1.Vad som i det föregående har sagts om arbetsmaterialet gäller i förlängningen också för verkstadsarbetet. Prejudikatbildning handlar om reparation respektive nytillverkning av normer för samhälleligt bruk. Metoden för den produktionen är i princip strängt bunden, men det intellektuella resultatet — dvs. normen, reparerad eller ny — är inget som domstolens ledamöter kan läsa sig till. Ty vad HD med erforderlig säkerhet kan läsa sig till kan också en hovrätt läsa sig till, och då behövs inget prejudikat (i allt fall inte så länge det inte finns motstridiga hovrättsavgöranden, men om så är fallet är det uppenbarligen inte möjligt att med erforderlig säkerhet läsa sig till svaret).s. 599
2.Ibland argumenteras det för att ett prejudikat bör vara rättsfinnande och inte rättsskapande. Tanken lär ofta vara att det handlar om demokrati; normbildning utanför riksdagen skulle per definition vara förenat med ett demokratiskt underskott. Men det beror nu på hur man definierar vad som är demokrati. Och framför allt kan prejudikatbildning inte vara annat än rättsskapande. Punkt slut.s. 599
3.Man kan naturligtvis beskriva prejudikatbildningen som rättsfinnande (och så gör också HD någon gång, men dess bättre alltmer sällan). Men detta är lika övertygande som att den vita kaninen i trollkonstnärens hand verkligen har hämtats ur en tom chapeau-claque. Varje normalt funtad och rimligt bildad person förstår hur det egentligen förhåller sig, såväl med kaninen som med rättsfinnandet. Det är inte förtroendeskapande att låtsas som att domstolen bara förkunnar vad var och en skulle ha kommit fram till med samma läsglasögon som domstolens ledamöter har. Vad som kan skapa förtroende och goda prejudikat är endast en genomtänkt och konsekvent tillämpad metodik i kombination med (eller kanske snarare som ett led i metodiken) en öppen och tillgänglig redovisning av problemet och den analys som leder fram till HD:s lösning.s. 599
4.I fråga om metodiken är sättet att skriva avgörandena av särskilt intresse. Skrivsättet samspelar med den tillämpade metoden. En hög ambition att vara transparent i skälen verkar metodförstärkande. Det fungerar inte att vara transparent om något som inte har övervägts i god metodologisk ordning. Det skrivna sparkar!s. 599
5.Enligt min mening — och jag tror de flestas — så har HD:s skrivsätt utvecklats synnerligen positivt under de senaste decennierna. Grundläggande är att skälen beskriver vägen fram till en lösning på en uppställd prejudikatfråga, inte som ett försvar för den lösning som domstolen på den ena eller andra vägen har stannat för. Utan någon tendentiös sållning redovisas hela argumentpaletten och vägs argumenten oavsett i vilken riktning de pekar. Systemkoherensen prövas (vilket ibland leder till för det mesta meningslösa diskussioner om obiter dicta). Möjlig s.k. domarlatitud brukas normstyrt med öppen redovisning av olika kriteriers betydelse. Stor vikt läggs vid analysens tillgänglighet.s. 599
6.Visst finns det i angivna hänseenden mer eller mindre lyckade prejudikat, men det handlar trots allt om mänsklig verksamhet.s. 600
7.Men i anslutning till vad jag framhöll under den förra rubriken kan man fråga sig om inte domstolen alltför mycket låter sig vara fånge i juridikens tankebur. Visst handlar det om juridik, men inte — som jag har framhållit flera gånger på skilda sätt i det föregående — för dess egen skull. Prejudikatbildningen är till för den verklighet som skall underlättas och låta sig vägledas av rättsordningen. Jag ifrågasätter om inte domstolen utöver att tydligt definiera prejudikatfrågan — vilket var ett klart steg framåt när det skedde (initialt rådde det dock på vissa håll i domstolen rent av en viss misstänksamhet mot blotta ordet prejudikatfråga) — skall försöka klargöra frågans praktiska betydelse liksom även prejudikatets praktiska betydelse, när det låter sig göras. Jag skall illustrera det med ett exempel.s. 600
8.”Labs2” NJA 2016 s. 107 är ett omdiskuterat mål som jag var delaktig i. Det gällde en s.k. emissionsgaranti, och frågorna var något förenklat dels om en löftesbrytande garant kunde vara skadeståndsskyldig mot bolaget fastän någon aktieteckning till följd av de aktiebolagsrättsliga reglerna inte kunde genomtvingas och underlåten teckning i den meningen inte var något pliktbrott, dels om — vid jakande svar på den första frågan — en tredje man som infriande en garanti subrogerade i bolagets rätt mot garanten. Båda frågorna besvarades jakande med vissa rättsliga resonemang som — liksom HD:s handläggning — har kritiserats i rättslitteraturen. Men vad HD inte gjorde — och det är här min poäng — var att i anslutning till formuleringen av prövningstemat lyfta fram rättsfrågans övergripande samhälleliga betydelse. Vad var problemet i verkligheten? Det handlade inte om juridik och inte heller om vad som rättsligt gäller mellan två parter i den typsituation som målet aktualiserade; det handlade ytterst och sist om betydelsen av klara och säkra spelregler på aktiemarknaden när det gäller möjligheten att realisera och därmed också att värdera en emissionsgaranti. Denna övergripande aspekt lyfte inte HD fram på det sätt som jag nu tycker borde ha skett (vilket kanske inte är så överraskande, eftersom sådana aspekter sällan lyfts fram). I efterklokhetens tecken inser jag att det var ett misstag.s. 600
9.Hur det skulle ha påverkat eftermälet av ”Labs2” om HD i anslutning till prejudikatfrågan och den rättsliga slutsatsen hade redovisat sin uppfattning rörande det aktiemarknadsproblem som krävde sin lösning och också fick det kan man bara spekulera i. För egen del kan jag inte tro något annat än att oavsett vad man tycker om vägen dit, så var slutet i jämförelse med alternativet till betydande samhällelig nytta. Att det är marknadens uppfattning har jag förstått, och med det är väl svaret givet. Viktigare i det här sammanhanget är emellertid att om den rättsliga prejudikatfrågan kopplas till det underliggande faktiska problemet så tydliggörs vad HD håller på med. Det rör sig inte om ett juridiskt glaspärlespel (bara; men viktigt är naturligtvis att rättssystemet går ihop) utan om att ge besked som samhället pockar på. Det bör framgå av avgörandet. En särskild aspekt i det sammanhanget är att med en förankring i verkligheten står sig i regel ändamålsargument starkare, och många gånger kan de inte ens bedömas utan en samhällelig förankring.s. 600