1.4.4 · Faktisk företrädare

1.I främst den aktiebolagsrättsliga doktrinen har frågan om ansvaret för de facto directors respektive shadow directors diskuterats under senare år. Den härskande uppfattningen är att såväl de facto directors som shadow directors kan åläggas ett skadeståndsansvar i allt väsentligt på samma grunder som en styrelseledamot. Frågan har även behandlats i svensk rättspraxis, men där har ofta andra begrepp än just de facto directors och shadow directors använts. I NJA 2017 s. 690 ”Kompanjonens ansvar” som rörde grovt bokföringsbrott respektive försvårande av skattekontroll, prövade HD huruvida en person, S.H.R., som var hälftendelägare, suppleant och firmatecknare i ett bolag, skulle kunna åtalas för brott i egenskap av faktisk företrädare. Det stod klart att den andra hälftendelägaren, tillika styrelseledamoten, M.N., hade haft det faktiska ansvaret för bokföringen och administrationen i bolaget. S.H.R. hade i huvudsak haft till uppgift att leverera varor till kunder. Tingsrätten friade på olika grunder både M.N. och S.H.R. från brott, men hovrätten kom till motsatt slut. HD diskuterade inledningsvis innebörden av det så kallade garantansvaret för bolagets bokföring och medelsförvaltning. Domstolen konstaterade att det är styrelsen som bär garantansvaret, att styrelsen kan delegera vissa uppgifter, men att det måste ske med omsorg och under tillsyn samt att om verkställande direktör finns är det denne som ”ska vidta de åtgärder som är nödvändiga för att bolagets bokföring ska fullgöras i överensstämmelse med lag och för att medelsförvaltningen ska skötas på ett betryggande sätt”. Härefter konstaterades att såväl styrelseledamöter som verkställande direktören kan ådra sig ansvar för bland annat bokföringsbrott genom underlåtenhet att utöva tillsyn och kontroll. Vid bedömningen av detta ansvar är eventuell arbetsfördelning av betydelse. I samband med detta konstaterande gjordes följande principiellt intressanta uttalande: Styrelsen är visserligen skyldig att fortlöpande kontrollera att arbetsfördelningen i bolaget fungerar. En styrelseledamot har emellertid då normalt rätt att utgå från att de uppgifter som han eller hon får om hur bokföringen sköts är riktiga. Endast om styrelseledamoten har skäl att misstänka att dessa uppgifter är vilseledande, eller om han eller hon faktiskt har ett särskilt uppdrag att utöva tillsyn över bokföringen, finns det en straffrättslig skyldighet att reagera och undersöka förhållandena med risk för att annars bli ansvarig för underlåtenhet att agera (se t.ex. NJA 1936 s. 78 och NJA 2003 s. 550). Det står således klart att styrelseledamöter ur ett straffrättsligt perspektiv kan utgå ifrån att uppgifter som de får angående hur bokföringen sköts är riktiga. Däremot måste styrelseledamoten reagera och vidta åtgärder om det finns skäl att misstänka att uppgifterna inte är korrekta. Det finns inte skäl att se saken på ett annat sätt i fråga om det skadeståndsrättsliga ansvaret. Det konstaterades härefter, med hänvisning till rättsfallen NJA 1976 B 29, NJA 1979 s. 555 och NJA 1993 s. 740, att det legala ansvaret för formella ställföreträdare även omfattar faktiska företrädare. En diskussion av begreppets innebörd fördes, varvid HD med hänvisning till 3 § lag (2014:836) om näringsförbud och förarbeten till den lagen konstaterade att en faktisk företrädare är en person som de facto har utövat ett bestämmande inflytande över en verksamhet. Att personen i fråga har möjlighet att utöva visst inflytande (exempelvis i egenskap av aktieägare) eller har behörighet att binda bolaget gentemot tredje man på grund av firmateckningsrätt eller fullmakt, är däremot inte tillräckligt för att denne ska anses vara faktiskt företrädare. I fråga om S.H.R. konstaterades att S.H.R. var hälftendelägare, firmatecknare och suppleant och att han skött leveransen av varor till kunder, men att han aldrig inträtt i funktionen som styrelseledamot eller utövat ett bestämmande inflytande. Vidare fanns det en klar arbetsfördelning, där M.N. var den som faktiskt skötte bokföring, medelsförvaltning och administration. Mot bakgrund av dessa omständigheter ansågs det inte visat att S.H.R. var faktisk företrädare i bolaget, varvid åtalet ogillades. Det kan konstateras att utgången i målet ligger väl i linje med den diskussion som har förts i doktrinen om ansvaret för de facto directors och shadow directors. 1.5 Ökning av aktiekapitalet 1.5.1 Rättsverkan av emissionsgarantier Av 13 kap. 13 § första stycket ABL följer att teckning av aktier enligt huvudregeln ska ske på en teckningslista som innehåller emissionsbeslutet. Av andra stycket samma bestämmelse framgår att viss information ska tillhandahållas aktietecknaren i samband med aktieteckningen. Om en aktieteckning inte sker i enlighet med formkraven följer av 13 kap. 14 § ABL att den endast kan göras gällande om emissionsbeslutet registreras utan att bristen har anmälts hos Bolagsverket.s. 1077

2.I samband med företrädesemissioner på aktiemarknaden är det brukligt att ett antal så kallade garanter mot ersättning åtar sig att på vissa villkor teckna aktier i emissionen för det fall emissionen inte fulltecknas. Det är således vanligt att emissionsgarantin innehåller ett teckningsåtagande. Ofta ställer garanten säkerhet för sitt åtagande. Syftet med garantin är att säkerställa att emissionen blir fulltecknad. En fråga som har diskuterats, inte minst mot bakgrund av rättsfallet NJA 1918 s. 394, där en utfästelse att teckna aktier inte ansågs bindande på grund av brister i formkraven, är under vilka förutsättningar teckningsåtaganden och emissionsgarantier är bindande. I rättsfallet NJA 2016 s. 107 ”Labs2-avgörandet” aktualiserades vissa intressanta frågor rörande bland annat emissionsgarantiers bindningsverkan. Det har analyserats och kritiserats i stor utsträckning i doktrinen och det har föranlett två följdmål i HD rörande domvilla och resning. Bakgrunden till tvisten var följande. Styrelsen för ett bolag (”Bolaget”) fattade i augusti 2007 ett preliminärt beslut om att genomföra en nyemission med företrädesrätt för befintliga aktieägare. Ett avtal om emissionsgaranti av det slag som redogjorts för ovan ingicks härefter med ett antal privatpersoner. I oktober 2007 fattade bolagsstämman ett emissionsbeslut i linje med styrelsens preliminära beslut. Ett prospekt upprättades, vari det upplystes om emissionsgarantin. Information om denna lämnades dessutom i ett pressmeddelande. Då emissionen inte fulltecknades krävde Bolaget att emissionsgarantierna skulle infrias. Ett par av garanterna vägrade dock att infria sina åtaganden att teckna aktier. Ett annat bolag (”Trygghetsbolaget”) erbjöd sig då att teckna aktier upp till den nivå som krävdes för en fulltecknad emission. Erbjudandet antogs av Bolaget. Trygghetsbolaget infriade sitt åtagande och tilldelades tecknade aktier. Emissionen registrerades sedan. Härefter överlät Bolaget sina krav mot garanterna till Trygghetsbolaget, som krävde ersättning från garanterna mot att Trygghetsbolaget skulle utge tecknade aktier i Bolaget. Målet gällde således huruvida garanterna var skyldiga att betala Trygghetsbolaget för teckningslikviden mot att de skulle erhålla aktierna. Tingsrätten och hovrätten ogillade Trygghetsbolagets talan. I underinstanserna prövades inte frågan om emissionsgarantiers bindande verkan, då domstolarna ansåg att garantiavtalen hade blivit infriade genom Trygghetsbolagets fyllnadsteckning, varför emissionsgarantin inte kunde grunda någon rätt för Trygghetsbolaget gentemot garanterna.s. 1079

3.HD tog ett helt annat grepp och konstaterade att domstolen hade att ta ställning till två huvudfrågor: (i) om ett brutet teckningsåtagande i en emissionsgaranti grundar rätt till skadestånd för emittenten, och, om denna fråga besvaras jakande, (ii) om en tredje mans infriande av en garants förpliktelse genom fyllnadsteckning innebär att inga rättigheter längre kan göras gällande enligt garantin (vilket tingsrätten och hovrätten hade kommit fram till) eller om fyllnadsteckningen i förening med en överlåtelse av rättigheterna enligt garantin kan medföra att den tredje mannen har rätt att bli utlöst av garanten. HD:s domskäl är mycket utförliga och innehåller uttalanden i flera intressanta förmögenhetsrättsliga och processuella frågor. Inom ramen för denna framställning saknas utrymme och skäl att gå igenom samtliga dessa frågor. Istället presenteras kort de viktigaste förmögenhetsrättsliga frågorna i målet. Härutöver hänvisas främst till en utförlig analys av Alexander Unnersjö och för en analys av de processuella frågorna hänvisas till Torgny Håstad, Patrik Schöldström och Göran Lambertz.s. 1080

4.Inledningsvis framhöll HD att målet inte handlade om frågan huruvida den som utfäst sig att teckna aktier kan förpliktas att göra det, det vill säga den fråga som besvarades nekande i NJA 1918 s. 394. Efter en redogörelse för innebörden av en emissionsgaranti och olika former av teckningsåtaganden konstaterade HD att en emissionsgaranti är en ensidig förpliktelse att ingå ett avtal av särskilt slag, att teckna aktier. Vad gäller frågan om ett underlåtet infriande av en teckningsutfästelse kan utgöra ett skadeståndsgrundande avtalsbrott konstaterades att den frågan bör avgöras mot bakgrund av vad som allmänt gäller för rättshandlingar av det slaget. Bindningsverkan av såväl optionsavtal avseende fast egendom som andra köp- respektive säljoptioner diskuterades. Med hänvisning till NJA 1992 s. 66 konstaterades att utgångspunkten är att optionsavtal är bindande även avseende formbundna transaktioner. Det uttalades att bindningsverkan av en utfästelse att ingå ett formbundet avtal inte ska begränsas mer av formkravet än vad dess ändamål motiverar. HD undersökte därför i vilken utsträckning undantag skulle kunna göras med hänsyn till de ändamål som ligger bakom formkraven för aktieteckning. Domstolen förklarade härvid att formkraven avser att tillgodose de behov av klarhet, transparens samt ordning och reda som finns i ett aktiebolag. Det konstaterades därför att formkraven inte föranledde någon annan bedömning än att ett emissionsgarantiavtal var bindande, om garantin gjordes skriftligen och garanten hade fått adekvat information om villkoren och förutsättningarna för nyemissionen. I fråga om skadeberäkningen presenterade HD en formel (som dock inte behövde tillämpas i målet) för hur skadestånd ska beräknas när en emissionsgaranti har brutits.s. 1080

5.Den andra frågan besvarade HD på grundval av följande motivering. Det konstaterades att ett skadeståndsanspråk, i likhet med andra penningfordringar, i och för sig är överlåtbart. Överlåtelsen av garantirättigheterna till Trygghetsbolaget ansågs dock sakna all verkan, eftersom garanternas avtalsbrott hade blivit läkt genom Trygghetsbolagets fyllnadsteckning, som skedde innan överlåtelsen. HD menade dock att redan det förhållandet att Trygghetsbolaget (frivilligt) hade infriat garanternas förpliktelser medförde att Trygghetsbolaget trädde in i Bolagets rätt gentemot garanterna. Trygghetsbolaget fick således en subrogationsgrundad regressrätt gentemot garanterna. HD konstaterade vidare dels att eftersom aktierna hade emitterats och innehades av Trygghetsbolaget hade Trygghetsbolaget både rätt och skyldighet att överföra aktierna till garanterna, dels att skadeståndsbeloppet svarade mot den erlagda teckningslikviden. Domens ratio decidendi är således (i) att teckningsåtaganden i garantiåtaganden är bindande i den meningen att ett bristande fullgörande utgör ett skadeståndsgrundande avtalsbrott, förutsatt att garantin är skriftlig och garanten har blivit adekvat informerad om nyemissionens villkor och förutsättningar, och (ii) att ett infriande av en annans (i målet garanternas) förpliktelse kan medföra att den presterande får en subrogationsgrundad regressrätt gentemot den förpliktade (i målet garanterna). 1.6 Värdeöverföringar 1.6.1 Fråga om tillämpning av värdeöverföringsreglerna på transaktioner i ett handelsbolags. 1081