För svensk rätt hänvisas här till NJA 2016 s. 719, ”Flyktingpojkens ålder”, där åldersfrågan behandlas ur ett straffrättsligt perspektiv men inte utifrån utlänningsrättsliga utgångspunkter.
Hänvisas från p. 10 (s. 883)
1.3.1 Balans mellan politisk styrning och oberoende domstolsprövning Valet av instansordning för hantering av utlänningsärenden har genomgått en betydande utveckling under senaste decennierna till fördel för en process som betonar den enskildes rättssäkerhet. Att det i både Norge och Sverige är en statlig förvaltningsmyndighet, Utlendingsdirektoratet (UDI) respektive Migrationsverket, som fattar beslut i första instans är en självklar utgångspunkt. Processen i vissa ärenden inleds dock genom utredningar och beslut vid utlandsmyndigheter eller polismyndigheter, men dessa kommer inte att uppmärksammas vidare här utan fokus är på överklaganden av beslut från Migrationsverket och UDI. Den vidare hanteringen av överklaganden kan förklaras utifrån existerande institutionella strukturer och önskemål om grad av politisk styrning. Instansordningen blir därför ett uttryck för hur ett känsligt politikområde kan balanseras mellan politisk kontroll och rättssäkerhet för den enskilde genom ett förfarande i en oberoende rättslig instans.s. 879
2.I Sverige var den s.k. Utlänningsnämnden, en förvaltningsmyndighet med domstolsliknande uppgifter, överklagandeinstans med regeringen som högsta instans i vissa ärenden fram tills migrationsdomstolarna infördes år 2006. Fyra förvaltningsrätter är idag migrationsdomstolar medan Kammarrätten i Stockholm fungerar som Migrationsöverdomstol (MiÖD) och utgör sista instans. Skälen till att lagstiftaren valde denna ordning var enligt förarbetena i huvudsak dels ett önskemål om tvåpartsprocess med möjlighet till muntlig förhandling för att öka tilliten till de överprövande instanserna, dels ett önskemål om en skyndsam och rättssäker asylprocess eftersom en utdragen asylprocess är destruktiv för den enskilde och medför stora kostnader för samhället.s. 879
3.I Norge inrättades UNE år 2001 som överklagandeinstans för beslut fattade av UDI, varmed den tidigare ordningen där det var Justitiedepartementets uppgift att hantera och besluta i överklagandeärenden upphörde. UNE uppvisar likheter med den tidigare svenska Utlänningsnämnden och kan beskrivas som en hybrid i sfären mellan den dömande och den verkställande makten. UNE är ett domstolsliknande förvaltningsorgan där processen huvudsakligen är skriftlig men med möjlighet för muntliga inslag genom s.k. nemndmöten med en inkvisitorisk processform. UNE:s beslut är inte offentliga men nemndmötebeslut samt för praxis representativa beslut fattade med annan beslutsform görs som redan nämnts allmänt tillgängliga i form av sammandrag.s. 880
4.Trots sin status som förvaltningsorgan ska UNE fungera som ett oberoende och domstolsliknande organ. För att garantera oberoendet har UNE:s nemndledere i egenskap av självständiga beslutsfattare en position jämförbar med ordinarie domares i domstol. Nemndledarna ska uppfylla samma formella krav som domare och utnämns av ”Kongen i statsråd” (dvs. kungen och regeringen, den högsta beslutsformen för den verkställande makten). Nemndledarna utses sedan 2012 tills vidare, ett anställningsskydd som har införts för att stärka deras oberoende ställning jämfört med de tidsbegränsade anställningsperioder som gällde tidigare. Därtill kan inte UNE instrueras i enskilda avgöranden eller ifråga om lovtolkning eller ”skønnsutøvelse” (dvs. skönsmässiga bedömningar), däremot hur ärenden ska prioriteras. Som nämnts ovan utvidgades departementets instruktionsrätt perioden 2015–2017. Det som inte omfattades och alltså förblev orört av instruktionsrätten var utlänningsmyndigheternas kompetens att avgöra enskilda ärenden. Detta underströk betydelsen av nemndledarnas status som oberoende beslutsfattare. UNE åtnjuter i och med detta en oavhängig ställning och uppfyller kriterierna för ”tribunal” i ett EU-rättsligt sammanhang med dess krav på rätten till ett effektivt rättsmedel i olika delar av asylprocessen.s. 880
5.Giltigheten av UNE:s beslut kan bli föremål för prövning i allmän domstol där Oslo tingrett fungerar som exklusiv instans (”verneting”) i ärenden enligt utlendingsloven. Oslo tingretts beslut kan i sin tur överprövas av ytterligare två instanser i enlighet med civilprocessrättsliga regler, närmare bestämt Borgarting lagmannsrett och Høyesterett. För att få en uppfattning av överprövningens omfattning så visar tillgänglig statistik från 2020 att UNE behandlade totalt 5 285 ärenden (varav 821 utvisningsärenden), och att antalet ”rettssaker” (ärenden som blev föremål för domstolsprövning) i alla ärendetyper där UNE fick rättskraftiga domar uppgick till 81 (varav 34 domar från tingretten). Även om antalet domar från tingretten nästan halverades jämfört med 2019 så visar talen att UNE i praktiken fungerar som slutinstans. Inte desto mindre är möjligheten till domstolsprövning viktig av rättssäkerhetsskäl och för utvecklingen av UNE:s praxis så att den håller en god kvalitet och att t.ex. beslutsskälen (”begrunnelsen”) är tillräckligt utförliga.s. 881
6.Utvecklingen i rättspraxis indikerar att domstolarna fullt ut kan pröva alla sidor av UNE:s beslut, också de delar som handlar om förvaltningens skönsmässiga bedömning. Här har dock viktiga nyanser utvecklats beroende på vilken bestämmelse i utlendingsloven som det är fråga om. Høyesterett har understrukit att det finns skäl att vara återhållsam vid prövingen av frågeställningar som det underliggande organet har betydande erfarenhet av och särskild kunskap om såsom bedömningar som bygger på landkunskap, t.ex. huruvida internflykt enligt utlendingsloven § 28 femte stycket är orimlig. Skälet är att förvaltningsorganet (UNE) har specialkunskap på sakområdet vilket i kombination med dess erfarenhet och överblick genom en stor mängd ärenden ger bättre förutsättningar för likabehandling, något som domstolarna inte har möjlighet till genom enstaka ärenden. När det gäller förvaltningens möjlighet att bevilja uppehållstillstånd av humanitära skäl ska enligt utlendingsloven § 38 göras en skillnad mellan kan-bestämmelser som innebär ett fritt förvaltningsskön (bl.a. invandringsreglerande hänsyn) och den skabestämmelse som anger att barnets bästa ska vara ett grundläggande hänsyn. Hänsynen till barnets bästa innebär att domstolsprövningen omfattar en kontroll av att just barnets bästa har blivit bedömd på ett försvarligt vis och vägts mot eventuella motstående hänsyn, att denna bedömning är motiverad och framgår av beslutet, men inte en överprövning av förvaltningens konkreta skönsmässiga bedömning enligt § 38 för övrigt. I ärenden som gäller utvisning på grund av brott har domstolarna däremot kompetens att pröva alla sidor av beslutet fullt ut, dvs. både ”rettsanvendelsen” (om rättsreglerna — norska och internationella — är korrekt uppfattade och använda), proportionalitetsbedömningen enligt utlendingsloven § 70 och förenligheten med internationella förpliktelser.s. 881
7.Konstruktionen i utlendingsloven med instruktionsmöjlighet för departementet reflekterar den norska förvaltningsmodellen med myndigheter direkt underställda departementet och det ansvariga statsrådet. I Norge tillämpas alltså ministerstyre. Ett oberoende UNE och ett UDI som kan styras i större utsträckning har ansetts balanserat för att kombinera möjligheten till politisk styrning av utlänningsområdet, behovet av flexibilitet och en domstolsliknande överprövningsinstans som inger tillit. En bibehållen politisk kontroll ger departementet möjlighet att instruera och ingripa medan det politiska ansvaret för ett statsråd blir tydligt. Denna mix av intressen har funnits som ett uttalat mål i decennier och har upprätthållits under de diskussioner om eventuell reform av instansordningen som har förekommit. Frågan om att införa förvaltningsdomstolar har därtill avvisats såsom främmande för norsk rättstradition eftersom många förvaltningsrättsliga frågeställningar är av skönsmässig karaktär och därför sorterar under den utövande makten. Den utövande makten ska i sin tur kunna bli föremål för rättslig kontroll vid de vanliga domstolarna och med Høyesterett som högsta instans enligt Grl. § 88. Det är mot denna bakgrund som den något svårtillgängliga rättspraxisen om omfattningen av domstolarnas prövning av förvaltningsärenden, och i synnerhet utlänningsärenden, bör förstås, eftersom den reflekterar en hårfin balansgång mellan utövande och dömande makt.s. 882
8.Det kan konstateras att den svenska modellen vid en jämförelse närmast framstår som en motpol. Lagstiftaren har istället valt att frånhända sig möjligheten till politisk styrning av det utlänningsrättsliga området i stor utsträckning genom att inrätta oberoende migrationsdomstolar. Migrationsverket har en framskjuten ställning som självständig expertmyndighet och regeringen undgår mesta möjliga hantering av belastande utlänningsärenden med påföljande politiskt ansvar. Detta är ett politiskt val i linje med den svenska förvaltningsmodellen, även om det inte direkt har motiverats utifrån frågan om eventuell grad av politisk styrning utan med argument om förbättrad rättssäkerhet och en mer skyndsam process. 3.2 Specialdomstolar: landkunskap och bevisbedömning Migrationsdomstolarna i Sverige och UNE i Norge är specialdomstolar. Det finns flera skäl för att inrätta en specialdomstol på utlänningsrättens område. Det första är att det är enklare att uppnå en enhetlig rättstillämpning och säkra likabehandling vid hanteringen av en stor mängd ärenden vid en specialinstans. UNE är både en specialiserad och centraliserad instans, och därtill är Oslo tingrett exklusivt forum för överprövningen i allmän domstol, liksom Borgarting lagmannsrett och Høyesterett. Sverige har valt att ha fyra migrationsdomstolar och en Migrationsöverdomstol som högsta och sista instans för att utarbeta enhetlig praxis.s. 883
9.Det andra skälet är att rättsområdet kräver fördjupad kunskap om andra länder vad gäller bland annat konstitutionella och andra rättsliga förhållanden (t.ex. straffrätt, processrätt och familjerätt), religion och sociala förhållanden, kulturella traditioner och aktuell politisk utveckling mm. Utan en fördjupad, relevant och uppdaterad landkunskap är det svårt att uppnå ett korrekt beslutsfattande i utlänningsärenden i allmänhet och asylärenden i synnerhet.s. 883
10.Ett tredje skäl som är tätt förknippat med frågan om landkunskap är de särskilda utmaningar som uppkommer vid bevisvärderingen i utlänningsärenden. Den inledande och helt centrala frågan är hur en utlännings identitet ska fastställas, både medborgarskap, namn och ålder, och alltså en bedömning av bland annat personens ID-dokumentation. Medborgarskapet och åldern är avgörande för den fortsatta bedömningen av både asylskäl och verkställighetshinder, och det blir relevant att känna till hur en främmande stats administrativa och rättsliga traditioner och strukturer samt den inrikespolitiska situationen påverkar förvaltningens faktiska funktionssätt. Om det t.ex. råder utbredd korruption påverkar det tillförlitligheten till skriftlig dokumentation, och därmed hur utländska dokument ska betraktas och vilket bevisvärde de kan tillmätas. ID-dokument och intyg kan bli föremål för forensisk granskning i både Sverige och Norge, och utöver det kompletteras bedömningen mot bakgrund av kunskap om ett visst land och hur t.ex. dokumentsituationen ser ut just där. Som exempel kan nämnas hur inbördeskriget i Syrien har påverkat den tidigare väl fungerande folkbokföringen negativt så att det är svagare kontroll och mer utbredda förfalskningar, Irak med många års inbördes konflikter och omfattande korruption i statsapparaten, och slutligen Somalia med så svaga samhällsstrukturer att det inte har funnits en fungerande folkbokföring på decennier. För just Somalia blir därför andra faktorer avgörande för att kunna bedöma identiteten och således skyddsbehovet, såsom klantillhörighet och hemort.s. 883
11.Mot denna bakgrund bistås utlänningsmyndigheter och specialdomstolar på migrationsområdet av särskilda organ med genomarbetad landinformation. Förutom landinformation som utarbetas av internationella organ såsom t.ex. EUs asylbyrå EASO, FN, Europarådet, oberoende forskningscentra osv, har de flesta länder egna specialiserade enheter som tar fram landinformation i skriftlig form för sin utlänningsförvaltning. Dessa specialiserade rapporter har en betydligt mer fördjupad karaktär än vad rapporter från många länders utrikesdepartement normalt uppvisar eftersom de främst syftar till att ge en allmän bakgrundsorientering om andra länder. I tillägg används ofta rapporter från NGO:s såsom Human Rights Watch och Amnesty mm som stödinformation. Vid arbetet med ett migrationsärende är det min erfarenhet att landinformation gärna inhämtas från flera källor för att få ett så korrekt och uppdaterat underlag som möjligt för den landproblematik som är aktuell. I enstaka fall kan det i tillägg till landrapporter också röra sig om landinformation som framkommer i avgöranden i andra länders domstolar eller internationella domstolar, eller hur en viss problematik har bedömts.s. 884
12.Det finns väl inarbetade metoder för hur landinformation för bedömning av asylärenden bör inhämtas, hanteras och dokumenteras för att de rapporter som sedan föreligger ska vara balanserade, bygga på ett brett källunderlag och ha en hög tillförlitlighet. I Norge är det ”Utlendingsforvaltningens fagenhet for landinformasjon” (Landinfo) som utför detta uppdrag medan det i Sverige är ”Lifos — Center för landinformation och landanalys inom migrationsområdet” (Lifos) som har motsvarande funktion. Lifos sorterar organisatoriskt under Migrationsverket och är enligt hemsidan ”Migrationsverkets expertorgan för rätts- och landinformation”. Vidare är Lifos Migrationsverkets databas och innehåller både information om förhållanden i andra länder, domar från MiÖD, Europadomstolen och EU-domstolen, och uttalanden som ska styra Migrationsverkets egna bedömningar i migrationsärenden genom s.k. rättsliga ställningstaganden. Lifos databas är i första hand till för Migrationsverkets egen personal men allmänheten har ändå tillgång till de delar av Lifos material som är öppet.s. 884
13.Landinfo inrättades år 2005 och har en delvis avvikande organisatorisk status jämfört med Lifos eftersom Landinfo hör till UDI endast administrativt. Ett viktigt skäl till att Landinfo behövdes var för att uppnå likhet i bedömningen av landinformation. UDI och UNE hade på den tiden landrådgivare som kunde göra olika bedömningar vilket ansågs problematiskt ur ett likabehandlings- och rättssäkerhetsperspektiv. Det poängteras att Landinfo är ”en faglig uavhengig enhet” vars uppdrag är att utarbeta information om samhällsförhållanden och mänskliga rättigheter i länder som UDI, UNE och Justitiedepartementet behöver kunskap om. Varken departementet, UDI eller UNE kan instruera Landinfo i dess bedömningar av landrelaterade frågor, däremot kan UDI ge instruktioner om administrativa förhållanden och prioritering av saker. Den information som Landinfo utarbetar ger inte uttryck för hur norska myndigheter uppfattar de förhållanden och länder som undersöks, och anger inte heller en uppfattning om hur praxis bör vara i utlänningsärendena.s. 885
14.Den norska modellen framstår som fördelaktig eftersom Landinfos uppdrag som ”uavhengig enhet” inte innebär en styrning av beslutsfattandet i enskilda utlänningsärenden utan endast tillhandahållande av genomarbetad landinformation till utlänningsmyndigheterna. Som en konsekvens av denna obundenhet kan Landinfo:s landexperter auktoritativt uttala sig i nemndmöten i UNE genom att avge muntliga yttranden och svara på frågor från både den klagande och nämnden. Därtill inkallas dessa landexperter inte sällan som sakkunniga vittnen i utlänningsmål mot staten (representerat av UNE) vid allmän domstol där också Landinfo:s skriftliga rapporter används frekvent. Landinfo utgör därmed en resurs för hela rättssektorn på ett sätt som Lifos saknar förutsättningar för, både på grund av sin organisatoriska tillhörighet till Migrationsverket och sitt uppdrag att tillhandahålla rättslig styrning för bedömningen av ärenden. 3.3 Skillnader mellan instansernas jurisdiktion Omfattningen av Migrationsverkets/migrationsdomstolarnas respektive UDIs/UNEs jurisdiktion i utlänningsrättsliga ärenden är i stort sett identisk men med ett viktigt undantag: Beslut om utvisning på grund av brott.s. 885
15.I Sverige avgörs utvisningsfrågan i allmän domstol i samband med brottmålet, UtlL 8 a kap. 6 §. Det är vanligtvis åklagare som yrkar på utvisning eller annars domstolen som ex officio ska pröva frågan. Domstolen avgör därmed brottmålet och frågan om utvisning samtidigt. Enligt BrB 29 kap. 5 § första stycket 6 ska domstolen vid straffmätningen i skälig omfattning beakta det men som förorsakas den tilltalade vid en utvisning ur riket. Själva utvisningen vägs därmed in och påverkar fängelsestraffets längd men är trots det inte ett straff utan är klassificerad som en särskild rättsverkan av brottet. Om det inte skulle visa sig möjligt att verkställa utvisningen kan domstolen ändra utvisningsbeslutet och istället förlänga det utmätta fängelsestraffet. I dessa ärenden kopplas Migrationsverket in genom att på den allmänna domstolens förfrågan avge yttranden om själva ärendet och relevant landinformation (se vidare avsnitt 4.3).s. 886
16.I Norge hanterar UDI och UNE alla utlänningsrättsliga ärenden, också utvisning på grund av brott. Det ska understrykas att det då är fråga om att fatta beslut om själva utvisningen. Huruvida brott har begåtts framgår av underlag från polismyndighet eller dom från domstol. Själva utvisningsärendet förbereds av polisen och ett utvisningsbeslut förutsätter att strafföreläggande eller fällande dom föreligger. Detta betyder att domstolen inte tar hänsyn till en eventuell utvisning vid själva straffmätningen, och att brottmålet skiljs tydligt från utvisningen såsom en administrativ påföljd och inte ett straff för brottet.s. 886
17.Som skäl för att välja denna instansordning uttalades i förarbetena till utlendingsloven bland annat att en behandling i de specialiserade förvaltningsorganen är bäst för att säkra rättssäkerhet, förutsebarhet och likabehandling i utvisningsärenden. Därtill ansågs utvisningsärenden bli föremål för en mer självständig bedömning i UDI och UNE än när de avgörs av samma aktörer som i brottmålet. Dessa förvaltningsorgan har den erfarenhet och kompetens som krävs för att bedöma förhållandena i andra länder, t.ex. om en person kan riskera allvarliga övergrepp vid retur. Vidare uttalades att det är fördelaktigt med en proportionalitetsbedömning i en efterföljande process av hänsyn till bl.a. den utvisades barn och en samlad bedömning av eventuellt flera olika grunder för utvisning. Angående specifikt avtjänandet av långvariga fängelsestraff och tidpunkten för verkställighet av utvisningen, uttalade departementet att en samlad behandling i domstol kunde leda till en omotiverad straffrabatt vid utvisningsbeslut som inte kan verkställas, alternativt att skyddsbehov som hindrar utvisning vid tidpunkten för domen i brottmålet kan ha fallit bort efter avtjänat fängelsestraff. Slutligen uttalades att processordningen med förvaltningsbeslut i utvisningsärendet skulle medföra processekonomiska fördelar, och att rättssäkerheten tillgodoses genom möjligheten till domstolsprövning av förvaltningens proportionalitetsbedömning.s. 887