1.”Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen.” 3.1 Gällande reglering i respektive land. Allmänna utgångspunkter I relation till innevarande och kommande avsnitt bör inledningsvis anmärkas att svensk och finsk rätt i dag får sägas laborera med olika brottsbegrepp. Vissa skillnader mellan länderna i fråga om nödvärnsregleringen kan månne förklaras av det. I svensk rätt är i dag det mest etablerade brottsbegreppet ett fyrdelat sådant med (beroende på vilken terminologi som föredras) en objektiv sida eller gärningssida bestående av dels (1) brottsbeskrivningsenlighet, dels (2) rättsstridighet (alltså frånvaro av rättfärdigande omständigheter), och en subjektiv sida eller ansvarssida bestående av dels (3) skuld (med vilket förstås uppsåt/oaktsamhet), dels (4) frånvaro av ursäktande omständigheter.s. 775
2.I finsk rätt har man sedan länge utgått från ett traditionellt tyskinspirerat tredelat brottsbegrepp med (1) brottsbeskrivningsenlighet, (2) rättsstridighet (frånvaro av omständigheter som gör gärningen tillåten), och (3) skuld (frånvaro av ursäktande omständigheter, inklusive t.ex. otillräknelighet). Inom det tredelade brottsbegreppet har sedan mitten av 1990-talet skett ett slags ”tömning” till förmån för brottsbeskrivningsenligheten, på så sätt att även uppsåt och oaktsamhet nu placeras där. Detta har i sin tur fått Tapani & Tolvanen och Melander att indela brottsbegreppet i två större klasser: ansvarsgrunder och ansvarsfrihetsgrunder.s. 775
3.Vänder vi oss så till just nödvärn lyder den gällande svenska regleringen, i BrB 24:1 och i stort sett oförändrad sedan BrB:s ikraftträdande 1965, som följer: En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig.s. 775
4.Rätt till nödvärn föreligger mot 1. ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom, 2. den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning, 3. den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller 4. den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse. Den vanligast förekommande punkten, som vi också valt att fokusera på, är p. 1. Aktuell finsk reglering (rörande fall motsvarande 1–4 i den svenska uppräkningen) återfinns på flera ställen i regelverket. SL 4:4 st. 1, som är av betydligt färskare datum än den svenska släktingen, har följande lydelse: En försvarshandling som är nödvändig för att avvärja ett påbörjat eller överhängande obehörigt angrepp är tillåten som nödvärn, om inte handlingen uppenbart överskrider det som utifrån en helhetsbedömning skall anses försvarligt. Vid bedömningen skall beaktas angreppets art och styrka, försvararens och angriparens person samt övriga omständigheter. Härutöver bör i fråga om Finland nämnas tvångsmedelslagen 1:5, rörande laglig självtäkt, och tvångsmedelslagen 2:2–3 rörande allmän rätt att gripa och användning av maktmedel. Här skall också kort sägas att medan nödvärn och nödvärnsexcess i svensk rätt regleras i olika paragrafer, regleras de i finsk rätt i ett och samma stadgande. Detta kan möjligen påverka hur relationen mellan de två figurerna, snarast då graden av relativ självständighet hos figuren nödvärnsexcess, ses på. Temat berörs i avsnitt 4 nedan, där också resten av SL 4:4 behandlas.s. 776
5.Övergripande rörande nödvärn kan sägas att det i svensk rätt sägs vara ”objektivt” i den bemärkelsen att vad den (sig eller annan) försvarande vet eller vill i situationen saknar betydelse för frågan om en relevant nödvärnssituation respektive nödvärnsgärning är för handen: jag behöver inte veta att jag agerar i en nödvärnssituation, inte heller behöver mitt (inre) syfte med försvarsgärningen vara att avvärja angreppet. På så sätt skiljer sig svensk rätt från ganska många andra länders (inklusive finsk, se strax nedan), och det går nog att diskutera om rådande svensk ordning i detta hänseende är (exempelvis moraliskt) tillfredsställande. Fall där den som utsätts inte är medveten om eller misstänker att den befinner sig i en nödvärnssituation torde knappast vara vanligt förekommande, medan det lär vara betydligt vanligare med sådana fall där den inre drivkraften bakom försvarsgärningen helt eller delvis är en annan än en vilja att avvärja angreppet.s. 776
6.Vänder vi oss till Finland ses åtminstone vissa skillnader. Efter 2004 års ändringar förutsätts det enligt lagtexten (SL 4:4 st. 1) inte längre som tidigare att försvarsgärningen sker i syfte att skydda. Enligt förarbetena till ändringen gäller dock ett sådant avsiktskrav fortfarande, något som menas framgå av lagtextens krav på att försvarshandlingen skall vara nödvändig för att avvärja ett angrepp. I doktrinen har dock ansetts att nämnda krav endast bör tolkas som ett krav på kunskap om nödvärnssituationen, på det sättet att den som befinner sig i nödvärn måste hålla det för övervägande sannolikt att en nödvärnssituation föreligger. Någon prejudicerande rättspraxis angående försvarsviljan finns inte, något som lär bero på att brist på sådan vilja i princip är omöjlig att bevisa i realiteten.s. 777
7.Vidare skall sägas att i såväl svensk som finsk rätt nödvärnsprövningen åtminstone i princip tänks bestå av två distinkta led (även om det i Finland är något osäkert hur led 2 skall döpas och struktureras, se längre nedan): (1) prövningen av huruvida en nödvärnssituation (alls) förelåg, och (2) försvarlighetsbedömningen. Distinktheten består i att det första ledet — frågan huruvida en nödvärnssituation förelåg — skall avgöras först, utan blickar mot det andra ledet. Som visar sig åtminstone någon gång i den fortsatta framställningen är det dock kanske inte alltid uppenbart i vilket led av prövningen som olika krav faktiskt har förlagts respektive bör förläggas. Vi föreslår också, under 3.2.1 nedan, att ytterligare ett distinkt krav skall avhandlas inom ramen för det första ledet.s. 778
8.Avslutningsvis här skall något kort sägas om begreppsanvändningen kring nödvärn. I dag, sedan ett par decennier tillbaka, talas det rörande ansvarsfrihetsgrunder gärna i termer av å ena sidan rättfärdigande omständigheter, å andra sidan ursäktande sådana. I svensk straffrätt har detta språkbruk fått relativt stort genomslag. Inte minst i relation till nödvärn framstår det dock som mindre lämpligt. Som ses i BrB 24:1 st. 1 går den som agerar i nödvärn fri så länge som nödvärnsgärningen inte har varit ”uppenbart oförsvarlig”. I princip innebär detta språkligt att också vissa gärningar som är ”oförsvarliga” kan gå fria på denna grund, så länge de inte är ”uppenbart” oförsvarliga. Det är nog emellertid högst tveksamt om något ”oförsvarligt” kan vara ”rättfärdigat”. Mer adekvata begrepp i sammanhanget — med en vidare och därmed mindre förpliktande innebörd — är ”rättsenlig” eller ”tillåten”. 3.2 Nödvärnssituationerna 3.2.1 Inledning — fokus på den vanligast förekommande situationen De nödvärnssituationer som ges i svensk och finsk rätt överensstämmer i stort mellan länderna. Vi vill här lägga fokus på vissa aspekter av den mest frekvent förekommande situationen, den som i svensk rätt karaktäriseras som ett ”påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom”: (a) de intressen som skyddas, (b) hur mycket av brottsbegreppet angriparen behöver uppfylla för att den angripne skall (vara i en nödvärnssituation och) ha nödvärnsrätt, (c) vissa frågor anknutna till nödvärnsgärningen, samt (d) försvarlighetsbedömningen. 3.2.2 Vilka — och vems — intressen skyddas? I svensk rätt förutsätts, för att en nödvärnssituation enligt BrB 24:1 st. 2 p. 1 skall vara för handen, ett brottsligt angrepp på person eller egendom. Allmänna och statliga intressen tänks i huvudsak falla utanför nödvärnsrätten. Detta gäller dock inte när vad som angrips är egendom (se strax nedan). Ståndpunkten att allmänna intressen skall falla utanför tycks under lång tid i Sverige ha varit närmast självklar. Rörande angrepp på sådana intressen (här, får det rimligen förstås, i bemärkelsen såväl brott mot staten som brott mot allmänheten) uttalades i propositionen till BrB av departementschefen endast mycket kort, utan motivering i frågan varför, följande: Såsom kommittén framhållit är angrepp mot allmänna intressen uteslutna från nödvärnsområdet; dessa intressen skyddas enligt reglerna om offentligrättslig befogenhet att öva våld eller om nöd … [J]ag [vill] emellertid understryka, att angrepp på sådan egendom som tillhör stat eller kommun eller annat allmänt organ bör anses falla under nödvärnsreglerna. En statstjänsteman som har kronan tillhörig egendom under sin vård äger sålunda, om egendomen angripes, tillgripa nödvärn enligt nu förevarande bestämmelse. Inte heller under den tid som förflutit efter BrB:s ikraftträdande har i sådant hänseende någon förändring skett.s. 778
9.I finsk rätt ser sakerna i dag radikalt annorlunda ut. Regleringen i SL 4:4 st. 1 uppställer numera inte några begränsningar i fråga om vilka skyddsintressen (och intressebärare) som i princip bereds skydd mot obehöriga angrepp. Detta var en nyhet med 2004 års ändringar: dessförinnan var uppfattningen att med då gällande rekvisit — ”sin eller annans person eller egendom” — skulle förstås i stort sett individrelaterade skyddsintressen, enskilda intressen, dvs. ungefär motsvarande dagens svenska reglering (och med samma undantag för egendom). När den i detta hänseende genomgripande förändringen skulle motiveras verkade det inte dras några större mer samhällsideologiska växlar på det, något som i ljuset av avsnitt 2 ovan i princip både kunde ha gjorts och månne borde ha gjorts. Vi bör i det följande måhända skilja mellan skäl till att förändringen ansågs genomförbar och skäl till att den ansågs önskvärd. Skälet till att förändringen ansågs genomförbar, först, tycktes vara det samtidiga införandet av ett (tidigare inte existerande) generellt krav på proportionalitet, intresseavvägning, i det följande ledet, försvarlighetsbedömningen: Att tonvikten har legat endast på de viktigaste och för individens välbefinnande mest centrala skyddsintressena har varit motiverat med hänsyn till de omfattande maktmedelsfullmakter som den gällande lydelsen i nödvärnsbestämmelsen ger. Vid övergången från en absolut nödvärnsrätt till en reglering baserad på intresseavvägning kan man dock ifrågasätta om det är nödvändigt att hålla fast vid en så stram avgränsning. I och med att de strafflagsskyddade intressena ökar i antal är det skäl att granska omfattningen av de skyddsintressen som berättigar till nödvärn. Av de intressen som omedelbart eller medelbart påverkar individen är vissa i behov av skydd. Som exempel kan nämnas integritet och privatliv, data i olika former, och immaterialrättigheter (såsom upphovsrätt). För det andra skyddas genom strafflagen i allt större omfattning också samhälleliga och kollektiva intressen (miljö, natur och kulturvärden), som det i undantagsfall också kan finnas ett behov av att skydda genom nödvärnshandlingar. Överhängande allvarliga miljöbrott, planer som hotar statens yttre och inre säkerhet eller gärningar som allvarligt äventyrar trafiksäkerheten kan förutsätta maktmedel för att förhindra brott och skador. Även fortsättningsvis tänktes (och tänks) dock kärnan i nödvärnsfiguren vara skyddet mot kränkning av enskilda intressen: Nödvärn är fortfarande ett medel som i första hand syftar till att skydda individens grundläggande rättigheter, närmast den fysiska tryggheten och välmågan, mot obehöriga angrepp. De nödvändiga begränsningarna för rätten till nödvärn framgår av de övriga förutsättningarna i bestämmelsen, och då närmast i samband med bedömningen av nödvärnsgärningens försvarlighet. Också det att nödvärn förutsätter försvar mot angrepp är en omständighet som från kategorin nödvärn redan språkligt utesluter en del av de allra lindrigaste kränkningarna; detsamma gäller för en del av kränkningarna mot diffusa mål. Skälet till förändringarna i fråga om vilka intressen och bärare som skyddas tycks alltså ha varit en kombination av två: dels förändringar över tid i det straffbelagda området (på det sättet att också allmänna eller gemensamma intressen i allt större utsträckning ges och anses böra ges straffrättsligt skydd), något som medförde att förändringen ansågs i princip önskvärd, dels införandet av ett krav på proportionalitet (försvarlighet), med konsekvensen att även i och för sig nödvändiga nödvärnsgärningar kan bli oförsvarliga. En underliggande tanke — se citatet strax ovan — torde då kunna ha varit den följande. De intressen som redan före 2004 års revision gavs skydd i nödvärnsregleringen är fortsatt de viktigaste; i förlängningen skulle det innebära, för många av de allmänna/statliga (dvs. icke enskilda) intressen som efter 2004 också ges skydd, antingen att de anses mindre viktiga att värna genom just nödvärnsregleringen eller, rörande vissa av dem (t.ex. statens bestånd), att även om intresset i sig i och för sig är ett utomordentligt viktigt sådant kommer den skada som kan orsakas intresset i det individuella fallet sällan att vara så allvarlig, varför i ett sådant fall endast relativt ringa nödvärnsåtgärder kommer att anses försvarliga. Därmed ansågs förändringen inte bara önskvärd utan också genomförbar.s. 779
10.Vi får här ändå avslutnings- och sammanfattningsvis notera att i en central fråga, där de bägge länderna på ett tydligt sätt skiljer sig åt, erbjuds endast lite (närmast ingenting) av förklaringar till att svensk rätt har sin utgångspunkt, och egentligen heller inte så mycket mer av (explicita) förklaringar till att Finland förändrade sin utgångspunkt på ett (också i ideologiskt hänseende) ganska genomgripande sätt.s. 781
11.När ideologiskt kopplade skäl inte klart lyfts fram är det heller inte helt lätt att diskutera vilken utgångspunkt som är att föredra. Om något ändå skall sägas här blir det att, i ljuset av den syn på relationen mellan individ, samhälle och stat som får sägas på ett mer övergripande plan prägla de bägge länderna och deras lagstiftning, framstår den finska utgångspunkten som mer naturlig än den svenska. 3.2.3 ”Brottsligt” respektive ”obehörigt” angrepp Även i fråga om vilka av förutsättningarna för ansvar enligt brottsbegreppet som angriparen måste uppfylla för att nödvärnsrätt skall föreligga skiljer sig Sverige och Finland åt. I svensk rätt krävs enligt BrB 24:1 st. 1 p. 1 ett ”brottsligt” angrepp. Detta tolkas som att för att nödvärnsrätt skall föreligga den angripande måste uppfylla samtliga krav enligt brottsbegreppet. Spricker det alltså någonstans i förutsättningarna för tillskrivande av ansvar (brottsbeskrivningsenlighet, rättfärdigande omständigheter, uppsåt/oaktsamhet, ursäktande omständigheter) saknas nödvärnsrätt enligt aktuell punkt. För den som utsätts för en attack e.d. som inte uppfyller samtliga krav enligt brottsbegreppet, men där något slags avvärjandeåtgärd ändå behövs (detta kan förstås vara fallet), återstår att åberopa nöd, BrB 24:4.s. 781
12.I finsk rätt krävs däremot inte, för att nödvärnsrätt skall föreligga, att angriparen vid angreppet uppfyller samtliga krav enligt brottsbegreppet. Med att angreppet måste vara ”oikeudeton/obehörigt” förstås att det skall utgöra en brottsbeskrivningsenlig handling som inte heller är rättsenlig. Det krävs dock inte att angriparen uppfyller kravet på (med finsk terminologi) skuld (dvs. frånvaro av ursäktande omständigheter, se ovan under 3.1). Detta får som konsekvens att en angripare som på grund av någon ursäktande omständighet (exempelvis att den svårligen kunnat besinna sig i en nödvärnssituation eller att den befunnit sig i straffrättsvillfarelse) går fri från ansvar ändå får bemötas med nödvärnsvåld. Obehörighetskravet innebär också att man med stöd av nödvärnsregeln får försvara sig mot angrepp från otillräknelig och underårig. Om kravet på ”obehörigt” angrepp inte är uppfyllt berättigar liksom i Sverige reglerna rörande nödtillstånd, SL 4:5, den angripne att skydda sig.s. 782
13.De bägge länderna skiljer sig alltså här åt i ytterligare en relativt framträdande fråga. Dock finns kanske inte heller här så mycket ledning att få rörande varför, av vilka skäl, respektive land valt respektive lösning. Här vill vi då i stället något diskutera hur det borde se ut i frågan: hur mycket som borde krävas å angriparens sida för att nödvärnsrätt skall tillåtas föreligga. Då behöver lyftas fram såväl mer tekniska som mer ideologiska skäl för olika lösningar.s. 783
14.Först skall sägas, i ljuset av vad som berördes i avsnitt 2 ovan, att i den utsträckning som ”angreppet” tänks vara i någon substantiell bemärkelse riktat mot straffrättsordningen, så att straffrättsordningen därmed bör slå tillbaka med de jämförelsevis starka maktmedel som just nödvärnsregleringen tillhandahåller, framstår den svenska lösningen i princip som rimligare, medan den finska blir något svårare att motivera: om angriparen själv går fri exempelvis på grund av frivilligt tillbakaträdande eller straffrättsvillfarelse så är det sätt på vilket rättsordningen utmanas i sådana fall i vart fall knappast maximalt (”angriparen” går ju, om den ursäktas, de facto fri).s. 783
15.Den svenska lösningen medför också en något tydligare rågång än den finska mellan å ena sidan nödvärn, å andra sidan nöd (där ju den drabbades maktmedel inte är lika långtgående). Det går i och för sig att — med visst fog — argumentera för att (storleken eller intensiteten hos) angreppet på straffrättsordningen bäst betraktas och beskrivs i termer av gradskillnad: i någon (om än tämligen begränsad) bemärkelse kunde redan objektiv brottsbeskrivningsenlighet betraktas som något slags ”angrepp”; ju mer krav som därutöver adderas, ju fler delar av brottsbegreppet som uppfylls, desto mer av en öppen och fokuserad utmaning mot straffrättsordningen blir angreppet. Med ett sådant synsätt kanske det mest är en fråga om var ribban för (vad som skall anses ge) nödvärnsrätt anses böra läggas. Detta, i sin tur, kan om så önskas göras beroende av vad man på ett generellt plan menar att angriparen (främst) attackerar: om det menas exempelvis handla (främst) om enskilds rätt att i olika hänseenden freda sitt (eget) område, så kan detta peka i riktning mot att färre krav måste vara uppfyllda hos angriparen för att nödvärnsrätt skall inträda. Om försvaret i stället anses handla (främst) om att värna straffrättsordningen så kan detta peka i riktning mot att fler (eller nästan alla) krav enligt brottsbegreppet behöver vara uppfyllda.s. 783
16.En bland flera uppfattningar möjliga att ha kunde vara att det för nödvärnsrätt borde räcka att de ”objektiva”, gärningsbaserade momenten (objektiv brottsbeskrivningsenlighet och rättsstridighet) har kunnat etableras hos angriparen. Här blir emellertid (den mer ideologiska) gränsdragningen mot nöd svår att genomföra: även om det ju som objektiv förutsättning för nödvärnsrätt, till skillnad från nödrätt, uppställs ett krav på mänsklig agens (manifesterat genom ”objektiva” krav i termer av medvetande och handling), blir frågan ändå, om krav på subjektiv inställning skulle utelämnas, om skillnaden blir tillräckligt signifikant mellan det som denna handlande människa orsakar (vilket skulle få bemötas enligt nödvärnsregleringen) och det som kan orsakas av en fallande sten, översvämmande vatten eller ett kraftigt snöfall (vilket i stället skulle få bemötas med stöd i nödregleringen). Så betraktad är nog den finska lösningen (som ju begär att krav på uppsåt/oaktsamhet uppfylls) ett steg i korrekt riktning. Men om idén är att också straffrättsordningen skyddas genom försvarshandlingen, och straffrättsordningen skall skyddas mot vad som rimligen kan karaktäriseras som ”angrepp” på — i bemärkelsen utmananden av — den, så framstår det kanske som mest naturligt att för nödvärnsrätt kräva att angriparen uppfyller hela brottsbegreppet. En sådan synpunkt gör sig kanske än starkare gällande när inte bara enskilda intressen och deras bärare, utan också allmänna sådana (som i den finska regleringen efter 2004, se ovan 3.2.2) ges skydd genom nödvärnsregleringen: detta gör på flera sätt gränserna mellan staten och den enskilde mer flytande.s. 784
17.Frågan, med skifte av begrepp, vad som bör få karaktäriseras som ett (brottsligt respektive obehörigt) ”angrepp” innehåller i sig många intressanta aspekter, och frågan är i såväl svensk som finsk rätt rejält underbehandlad. Vi får dock av utrymmesskäl avstå från att beröra den mer utförligt. Kort kan emellertid sägas att det i bägge länderna uttalas — rätt vagt — att i princip även oaktsamma brott, om de kan karaktäriseras som angrepp, i och för sig räknas. I svensk rätt tänks det i princip röra sig om fysiska angrepp i någon snävare bemärkelse. Gemensamt för bägge länderna är att överlag begreppet ”angrepp” tenderar att ges en osjälvständig roll: det ses i mångt och mycket ihop med — snarast hängs på som ett slags svans — ”obehörigt” respektive ”brottsligt”, som att kärnan och det viktiga vore dessa begrepp och inte ”angrepp”.s. 784
18.I sammanhanget vill vi dock något problematisera samspelet mellan straffrättens allmänna och speciella delar. Inom vissa områden av den speciella delen har stora förändringar skett sedan huvuddelen av den svenska nödvärnsregleringen trädde i kraft (1965); exempel att nämna här kan vara förmögenhets- och sexualbrotten, där i synnerhet i relation till de senare inte bara den faktiska regleringen utan också det övergripande ideologiska tankegodset har förändrats på ett rätt dramatiskt sätt. I vilken utsträckning kan, bör och måste sådant (förändringar i det speciella, och hur vi tänker kring det) innebära att också nödvärnsregleringen (som del av det allmänna) skall bringas till något slags anpassning? Är månne kravet för att BrB 24:1 st. 2 p. 1 skall vara tillämplig — att det i princip handlar om ett fysiskt angrepp — ett krav som bör modifieras i ljuset av exempelvis de sätt som sexualbrott i dag menas kunna begås på (t.ex. utan kroppslig beröring mellan parterna) och där en från kroppar relativt abstraherad ”kränkning” sägs vara den övergripande ledstjärnan?s. 785
19.Slutligen bör kanske problematiseras det faktum att när Finland genom 2004 års revision införde nödvärnsrätt inte bara vid brott mot person (och egendom), utan även vid brott mot allmänhet och stat, man så att säga på köpet fick en mängd nya brottstyper, av vilka många inte alls passar in på vad man tänker på som det paradigmatiska fallet av fysiskt angrepp (hur ser exempelvis det obehöriga ”fysiska” angreppet ut vid spioneri?; nämnas kan också vad som i förarbetena till 2004 års revision sades om ”diffusa” angrepp).s. 785
20.Schematiskt finns då i här berörd fråga två vägar att gå: (1) att diskutera huruvida (och i så fall hur) begreppet ”angrepp” bör omdefinieras för att bättre kunna passa också sådana typer av fall där något fysiskt angrepp i någorlunda hävdvunnen bemärkelse inte sker, eller (2) att besluta att bara sådana brottstyper, och inom dem sådana typer av angrepp, som är ”fysiska” på sådant sätt de facto skall kunna utgöra ”obehöriga angrepp” i relevant bemärkelse. Med den senare inställningen sållas emellertid bort ett relativt stort antal brottstyper som annars hade kunnat omfattas. 3.2.4 Vad bör krävas för att den angripnes gärning skall anses vara ”begången i nödvärn” e.d.? Vad innebär det när det i den svenska BrB 24:1 st. 1 sägs att den angripnes gärning skall vara ”en gärning som någon begår i nödvärn”? Givetvis krävs för det första att situationen är en sådan som räknas upp i någon av de fyra punkterna i stadgandets andra stycke. Detta har alltså att göra med situationen i vilken den angripnes gärning företas. Men därutöver ställs det också, och måste ställas, vissa krav på den angripnes gärning som sådan.s. 785
21.Först och främst har kraven då att göra med mot vems intresse gärningen riktas. I Sverige sägs gälla att en gärning som riktas mot tredje mans (i bemärkelsen icke angriparens) intressen inte kan bedömas enligt nödvärnsregleringen, även om gärningen (a) i och för sig är begången i en nödvärnssituation och (b) är aldrig så behövlig för avvärjandet. En sådan situation får i stället bedömas enligt regleringen rörande nöd.s. 786
22.Det är då alltså en nödvändig förutsättning för nödvärnsregleringens tillämpning att den angripnes gärning riktar sig mot angriparen eller något dennes intresse. Men är det också en tillräcklig förutsättning? Knappast; även vissa gärningar som i och för sig är riktade mot något angriparens intresse måste kunna sållas bort som icke-nödvärnsgärningar.s. 786
23.En första fråga blir då huruvida sådan sållning skall ske (1) inom ramen för bestämningen av vad som ens är en gärning företagen i nödvärn eller (2) i ett senare led, inom ramen för försvarlighetsbedömningen, och där närmast genom frågan huruvida försvarsgärningen var nödvändig (Finland) eller behövlig (Sverige). I den svenska lagtext som gällde fram till 1994 sades i här relevant hänseende att ”i nödvärn handlar den som söker avvärja ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp”. Genom 1994 års ändringar avlägsnades detta med ”söker avvärja”. Enligt propositionen som låg till grund för ändringen skulle dock denna operation inte förstås som att det inte längre krävdes att försvarsgärningen skall vara ägnad att avvärja nödvärnssituationen: Andra stycket inleds med lokutionen Rätt till nödvärn föreligger mot i stället för som nu med I nödvärn handlar den som söker. Skälet till att ordet söker har tagits bort ur lagtexten tillsammans med handlingsverben avvärja, betvinga, hindra och avlägsna är att dessa ord kan ge det felaktiga intrycket att den som har nödvärnsrätt dels måste utföra en handling, dels måste ha ett visst syfte med denna och alltså vara medveten om att en nödvärnssituation rent faktiskt föreligger. Ändringen innebär naturligtvis inte att vilken handling som helst är tillåten. Ansvarsfrihet inträder sålunda inte för handlingar som varken objektivt eller subjektivt sett är ägnade att avvärja nödvärnssituationen. Detta framgår av att rätten till nödvärn föreligger mot ett angrepp eller mot en viss person och av kravet på att handlingen inte får vara uppenbart oförsvarlig. Här får man nog arbeta med åtminstone två olika innebörder av att nödvärnsgärningen är ”ägnad att avvärja” e.d. En möjlig innebörd, och det lär vara den som avses i citatet ovan, har främst eller uteslutande att göra med det som kan kallas ”riktningen” på den påstådda nödvärnsgärningen: ”möter” denna gärning, så att säga, på något relevant sätt just detta angrepp? Att diskutera som tveksamma i sådant sammanhang är situationer där vad den angripne gör i och för sig riktar sig mot angriparens sfär, men samtidigt inte eller endast med tveksamhet kan sägas vara riktat mot dennes specifika angrepp (tänk här exempelvis på den som utsätts för ett olaga frihetsberövande genom inlåsning i angriparens källare, och som där förstör viss egendom i och för sig tillhörig angriparen, utan att detta tänks på som ett led i att försöka undkomma inlåsningen).s. 786
24.Ytterligare en möjlig innebörd av ”ägnad att avvärja” skulle snarare ha att göra med kapacitet i situationen, på det sättet att en försvarsgärning som är komplett lönlös inte heller, även om den i och för sig är korrekt ”riktad”, får företas som en nödvärnsgärning (ett möjligt exempel att diskutera här vore försvar mot en så kraftig övermakt — numerärt eller styrkemässigt — att försvaret måste bli resultatlöst). Sållningen kunde i ett sådant fall tänkas genomföras antingen i termer av att försvarsgärningen då inte är ”ägnad” på det sätt som krävs, eller, inom ramen för (med svensk terminologi) försvarlighetsbedömningen, i termer av att en helt utsiktslös försvarshandling inte är ”nödvändig” eller ”behövlig”. Varken i finsk eller svensk rätt (eller diskussion) har vi funnit särskilt mycket av vägledning att hämta i frågorna. Det framstår enligt vår mening som rimligt att detta slags problem behandlas inom ramen för det första ledet i nödvärnsprövningen, på temat huruvida den företagna gärningen (ens) har varit vad som bör definieras som en ”nödvärnsgärning”. 3.3 Försvarlighet, proportionalitet, nödvändighet, behövlighet? Vänder vi oss så till det andra ledet i prövningen av en invändning om nödvärn — alltså i det skede där det har konstaterats dels att en nödvärnssituation i och för sig förelåg, dels att en i denna situation företagen gärning kvalificerar sig som en nödvärnshandling, så får i dag såväl svensk som finsk rätt sägas laborera med två huvudsakliga krav. Om kanske inte det materiella innehållet så åtminstone terminologin, möjligen också strukturen och tågordningen, tycks potentiellt kunna uppvisa skillnader mellan länderna. Låt oss börja med Sverige. I förarbetena till BrB beskrivs kraven som att nödvärnsutövaren inom ramen för rättsenlighet får vidta åtgärder som ej är uppenbart oförsvarliga med hänsyn till angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse. Häri ligger att det våld som användes icke får stå i klar disproportion till vad som erfordras för att avvärja den hotande faran, och vidare får det ej föreligga ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotar genom angreppet. Terminologiskt består då i Sverige detta andra led av en bedömning av försvarlighet (på det sättet, alltså, att frågan som skall besvaras är huruvida nödvärnsgärningen var ”icke uppenbart oförsvarlig” eller ej). Försvarlighet blir överbegrepp i sammanhanget, och de två komponenterna som ingår i bedömningen av försvarligheten — som bägge behöver uppfyllas för att nödvärnsgärningen skall vara rättsenlig — formuleras som krav relaterade till dels proportionalitet, dels behövlighet. De bägge kraven måste betraktas som sidoställda (i bemärkelsen att det inte finns någon bestämd tågordning mellan dem). Vid bägge tänks gälla, åtminstone enligt förarbetena (se citat strax ovan), att en frikostig marginal skall finnas till den angripnes fördel.s. 787
25.Om vi vänder oss till Finland i fråga om systematik, begrepp och tågordning så måste enligt lagtexten, i ett första steg, försvarshandlingen vara nödvändig för angreppets avvärjande. Ytterligare måste det, i ett andra steg, utifrån en helhetsbedömning kunna konstateras att försvarshandlingen inte uppenbart överskrider det som kan anses försvarligt. Utifrån lagtextens ordalydelse verkar det alltså som att domstolen har att pröva två från varandra fristående villkor, som dessutom kommer i en fastslagen ordning; först nödvändigheten, och sedan (om och bara om nödvändigheten har etablerats) försvarligheten.s. 788
26.Vänder man sig i stället till förarbetena beskrivs dock dessa delkrav på ett sätt som snarare går i riktning mot att nödvändigheten betraktas som en del av försvarlighetsbedömningen. Tanken tycks då vara att nödvändighetskriteriet uppfylls redan av det faktum — i led 1 — att den försvarande har utsatts för (vad som kvalificerar som) ett ”angrepp” och har behov av att försvara sig. Enligt finsk rätt behöver den som angrips inte fly eller på annat sätt vika undan. I viss mening kan man då kanske säga att ett angrepp som inte (nödvändigen) kräver något försvar inte är ett riktigt ”riktigt” angrepp.s. 789
27.Bruket av ”försvarlighet” som överbegrepp, inte som andra led, framgår tydligt i HD 2016:97. Där hade i en lägenhet en kvinna huggit en man med kniv i bröstet med resultatet att mannen avled. Kvinnan berättade att hon angripits av mannen. Enligt hennes berättelse, som HD fann trovärdig, bestod mannens våld av att han tryckt ned henne under sig och hållit fast henne med sina lår och händer. Då angriparen var klart större än den angripna hade denna våldsanvändning räckt till för att hindra henne från att komma fri. Angriparen hade kunnat våldta den angripna om hon inte hade försvarat sig. Försvarshandlingen, dvs. knivhugget, var enligt HD av sådant slag att det med övervägande sannolikhet skulle leda till döden. Med beaktande av angreppets art och styrka samt övriga omständigheter ansåg HD att den angripna inte hade varit berättigad att försvara sig med sådant våld som sannolikt hade kunnat leda till angriparens död. Försvarsgärningen hade därför överskridit det som i en helhetsbedömning kan anses försvarligt (varför det blev en fråga om nödvärnsexcess, se avsnitt 4 nedan). I all korthet: kvinnan hade utsatts för ett angrepp som ”nödvändigtvis” krävde ett försvar för att avvärjas, men inte nödvändigtvis ett försvar bestående i ett knivhugg i bröstet. På detta sätt riktas intresset i så gott som alla relevanta typfall på bedömningen av försvarlighet, inte nödvändighet.s. 789
28.I en försvarlighetsbedömning som annars i många hänseenden framstår som lika mellan länderna (och som vi här därför inte går närmare in på), vill vi lyfta fram en intressant fråga, som även den har vissa kopplingar till det strax tidigare ovan berörda begreppet ”avvärja”: frågan om (och i så fall när) den angripne, för att hålla sig inom det rättsenliga, kan behöva ta till flykten, tillkalla hjälp, och så vidare. I Finland finns inte något sådant påbud, om det inte rör sig om angrepp från underårig eller otillräknelig. I Sverige, däremot, ser situationen annorlunda ut inte minst efter HD:s dom i NJA 2005 s. 237. I detta mål stod en 19-årig man åtalad för mord, för att med kniv ha huggit ihjäl en annan ung man. Den tilltalades version av händelseförloppet lades till grund för bedömningarna: den andre, sedermera dödade (A) hade attackerat den tilltalade (B) med kniv, och det våld som B hade brukat, med ett antal svåra knivhugg, hade skett i försvarssyfte. A hade först huggit B, och B hade därefter huggit tillbaka för att försvara sig. I en kontinuerlig attack från A — dock utan att A hade lyckats hugga B någon mer gång än den initiala — hade B, efter varje hugg som han utdelat mot A, tittat på A för att se om detta hugg hade lyckats avvärja vidare attack. När A fortsatte attacken efter ett sådant hugg från B, högg B igen. I HD menade majoriteten (tre av fem justitieråd) att B hade agerat uppenbart oförsvarligt och därmed inte kunde gå fri på grund av nödvärn. Motiveringen var främst att B borde ha kunnat söka — och ta till vara — alternativa handlingsvägar: bland annat hade han kunnat ta till flykten genom att ge sig in i något slags bakomliggande skogsområde. Majoriteten uttalade följande: Frågan blir … om det använda våldet klart avvikit från vad som behövts för att avvärja angreppet … Prövningen av om det kunnat krävas av B att han skulle ha handlat på annat sätt än han gjorde för att avvärja angreppet bör ske utifrån objektiva utgångspunkter. Händelsen utspelade sig mitt på dagen i ett område i närheten av bostadsbebyggelse där människor uppehöll sig; enligt B passerades platsen av ett par av hans kamrater strax innan A kom dit. B har uppgett att han inte hade någon bra flyktväg eftersom han bakom sig hade ett trädbevuxet område och en backe. Av hans uppgifter i förening med av åklagaren åberopade fotografier framgår emellertid att det var möjligt för honom att bege sig från platsen. Han kunde även räkna med att det fanns hjälp att få från människor i omgivningen. Vidare talar en jämförelse mellan B:s och A:s skador, liksom B:s uppgift att han höll A:s knivarm medan huggen utdelades, starkt emot att B befann sig i ett sådant underläge att det var erforderligt att tillgripa det dödliga våldet i stället för att besvara A:s angrepp på ett för denne mindre förödande sätt och därefter bege sig från platsen. Det har således funnits alternativa handlingssätt och dessa har varit av sådant slag att det även av en person i B:s ålder och utan särskild erfarenhet av en situation som den förevarande måste krävas att något av dem valts framför det dödliga våldet. Gärningen är med hänsyn till det anförda att bedöma som uppenbart oförsvarlig. Avgörandet är intressant av flera skäl. Ett sådant är att HD (majoriteten) här i fråga om tillämpningen av behövlighetskravet måste sägas ha avvikit kraftigt — eller kanske snarare fullständigt — från den ”frikostighet” och de ”breda marginaler” som alltsedan BrB:s ikraftträdande har menats böra prägla hanteringen inte bara av proportionalitetskravet utan också av behövlighetskravet (regleringen i BrB innebar i detta hänseende till och med en utvidgning av den angripnes rätt, jämfört med tidigare, i fråga om vad som kunde tillåtas enligt behövlighetskravet). Konsekvensen av HD:s dom i NJA 2005 s. 237, i den mån den skall anses alls böra lända till efterrättelse, blir här snarast att just i sådana svåra fall, där såväl angrepp som försvar är livshotande — och där man ur den angripnes synvinkel kunde tänka att behovet av breda marginaler gör sig extra tydligt gällande — görs i stället marginalerna närmast obefintliga. Avgörandet bör ges lågt prejudikatvärde, men tycks tyvärr i senare underrättspraxis ha tagits till intäkt bland annat för att långtgående krav får åläggas en tilltalad vars angripare dör genom försvaret.s. 790
29.En central fråga som väcks vid läsning av majoritetens domskäl i NJA 2005 s. 237 är också — mer språkligt — vad som skall respektive ens kan förstås med ”att avvärja ett angrepp”; kan det att man ”undflyr” ett angrepp (t.ex. genom att springa från platsen) ens språkligt rymmas under att ”avvärja” det? Detta framstår som högst tveksamt och innebär att den tolkning som HD:s majoritet i avgörandet gjorde av nödvärnsrättens närhistoria framstår som antingen forcerad eller oinformerad.s. 791