NJA 2020 s. 3 punkt 162.
Hänvisas från p. 1 (s. 922)
1.En fråga som återkommande har rests är vilka slutsatser man kan dra av HD:s resonemang om ILO:s konvention nr 169. ILO-konventionen berörs vid två tillfällen i domskälen. Vid det första tillfälle hänvisas till ILO-konventionen i löpande text. I det sammanhang uttalar HD följande: Enligt artikel 8.1 i ILO:s konvention nr 169 ska vid tillämpningen av nationell lagstiftning vederbörlig hänsyn tas till urfolks sedvänjor och sedvanerätt. Konventionen har inte ratificerats av Sverige men får i denna del anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip. En tillämpning av denna princip vid lösandet av tvister med koppling till markrättigheter som berör samer medför alltså att en samisk sedvana som har konstaterats ska beaktas. Vid det andra tillfället förs en diskussion kring frågan om beviskrav. Efter HD:s slutsats om viss bevislättnad anförde HD följande inom parantes: (Jfr särskilt artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter, jfr även artikel 14.2 i ILO:s konvention nr 169 som ger uttryck för samma synsätt.) HD:s uttalanden om ILO-konventionen har väckt uppmärksamhet. Inte minst med tanke på att regeringen under tiden som Girjasmålet pågick vid ett flertal tillfällen hade informerat om att en ratificering av ILO:s konvention nr 169 inte var aktuellt för Sverige. Därutöver hade statsministern, under tiden som målet pågick i HD, förtydligat att regeringen inte ens arbetade för en ratificering av konventionen. Är domen i Girjasmålet därmed ytterligare ett exempel på att HD har rundat det politiska systemet och tagit makten över beslut som egentligen ska fattas av riksdag och regering? Några har bedömt HD:s uttalande om ILO-konventionen som sensationellt. Medan andra som analyserat domen inte har funnit skäl att närmare kommentera HD:s uttalande om ILO-konventionen. Frågan är alltså vilka slutsatser som egentligen kan dras av ovan citerade uttalanden.s. 922
2.Christina Allard och Malin Brännström har i en analys av domen kommit fram till att ”ILO:s konvention om urfolks rättigheter i delar är bindande även om den inte har ratificerats”. Författarna gör följande sammanfattande bedömning av domen: Girjasdomen är en viktig dom inte minst för att prejudikatvärdet är betydande för hur andra samiska rättighetsanspråk rörande samiskt historiskt bruk ska bedömas. Det är en stark och tydlig dom i den del där domstolen är enig, dvs. i frågan om att rättigheter upparbetats genom urminnes hävd. [ ] För det första har HD slagit fast att folkrättens skydd för urfolk och minoriteter har stor betydelse i denna typ av mål, även i förhållande till ILO:s konvention nr 169 som Sverige inte ratificerat. Med tanke på hur domskälen är formulerade är det, enligt min uppfattning, vanskligt att dra en säker slutsats om att delar av ILOkonventionen skulle vara bindande. I en diskussion om följderna av HD:s uttalande måste man för det första beakta att det endast är artikel 8.1 som HD gör ett faktiskt uttalande om. Uttalandet görs i samband med att domstolen för ett resonemang om sedvana och dess betydelse. I sammanhanget refereras förutom artikel 8.1 i ILO-konventionen, även artikel 26 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter (2007) och artikel 27 i FN:s konvention om medborgerliga och politiska rättigheter (1966). Det har även diskuterats om HD:s resonemang är uttryck för jus cogens. En inte orimlig tolkning av formuleringen ”anses ge uttryck för en allmän folkrättslig princip” kan dock vara att domstolen har gjort en dynamisk tolkning av samtliga internationella dokument som HD refererar till i sammanhanget och funnit att artikel 8:1 ger uttryck för den position och ställningstagande som för närvarande kommer till uttryck i folkrätten.s. 922
3.Avslutningsvis konstaterar HD att den betydelse som de internationella dokumenten tillägger sedvanan är väl förenliga med tankarna bakom bestämmelsen i 1 kap. 2 § sjätte stycket regeringsformen samtidigt som man hänvisar till vad som tidigare har uttalats i domskälen om just den bestämmelsen. I det sammanhanget diskuterar HD betydelsen av bestämmelsen i förhållande till folkrättsliga principer om urfolks rättigheter. HD konstaterar då att bestämmelsen avspeglar principer som kommer till uttryck i en rad internationella dokument (dock inte ILO-konventionen) samtidigt som man sammanfattar sitt resonemang i följande slutsats: När det gäller folkrättens tillämpning i nationell rätt bygger svensk rätt på den s.k. dualistiska principen. Det innebär att folkrättsliga regler av nu aktuellt slag inte har någon omedelbar effekt utan förutsätts tillämpas av domstolarna först sedan de har införlivats med nationell rätt genom lagstiftning. Det är samtidigt naturligt att folkrättsliga principer ges betydelse vid tolkningen av gällande rätt, även om något införlivande genom lagstiftning inte har skett. Det är mot denna bakgrunden närliggande att uppfatta HD på så sätt att vid tolkningen av nationell rätt rörande samer bör folkrättsliga principer ges betydelse även om något införlivande genom lagstiftning inte har skett. HD har genom de resonemang som förs i domskälen tydliggjort sambandet mellan den aktuella grundlagsbestämmelsen och de folkrättsliga principer som framgår rörande urfolk. HD har därmed konkretiserat innebörden av en av regeringsformens målsättningsparagrafer samtidigt som man stärkt betydelsen av den ändring i bestämmelsen som skedde 2010 vilken motiverades av utvecklingen inom internationell rätt. Mot denna bakgrund är det närliggande att tolka HD:s uttalande snarare som ett påpekande om att folkrättsliga principer kan ha betydelse vid fastställande av gällande rätt trots avsaknad av ratificering, än som ett ställningstagande om att delar av ILO-konventionen numera ska vara bindande. I detta sammanhang är det av visst intresse att påminna om att utredningen om eventuell svensk anslutning till ILO:s konvention nr 169 redan för 22 år sedan — det vill säga innan senaste ändringen av 1 kap. 2 § 6 stycket regeringsformen — gjorde bedömningen att svensk rätt uppfyllde kraven enligt artikel 8 i ILO-konventionen.s. 923
4.Vad därnäst gäller frågan om HD:s hänvisning till artikel 14.2 sker den som en tilläggsreferens utöver hänvisningen till artikel 27 i FN:s deklaration om urfolks rättigheter. Det är vanskligt att med säkerhet yttra sig om den rättsliga innebörden av att HD i ett sammanhang där man diskuterar beviskrav anför ”jfr även artikel 14.2 ILO:s konvention 169”, men det får anses djärvt att uppfatta det dithän att artikeln skulle vara bindande för Sverige efter Girjasdomen. Artikel 14.2 fastställer att regeringarna ska vidta nödvändiga åtgärder dels för att identifiera den mark som de berörda folken traditionellt bebor, dels för att garantera effektivt skydd för deras äganderätt och besittningsrätt. Artikeln rör alltså staternas skyldigheter att vidta vissa åtgärder. Det finns emellertid skäl att uppmärksamma HD:s ställningstagande i den övergripande sakfrågan. Den gäller vilka beviskrav som kan ställas i målet. Jag ska återkomma till detta under diskussionen om Girjasdomens betydelse i kommande rättsprocesser.s. 924