Här kan också påminnas om att även skildringar av barn som inte utgör avbildningar — exempelvis teckningar framställda med utgångspunkt i tecknarens fantasi snarare än i en konkret, verklig situation — omfattas av bestämmelsen under förutsättning av teckningen är avsedd att göras tillgänglig för andra, se 16:10 b st. 2 BrB motsatsvis, liksom prop. 1978/79:179 s. 8; prop. 1997/98:43 s. 65 och NJA 2012 s. 400.
Hänvisas från p. 9 (s. 90)
1.Straffrätten syftar till att bemöta klandervärda gärningar. Det straffrättsliga språket ger möjligheter att beskriva och benämna dessa gärningar på ett sätt som gör dem hanterbara för rättsväsendet. Straffprocessen är, sedd ur detta perspektiv, en ritual, där domen i det enskilda fallet är ett svar på den gärning som har utförts. Och straffvärdebegreppet, som bygger på en idé om proportionalitet mellan brott och straff, ger en möjlighet att svara mer eller mindre kraftfullt beroende på hur klandervärd gärningen har varit. Också fruktansvärda gärningar kan ”besvaras”. Mord är ett sådant exempel. Det straffvärda med uppsåtligt dödande kan typiskt sett uttryckas rätt väl genom att formuleras i termer av skada, motiv, skyddsintresse et cetera. Straffrättens svar på gärningen, uttryckt i dess straffvärde och den påföljd som döms ut, kan i de flesta fall därför uppfattas som adekvat.s. 88
2.En mild retributivism av sådant slag tror jag är oundviklig om man vill tala om klander på ett meningsfullt sätt. Man måste tänka sig att klandret beror på den klandervärda gärningen i sig och att det därutöver får sin karaktär med utgångspunkt i denna gärning. Rättsreglerna, och den process där de framträder, ger upphov till ett domslut som gör det möjligt att i någon mening gå vidare och lämna gärningen bakom sig. Verktygen för den straffprocessuella ritualen har konstruerats utifrån de föreställningar om skuld, straff och möjlighet att sona sitt brott som kommer till uttryck i det straffrättsliga språket.s. 88
3.Men det finns också klandervärda gärningar som inte kan beskrivas på ett adekvat sätt i det straffrättsliga språket. Ett exempel från skönlitteraturen kan användas för att illustrera detta påstående.s. 88
4.Dostojevskijs sista roman, den monumentala Bröderna Karamazov från 1880, kretsar kring mordet på den drumlige godsägaren Fjodor Karamazov. Mordgåtan bildar en ram för den gestaltning av olika livshållningar som utgör verkets egentliga ärende, och som i sin tur gestaltas genom den mördades söner och deras respektive livsval. Boken tematiserar filosofiska och teologiska frågor om skuld och ansvar, tro och tvivel, ont och gott. I en viktig del av romanen skildras ett intensivt samtal mellan den intellektuelle gudsförnekaren Ivan och hans bror, den fromt troende klosternovisen Alosja. Den senare, som nog kan betraktas som en bild av Dostojevskijs eget ideal, förkroppsligar en radikal kristen moral bestående i att alla är syndare och att ingen har rätt att döma någon annan, men att just denna insikt också är vägen till frälsning. Alosja utmanas på olika sätt av Ivan, som gång på gång återkommer till trons omöjlighet i en värld fylld av ondska och lidande. Vid det aktuella stället i romanen ifrågasätter Ivan Alosjas troskyldighet genom att ställa honom inför ett antal spektakulära exempel på fruktansvärt lidande. Ett av Ivans exempel handlar om en mäktig godsägare och general, vars jakthund har blir skadad. Han berättar: Och så var det en liten pojke bland gårdsfolket, en liten knatte på åtta år, som under en lek råkade kasta en sten så illa att den skadade ett ben på generalens älsklingsstövare. ”Varför går min favorit och linkar så där idag?” Ja, man rapporterar då förstås för honom att den där pojken därborta hade kastat sten på den och gjort illa benet på den. ”Aha du, jaså det var du”, generalen gav honom ett ögonkast, ”ta fast honom”. Man grep honom, tog honom hemma hos mamman, han fick sitta en hel natt i kurran, tidigt morgonen därpå kom generalen åkande ut på jakt i full parad, satte sig upp sin häst, runtomkring omgiven av tjänstehjon, hundar, hundskötare, drevkarlar, alla till häst. Runtomkring var gårdsfolket församlat till uppbyggelse och längst fram stod den skyldige gossens moder. Man förde ut gossen från arresten. Det var en dyster, kall och disig höstmorgon, härligt jaktväder. Generalen gav befallning om att gossen skulle klädas av, den lille kläddes av, tills han var helt naken, han stod och huttrade, utom sig av skräck, vågade inte ge ifrån sig ett knyst... ”Sätt drevet på honom!” kommenderade generalen. ”Spring, spring!” skriker hundskötarna till honom, gossen springer... ”Buss på honom!” tjöt generalen och släpper loss hela kopplet av jakthundar på honom. Hetsjakten ägde rum mitt för ögonen på modern och hundarna slet sönder barnet i småbitar! ... Generalen blev visst satt under förmyndare sedan. Ja... vad skulle man göra med honom? Skjuta honom? För att tillfredsställa moralkänslan? Vad säger du, Alosja?s. 88
5.— Skjuta honom, sade Alosja stilla, med ett blekt, liksom förvridet leende höjde han sin blick mot brodern. Vad ska man göra med generalen? Skulle frågan komma upp i en svensk domstol vore det ganska enkelt att svara: man ska döma honom för anstiftan till mord (3:1 BrB) och straffvärdet hos gärningen är synnerligen högt, antagligen högre än i de flesta fall av anstiftan till uppsåtligt dödande. Lagens strängaste straff, livstids fängelse, skulle övervägas.s. 89
6.Men det finns som sagt aspekter av berättelsen som inte kan uttryckas med hjälp av den straffrättsliga begreppsbildningen. För att benämna dessa aspekter måste man övervinna det straffrättsliga språkets begränsningar. Om jag skulle tillåta mig att göra det, skulle jag säga något i stil med följande. En avgrund öppnar sig under den disiga höstmorgon som skildras. Och inte bara under barnet och generalen, utan under alla — och under alla som hör berättelsen. Den händelse som skildras där gör en reva i själva världen. Hur ska man kunna hantera något sådant? Alosja — den allt förlåtande fromheten personifierad — har inget svar på vad man ska göra med generalen och hans ”skjuta honom” är ett uttryck för vanmakt som inte tycks ligga långt från ”ge upp andan”. Kompassen snurrar: ett–noll till Ivan.s. 89
7.Den form av utstuderad grymhet som skildras i Ivans berättelse finns det inget svar på inom ramen för en straffvärdemodell. Att tala om skada och kränkning i vanlig mening är allt för futtigt. Straffvärdet är skyhögt, men det är inte bara detta — eller ens i första hand detta — saken gäller. Stumheten ligger i själva språket. Generalen hade kanske fått livstids fängelse, men det hade ändå inte varit adekvat som svar på hans gärning.s. 90
8.Ett högt straffvärde är emellertid i sig inte avgörande för den stumhet jag har försökt beskriva. Det finns också fall med lågt straffvärde som är lika svåra att hantera.s. 90
9.Tänk exempelvis på innehav av barnpornografi. Gärningen kriminaliseras i 16:10 a p. 5 BrB och har en straffskala på fängelse i högst två år. Inte ett särskilt allvarligt brott. Det är svårt att (ens de lege ferenda) argumentera för att innehav av barnpornografi skulle vara mer straffvärt än exempelvis grovt rån (8:6 BrB), som har en straffskala på fängelse i fem till tio år och alltså är ett mycket allvarligt brott. Förekomsten av barnpornografiska bilder förutsätter att barn framställs på ett sexualiserat sätt och i värsta fall våldtas, men innehavet i sig relaterar endast indirekt, och på ett ganska avlägset sätt, till sådana gärningar. Det går att argumentera för att varje kopia av den våldtäkt som skildras är en ny kränkning av barnets integritet, men i termer av skada, kränkning och fara (jfr 29:1 BrB) är det svårt att säga att själva innehavet skulle vara en värre gärning än att någon (exempelvis) under vapenhot genomför ett brutalt värdetransportrån och därigenom tillskansar sig miljontals kronor. Men — innehav av barnpornografi är något helt annat än grovt rån. Tanken på barnpornografi kommer åt något i djupet av själen som vetskapen om ett i och för sig synnerligen straffvärt grovt rån aldrig är i närheten av. Jag menar då inte i första hand känslomässigt (även om det också är känslomässigt) utan — och här finns det anledning att använda stora ord — i termer av hur världen är beskaffad och vad det innebär att vara människa. Jag beklagar att det finns grova rån, men jag kan vänja mig vid tanken. Jag kan inte vänja mig vid tanken på att det finns barnpornografi, för den tanken gör världen till en hög med grus. Det finns något i barnpornografibrottet som inte kan uttryckas i straffvärdetermer.s. 90
10.Men åter till frågan om vad allt detta har med ondska att göra.s. 90
11.Den liberala, nyklassiska straffrätten kan sägas handla om begreppsparet rätt och fel. Gärningar som är felaktiga bestraffas och graden av felaktighet — klandervärdheten — uttrycks genom straffvärdet. Men exempelvis Bröderna Karamazov handlar egentligen inte alls om rätt och fel. Konfliktlinjerna i berättelsen går längs andra axlar: den handlar främst om motsättningarna mellan tro och vetande respektive ont och gott. Ivans misstag i diskussionen med Alosja är att han diskuterar trosfrågan med hjälp av profana, moraliska begrepp. Men ondskans problem kan inte hanteras genom rationellt inriktade resonemang grundade i föreställningar om rätt och fel. Att handla gott är inte alltid detsamma som att handla rätt och att göra ont är inte alltid detsamma som att agera fel. Begreppsparen ont–gott och rätt–fel tillhör så att säga olika genrer.s. 91
12.Jag tror emellertid att distinktionen mellan begreppsparen rätt–fel respektive ont–gott kan vara användbar för att närma sig den straffrättsliga stumhet jag har försökt beskriva. Det är fel att stjäla och att köra rattfull, men är det ”fel” att titta på filmer där småbarn våldtas i syfte att tillfredsställa vuxnas sexuella begär? Jovisst är det, men det är något annat också, och detta andra tycks vara väsentligt. Det finns något i en sådan gärning som inte går att placera in i koordinatsystemet rätt–fel, och som kanske bara kan uttryckas metaforiskt. En plötslig kyla längs med ryggraden; ondskans kalla andedräkt i nacken. Om man talar på det sättet rör man sig inte i samma begreppsliga rum som när man använder straffrättsliga ord som skada, fara, kränkning och straffvärde.s. 91
13.Zygmunt Bauman har hävdat att skälet att till att vi kallar ett särskilt slag av orätt för ondska är just att det är ”obegripligt, obeskrivligt och oförklarligt”. Han fortsätter: Ont är det som trotsar och spränger sönder den begriplighet som gör världen uthärdlig ... Vi kan säga vad brott är, därför att vi har en lagkodex som brottsliga handlingar bryter mot. Vi vet vad synd är, därför att vi har en lista över budord som gör dem som bryter mot dem till syndare. Vi tar vår tillflykt till föreställningen om det onda, när vi inte kan peka på vilken regel som brutits eller inte iakttagits för att den handling vi söker ett adekvat namn på skulle inträffa. Straffrätten gör anspråk på att vara förnuftig. Den ger oss bland annat svaret på vad ett brott är och låter oss hantera brotten på ett rationellt sätt inom ramen för ett system som bygger på överväganden som kan motiveras med hjälp av skäl. Den hjälper oss att hantera klandervärda gärningar med en begriplighet som gör dem uthärdliga. Både mord och barnpornografi kan bemötas straffrättsligt, men bara i den mening som erkänns av systemet självt. Något blir också kvar; något som spränger sig bortom det uthärdliga. För vid förnuftets gränser upphör också straffrätten. Inför den oförklarlighet som uppenbaras i det som Bauman kallar det onda, har straffrätten lika litet att säga som statistiken berättar om en enskild olycka.s. 91