha konstaterat att rätten till rättvis rättegång inte kräver att kostnadsersättning döms ut i själva förvaltningsmålet eftersom det kan utkrävas skadeståndsvägen. Frågan är varför det inte hade varit möjligt att, som HD gjorde i 2015 års fall, helt enkelt slå fast att rätten till rättvis rättegång enligt regeringsformen trots allt kräver en möjlighet att få ersättning för kostnader i åtminstone vissa fall och under vissa omständigheter. HFD går inte närmare in på de ”principiella och praktiska” överväganden som måste göras, men det ligger nära till hands att tänka på kostnader, dvs. att en rätt till ersättning för rättegångskostnader skulle få budgetmässiga konsekvenser för staten. HFD kanske inte anser sig kunna göra ett åtagande å statens vägnar som skulle kunna få sådana följder. Alternativt anser HFD att frågan är för tekniskt svår för domstolen att hantera, dvs. att noggrann reglering av frågan i författning vore att föredra framför en principiell rätt till ersättning som är fastslagen i ett prejudikat. En tredje möjlighet är att HFD vill peka på lagstiftarens senfärdighet i frågan, som ju har utretts ett antal gånger utan att leda till lagstiftning, och att det inte är domstolarnas sak att reparera lagstiftarens misstag och brister.s. 623
8.När det gäller kostnader — dvs. risken för att ett avgörande av HFD skulle medföra orimliga kostnader — kanske följande kan noteras. En generell och obegränsad rätt till ersättning för rättegångskostnader i allmän förvaltningsdomstol skulle säkerligen kunna leda till stora kostnader för statskassan. Men en rätt till ersättning skulle inte nödvändigtvis behöva vara så omfattande. I 2015 års fall nöjde sig HD med att konstatera att en enskild som vinner ett utmätningsmål mot staten under vissa förutsättningar bör ha rätt att få sina rättegångskostnader ersatta, om kostnaderna är befogade med hänsyn till sakens beskaffenhet. Något liknande borde vara möjligt även i förvaltningsmål, och därmed skulle de mest orimliga resultaten kunna undvikas utan att kostnaderna behöver bli så stora. Men man kan naturligtvis även fråga sig om det är domstolarnas uppgift att visa omsorg om statens budget snarare än att tillämpa rättsreglerna.s. 624
9.Något liknande gäller för argumentet om att det borde vara lagstiftarens uppgift att göra de principiella och praktiska överväganden som krävs för att tillerkänna enskilda en rätt till ersättning för rättegångskostnader. I många avseenden kan författningsreglering vara att föredra framför mer abstrakta principer och tolkningar från rättsfall eller härledning från konstitutionella eller folkrättsliga dokument. Men rättigheter för enskilda som slagits fast i grundlagar och internationella dokument syftar just till att skydda dessa även om de inte finns uttryckta i vanliga lagar och andra föreskrifter. Det är detta som är en av poängerna med rättighetsskydd: att lagstiftare och andra offentliga aktörer inte ska kunna komma undan sitt ansvar gentemot medborgare och andra enskilda genom att peka på att det saknas lagstöd för det ena eller andra. Särskilt gör sig detta naturligtvis gällande då det handlar om maktutövning. Tyvärr är det svårt att skaka av sig intrycket att HFD ibland har en tendens att göra det motsatta: att tolka rättsregler, eller avsaknaden av sådana, till förmån för lagstiftaren men till nackdel för enskilda. I det nu aktuella målet har HFD valt att låta avsaknaden av reglering på ett område gå före uttrycklig reglering i regeringsformen, till på köpet till nackdel för en enskild.s. 624
10.Den tredje möjligheten är att HFD vill markera rågången mellan lagstiftare och domstol genom att inte, så att säga, låta sig tvingas att ta ansvar för lagstiftarens underlåtelser. En parallell kan dras till rättsfallet HFD 2015 ref. 16. HFD:s majoritet valde där att med en strängt legalistisk tillämpning av körkortslagen låta ett uppenbart misstag av lagstiftaren — som sedermera korrigerats — få full negativ verkan mot en enskild, trots invändningar om bristande proportionalitet. Fler exempel finns. Naturligtvis kan det finnas goda skäl för en prejudikatinstans att peka på lagstiftaren för att på så sätt upprätthålla maktfördelningen mellan lagstiftare och domstol, för att inte riskera politisering av domstolarna, för att inte sätta domstolarna i lagstiftarens ställe och för att lagstiftaren har en demokratisk auktoritet som domstolarna inte åtnjuter. Men en sådan inställning tar inte hänsyn till domstolarnas roll som rättsskyddande instanser för enskilda gentemot det allmänna och är varken konstitutionellt rimlig eller ens särskilt realistisk. Som anförts ovan finns rättighetsskyddet i regeringsformen och på andra håll till för att just skydda den enskilde då lagstiftaren på olika sätt kommit till korta. Konstitutionellt rättighetsskydd finns delvis till på grund av en insikt om att lagstiftaren inte är, och knappast kan vara, fullkomlig. Men HFD verkar ändå leva i förhoppningen om att lagstiftaren ska klara av att täcka in alla delar av rättsordningen. Tydligen får enskilda ibland då räkna med att komma i kläm i väntan på att lagstiftaren ska hinna med.s. 625
11.Mer olycksbådande kanske är vad HFD:s syn på regeringsformens tillämplighet skulle innebära om det konstitutionella rättighetsskyddet skulle sättas under mer påtagligt politiskt tryck. Vad händer om en politisk majoritet skulle vilja genomdriva konstitutionellt tveksam lagstiftning som sedan hamnar under HFD:s prövning? Omvärlden har under det senaste decenniet visat upp flera exempel på författningsdomstolar och prejudikatinstanser som har låtit sig manipuleras av regeringar och majoriteter i lagstiftande församlingar. Man får hoppas att HFD i en sådan situation omvärderar sin inställning till det konstitutionella rättighetsskyddet. 6.3 När är en rättegång rättvis? Processordningen i förvaltningsdomstolarna bygger som sagt på att den enskilde för sin egen talan och sköter sin egen processföring, med några specifika undantag. Enligt 8 § förvaltningsprocesslagen (1971:291) ska rätten se till att målet blir utrett så som dess beskaffenhet kräver, och genom frågor och påpekanden ska rätten verka för att parterna avhjälper otydligheter och ofullständigheter i sina framställningar (materiell processledning). Tanken är att detta ska göra hjälp av advokat eller dylikt överflödig. Det kan emellertid diskuteras i vilken utsträckning officialprincipen är ett tillräckligt rättsskydd för den enskilde gentemot en motpart som är en myndighet.s. 625
12.Det förefaller intuitivt rimligt att den som har tillgång till juridiskt biträde i en juridisk process har större utsikter till framgång än den som måste klara sig själv. I förvaltningsprocessen har utgångspunkten emellertid varit att något biträde som regel — i alla fall enligt lagstiftaren — inte behövs. Skälen till detta är bland annat att formkraven är låga, att domstolen på grund av officialprincipen är skyldig att hjälpa den enskilde (utredningsansvar) samt att motparter i form av myndigheter har en serviceskyldighet enligt förvaltningslagen och dessutom måste beakta saklighet och opartiskhet (1 kap. 9 § RF) även då de är part i målet(!).s. 626
13.Frågan är således om rätten till rättvis rättegång enligt regeringsformen medför att enskilda, åtminstone i vissa fall och i viss utsträckning, bör kunna få sina rättegångskostnader i förvaltningsmål ersatta. Som anförts ovan omfattar bestämmelsen i 2 kap. 11 § RF alla rättegångar, inte begränsat till (som i Europakonventionen) brottmål eller mål om civila rättigheter och skyldigheter. Enligt förarbetena innebär detta att parterna ska vara likställda i processen.s. 626
14.I realiteten är det emellertid ganska uppenbart att en enskild klagande befinner sig i underläge gentemot en motpart som är en förvaltningsmyndighet, med undantag för de situationer då den enskilde utgörs av ett resursstarkt företag eller annan organisation som kan anlita juridisk hjälp utan att behöva bekymra sig för kostnaden, eller för att kostnaden är rimlig i förhållande till risken att förlora målet.s. 626
15.Frågan om så kallad ombudsfördel har blivit belyst i en färsk artikel i Förvaltningsrättslig tidskrift. Enligt artikelförfattarna kan det numera med säkerhet sägas att parter med ombud har högre chans eller odds att vinna en domstolsprocess i de studerade målkategorierna än parter utan ombud och omvänt att parter utan ombud löper en betydligt högre risk att förlora rättegången. Den här påvisade ombudsfördelen är störst för parter med kvalificerade ombud.s. 626
16.Ovanstående talar för att brist på möjlighet att anlita ombud skapar en risk för orättvisa utfall i förvaltningsprocessen, och att denna brist främst drabbar mindre bemedlade personer. Även om detta kan uppfattas som ett politiskt argument, är det svårt att inte tänka sig att det skulle ha bäring på rätten till en rättvis rättegång i regeringsformen.s. 626