Hela artikeln

1.”Deficiente magistratu populus est magistratus”s. 767

2.”Alla strafflagar, såväl äldre som yngre, känna en rätt till nöd-s. 767

3.värn, i kraft af hvilken man till afvärjande af ett rättsvidrigt an-s. 767

4.grepp äger mot angriparen använda åtgärder, hvilka unders. 767

5.andra förhållanden äro otillåtna och straffbara. Men om mans. 767

6.äfven varit ense om tillvaron av en nödvärnsrätt, har docks. 767

7.mycken olikhet rådt beträffande villkoren för nödvärnsrättenss. 767

8.utöfning och dess utsträckning.”s. 767

9.Artikeln behandlar svensk och finsk reglering rörande nödvärn och anknutet,s. 767

10.särskilt nödvärnsexcess och putativt nödvärn. Nödvärnsrättens utformnings. 767

11.är alltid en laddad fråga med känsliga avvägningar mellan flera olika (typers. 767

12.av) intressen. Samtidigt är dessa delar av den straffrättsliga regleringen,s. 767

13.generellt sett, underbehandlade i bägge länderna. I framställningen ges försts. 767

14.vissa ideologiska ingångar till nödvärn som institut. Därefter karaktäriserass. 767

15.respektive lands reglering i frågorna, identifieras signifikanta skillnader (därs. 767

16.finns relativt många), och diskuteras vilken lösning som vore att föredra.s. 767

Inledning

1.Begreppet nödvärn tänks träffa en figur som, så länge den beskrivs bara övergripande, rimligen återfinns i de flesta av världens straffrättsordningar. Oreflekterat tänker man förmodligen på figuren som rätt universell också i ett annat hänseende: att inte bara begrepp och figur i bredare bemärkelse, utan också innehåll och utformning, skulle vara relativt lika mellan jurisdiktioner. Detta kan dock inte riktigt sägas vara fallet: även i straffrättsordningar som på många sätt är nära besläktade med varandra kan emellanåt stora, och signifikanta, skillnader ses. Så är fallet med Sverige och Finland, de två länder som behandlas i föreliggande uppsats (just här handlar det heller inte bara om två straffrättsordningar som är ”nära besläktade”: en gång var de en). Vi menar att det därför, och för att Finland åtminstone relativt nyligen genomförde vad som i alla fall på papperet framstår som rätt genomgripande förändringar rörande nödvärn och besläktat, är av intresse att i vissa hänseenden jämföra länderna med varandra.s. 767

2.När uppgiften är att på ett eller annat sätt behandla likheter och skillnader mellan straffrättsordningar i relation till just nödvärn, är det inte sällan viktigt att ”komparationen” tillåts omfatta, i den mån det är görligt, inte bara lag, praxis och (särskilt i Norden) förarbeten — komponenterna vid bestämmande av det som vi i någon snävare bemärkelse må kalla ”gällande rätt” — utan också de ideologiska överväganden och antaganden om individ, samhälle och stat (och relationerna dem emellan) som explicit eller implicit, direkt eller indirekt, är kopplade till respektive reglering. Sådant ideologiskt tankegods (och skillnader i det) är intressant i egen rätt, men är av relevans också av det skälet att det på olika sätt kan komma att påverka såväl utformning som praktisk tillämpning av regleringen.s. 768

3.I sådant hänseende är det problematiskt att den ideologiska diskussionen kring nödvärn, som historiskt sett under långa perioder har varit mycket intensiv, i dag närmast kan karaktäriseras som tyst och stilla i såväl Finland som Sverige, och detta sedan decennier tillbaka. I Sverige har regleringen i det mest väsentliga varit oförändrad sedan BrB:s ikraftträdande 1965. I Finland, däremot, genomfördes i och för sig väsentliga lagändringar rörande nödvärn och anknutet relativt nyligen (genom en reform som trädde i kraft 2004). Inte heller inom ramen för denna reform erbjöds dock särskilt mycket av mer övergripande diskussioner, trots att reformen innehöll förändringar som åtminstone skulle kunna förstås som ideologiskt signifikanta. Nödvärn som figur har tidigare i långa perioder varit något som uppmärksammats även i den allmänna samhälleliga debatten långt utanför juristens kammare — bland annat på så sätt att det menats existera ett relativt stort glapp mellan å ena sidan högsta instans många gånger elaborerade (nåja) domar, å andra sidan hur underinstanserna handskats med nödvärnsinvändningar — men även i den allmänna debatten har åtminstone under senare decennier relativ tystnad rått.s. 768

4.En sammanhållande länk, som må orsaka både glapp, spänningar och ideologisk diskussion (eller för den delen, faktiskt, frånvaro av sådan diskussion från lagstiftarhåll), är det faktum att nödvärn generellt är en mycket laddad figur. Med ett vanligt sätt att beskriva det (om än inte det enda sättet, heller inte ett som vi nödvändigtvis delar, se avsnitt 2 nedan) är rätten till nödvärn ett tydligt avsteg från det våldsmonopol som annars i mycket hög utsträckning tänks vara (och böra vara) förbehållet det allmänna och dess för ändamålet avsedda funktionärer, främst polisen. Den därmed sammanhängande vanliga åsikten är att nödvärn — som undantag från monopolet — är ett institut som på ett övergripande plan måste hållas hårt i från samhällets sida. En samhällets vilja att hålla hårt i något kan i princip manifesteras på flera, sinsemellan olika, sätt. Ett sådant kan här vara att en reglering ställs på fötter som explicit ger en snål nödvärnsrätt. Ett annat sätt kan vara att det i förarbeten och från högsta dömande instans presteras endast förhållandevis lite av vägledning (så att det för den enskilda domstolen bibehålls ett stort manöverutrymme, i syfte att den skall kunna navigera sig fram till ”rätt” utgång i det enskilda fallet).s. 768

5.Fortsättningen ser ut som följer. I avsnitt 2 sägs något om ideologi. I avsnitt 3 behandlas valda delar av nödvärnsregleringen i respektive land. Främsta fokuset läggs på den vanligast förekommande nödvärnssituationen (mot ett brottsligt respektive obehörigt angrepp) och försvarlighetsbedömningen i relation till just denna situation. Två därpå följande avsnitt rör angränsande reglering och figurer: i avsnitt 4 berörs så kallad nödvärnsexcess, i avsnitt 5 putativt nödvärn. I avsnitt 6 ges några korta avslutande synpunkter.s. 769

6.Det är givet att en framställning av detta format inte kan behandla allt som är av intresse, eller ens en mindre del av det; vi har därför valt att arbeta tämligen selektivt, med störst fokus på vad vi tycker är tongivande och intressanta skillnader mellan Sverige och Finland i den i dag gällande regleringen och tillämpningen. Stora relevanta sjok, som polisers rätt till nödvärn, har fått utelämnas, liksom mycket av den historiska utvecklingen i respektive land. Också en sådan intressant figur som nödvärnshjälp (där annan bistår den som är i en nödvärnssituation, se i Sverige BrB 24:5) nämns endast några gånger. Där det finns intressanta skillnader mellan länderna diskuterar vi något vilken variant som vore att föredra.s. 769

Några ideologiska anmärkningar

1.Ett framträdande skäl till den laddning som institutet nödvärn generellt har hänger samman med sådana förhållanden som härskare och samhällen historiskt sett har strävat efter att parera och eliminera, strävanden som en nödvärnsrätt för den enskilde dock i princip hotat att försvåra. Det rör sig om både vad som i tidsspannet ligger före ett (potentiellt) angrepp och vad som ligger efter angreppet. Om vi börjar med det som ligger före har ju historiskt sett en framträdande och övergripande strävan från maktens sida varit att försöka stävja att människor alls attackerar varandra. I relation just till nödvärnsrätten producerar detta en vilja att hålla den tidsligt snäv ”i förväg”, på så sätt att man inte vill att B skall attackera A — i ytterlighetsfallet kanske söka upp A för att göra det — på den grunden att B förväntar sig att A i något senare skede kommer att attackera B.s. 770

2.Rörande vad som händer efter A:s attack har en framträdande strävan under många århundraden varit att utplåna hämnden (B attackerar A efter det att A:s attack mot B är över), för att i stället låta det som A har gjort hanteras av de för uppgiften utsedda funktionärerna och i slutändan prövas av domstol. För att något sådant skall kunna uppnås har det åtminstone i vissa hänseenden strävats efter utplåning eller i vart fall kanalisering även av det tankegods, och de känslor, som förknippas med hämnd som figur. Detta ger i princip en vilja att hålla nödvärnsrätten tidsligt snäv på så sätt att den tillåts finnas bara i relation till något pågående: när A:s angrepp väl definieras som avslutat skall det inte finnas någon möjlighet för B att straffritt bruka våld mot A, förutom att (under vissa förutsättningar) gripa A.s. 770

3.Med de ovan nämnda farhågor som från samhällets sida knyts till nödvärnsfiguren sammanhänger tanken att samhället i bemärkelsen statsmakten skall ha ett våldsmonopol, och att det i sådant hänseende existerar en tydlig motsatsställning, eller i vart fall en tydlig dikotomi, mellan å ena sidan det allmänna (i straffrättsliga sammanhang ofta med etiketten staten), å andra sidan individen (här främst då i bemärkelsen icke-staten). Sakernas tillstånd kan dock beskrivas också på andra, ganska annorlunda sätt. Den beskrivning man väljer hänger ihop med den bakgrundskarta eller fond som ens överväganden är sprungna ur i fråga om exempelvis synen på hur relationerna ser ut mellan individ, samhälle och stat. Och frågor relaterade till nödvärn är, och borde därför även betraktas som, frågor som i vissa hänseenden befinner sig djupt i centrum av den politiska filosofin: det handlar ytterst om vad vi har tillsammans och hur. Med Jeremy Waldron, i en uppsats där han diskuterar synen på nödvärn och nöd hos Hobbes och Locke: Hobbes and Locke discuss self-defense and self-preservation not as specialized topics in the philosophy of law but as pivotal issues in social and political theory. For Hobbes, self-preservation lies at the heart of the social contract; for Locke, self-defense lies at the heart of the theory of justified revolution. Both of them hold theories of self-preservation that have consequences running far beyond the criminal law, into more general issues about the nature and justification of political and economic systems. For this reason, they enable us to explore moral ramifications that might be left unconsidered in a purely legal context. Ponera nu, exempelvis, att A attackerar B med knytnävsvåld. De ideologiskt relaterade frågor som då väcks och bör väckas, där det historiskt och komparativt både har givits och fortsatt kan ges olika svar, är kort sammanfattat de följande: när A angriper B och B försvarar, (1) vad är det som B ytterst försvarar, sig själv eller straffrättsordningen (eller bägge, för den delen), och (2) i vilken sin egenskap försvarar B? Som sig själv, som individ av kött och blod (och icke-stat), eller som en tillfällig, ställföreträdande funktionär för det allmänna, vilket i den bästa av alla världar genom sina ordinarie funktionärer (här polisen) skulle ha varit på plats för att förhindra A:s angrepp mot B, men som inte kunde vara där? På frågan vad B försvarar (eller främst försvarar), sig själv eller straffrättsordningen (såsom denna innehas av samhället), har på ett övergripande plan givits olika svar, varierande med historisk tidpunkt och geografi. I sammanhanget kan nämnas att det i flera länder i det kommunistiska östblocket var angreppet på det gemensamma som lyftes fram som av störst vikt. Åsikten var vanligt förekommande också i lite äldre tysk rätt; i dag tycks härskande tysk mening vara ungefär att B försvarar både sig själv och samhällets straffrättsordning, men främst sig själv.Inte heller i Sverige var man tidigare främmande för idén om angreppet som riktat mot straffrättsordningen: Inom den negativa intressekollisionens område framträder … en viss grupp av farliga situationer med krav på en särskild straffrättslig behandling. Det är fråga om de situationer, vilkas farlighet är föranledd av en brottslig handling. Här kräver samhällsintresset, att angreppet avvärjes, icke blott av hänsyn till den särskilda rättighet eller det särskilda intresse, mot vilket det närmast är riktat, utan samhällets allmänna intresse av att angrepp å rättsordningen förebyggas leder till en fordran på att angrepp av detta slag böra med en särskild energi avvisas. Den person, från vilken det brottsliga angreppet hotar, och som alltså själv upprest sig emot rättsordningen, måste därför tåla, att han till förebyggande av det från honom utgående angreppet, i den mån så erfordras, blir utsatt för betydligt mera djupt ingripande åtgärder, än dem som även i vanliga fall tillåtas för avvärjande av fara. En farlig situation av den nu angivna särskilda arten betecknas såsom en nödvärnssituation. Sammanhangen bör inte överförenklas, men med uppfattningen att B (främst) försvarar straffrättsordningen är inte sällan förknippad uppfattningen att B (främst eller helt) gör detta i rollen av ett slags vikarie, en ställföreträdande funktionär, medan med uppfattningen att B (främst) försvarar sig själv inte sällan hänger samman uppfattningen att B också (helt eller i högre utsträckning) gör detta qua sig själv, det vill säga som enskild individ, utan att han eller hon går in i något slags ställföreträdarroll. Vi bör tänka på att vad som här har skisserats är två ytterpoler av betraktande, vilka blir tydliga endast om frågorna ställs på sin spets (något som annars nästan aldrig sker), samt på att den sammankopplade frågan ”när ett brott begås, mot vad eller vem riktar det sig?” kan besvaras, och i någon bemärkelse besvaras korrekt, på många sätt; frågan i varje givet sammanhang blir snarast vilken beskrivning som bör bedömas vara mest adekvat.s. 770

4.En intressant fråga i sammanhanget är den som brukar behandlas i termer av nödvärnsrättens subsidiaritet. Givet att samhället (oftast genom staten) har dels våldsmonopolet, dels speciellt utbildade och utsedda ”ordinarie” funktionärer för att handskas med det, hur skall då den situationen handskas med att jag angrips och misshandlas med en polis stående bokstavligt talat bredvid mig? Skall detta — polisens närvaro — innebära att där inte ens skall anses existera någon nödvärnssituation för mig i situationen? Eller skall det på något annat sätt — eller kanske inte alls — påverka nödvärnsbedömningen?Dessa slags frågor ställer sig nog också ganska lika oberoende av vilken av de två här skisserade ytterlighetspositionerna man bekänner sig till: även utifrån den position som ser den enskilde som potentiell vikarierande funktionär måste det nog vara en skillnad när den ordinarie funktionären, inte bara vikarien, är på plats.s. 773

5.Vad bör från det som kort har berörts i detta avsnitt bäras med in i resten av uppsatsen? Flera saker, tänker vi. En sådan är att den världsbild som bygger på en stark dikotomi mellan å ena sidan staten, å andra sidan individen — och som väl också sätter idén om statligt våldsmonopol i centrum — harmoniserar avgjort bäst med tanken att B qua B försvarar sina egna, enskilda, intressen. Dikotomin stat/icke-stat blir svårare att upprätthålla om den i stället relateras till bilden av den tillfällige, ofta ofrivillige vikarierande funktionären som försvarar straffrättsordningen.s. 773

6.Något annat att bära med sig är att det synsätt som man bekänner sig till i här berörda frågor rimligen också bör ha någon koppling till vad man menar bör få skyddas genom nödvärnsregleringen (se avsnitt 3.2.2 nedan). Tänker man (främst) i termer av motsatsställning mellan stat och individ torde man knappast vara särskilt benägen att låta individen försvara intressen som den själv inte är bärare av eller kan förfoga över (t.ex. sådana intressen som angrips genom brotten mot staten och allmänheten). Tänker man i stället på individen som potentiell vikarierande funktionär verksam med att (primärt eller också) bidra till skyddet av samhällets straffrättsordning lär man vara mer benägen att låta även statens och allmänhetens intressen få skydd genom nödvärnsregleringen.s. 773

7.Vidare bör relateras till det ideologiska också det faktum att inte bara den angripne, utan också vem som helst annan, har rätt att försvara i nödvärn genom s.k. nödvärnshjälp; enligt ett synsätt där (a) det är straffrättsordningen, det vi har tillsammans, som försvaras och (b) individerna tänks på som (potentiella) ställföreträdande funktionärer för det allmänna, framstår det inte som långsökt utan naturligt att vem som helst har rätt att försvara i nödvärn. Anläggs i stället ett synsätt där (a) individen försvaras (b) av sig själv qua individ är det knappast lika givet att (och i så fall varför) var och en annan skall ges en möjlighet att träda in på detta sätt. Ideologiska aspekter måste rimligen också på något sätt relateras till den situationen att den som blir angripen inte önskar bli hjälpt av en tillskyndande tredje man: om vad som försvaras (främst) är straffrättsordningen framstår det som mindre naturligt att den angripnes egen inställning ges relevans, medan om vad som försvaras (främst) är den angripne själv, qua sig själv, så framstår det åtminstone som mer naturligt att denne också förfogar över frågan huruvida angreppet skall avvärjas eller ej.s. 774

Nödvärn

1.”Das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen.” 3.1 Gällande reglering i respektive land. Allmänna utgångspunkter I relation till innevarande och kommande avsnitt bör inledningsvis anmärkas att svensk och finsk rätt i dag får sägas laborera med olika brottsbegrepp. Vissa skillnader mellan länderna i fråga om nödvärnsregleringen kan månne förklaras av det. I svensk rätt är i dag det mest etablerade brottsbegreppet ett fyrdelat sådant med (beroende på vilken terminologi som föredras) en objektiv sida eller gärningssida bestående av dels (1) brottsbeskrivningsenlighet, dels (2) rättsstridighet (alltså frånvaro av rättfärdigande omständigheter), och en subjektiv sida eller ansvarssida bestående av dels (3) skuld (med vilket förstås uppsåt/oaktsamhet), dels (4) frånvaro av ursäktande omständigheter.s. 775

2.I finsk rätt har man sedan länge utgått från ett traditionellt tyskinspirerat tredelat brottsbegrepp med (1) brottsbeskrivningsenlighet, (2) rättsstridighet (frånvaro av omständigheter som gör gärningen tillåten), och (3) skuld (frånvaro av ursäktande omständigheter, inklusive t.ex. otillräknelighet). Inom det tredelade brottsbegreppet har sedan mitten av 1990-talet skett ett slags ”tömning” till förmån för brottsbeskrivningsenligheten, på så sätt att även uppsåt och oaktsamhet nu placeras där. Detta har i sin tur fått Tapani & Tolvanen och Melander att indela brottsbegreppet i två större klasser: ansvarsgrunder och ansvarsfrihetsgrunder.s. 775

3.Vänder vi oss så till just nödvärn lyder den gällande svenska regleringen, i BrB 24:1 och i stort sett oförändrad sedan BrB:s ikraftträdande 1965, som följer: En gärning som någon begår i nödvärn utgör brott endast om den med hänsyn till angreppets beskaffenhet, det angripnas betydelse och omständigheterna i övrigt är uppenbart oförsvarlig.s. 775

4.Rätt till nödvärn föreligger mot 1. ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom, 2. den som med våld eller hot om våld eller på annat sätt hindrar att egendom återtas på bar gärning, 3. den som olovligen trängt in i eller försöker tränga in i rum, hus, gård eller fartyg, eller 4. den som vägrar att lämna en bostad efter tillsägelse. Den vanligast förekommande punkten, som vi också valt att fokusera på, är p. 1. Aktuell finsk reglering (rörande fall motsvarande 1–4 i den svenska uppräkningen) återfinns på flera ställen i regelverket. SL 4:4 st. 1, som är av betydligt färskare datum än den svenska släktingen, har följande lydelse: En försvarshandling som är nödvändig för att avvärja ett påbörjat eller överhängande obehörigt angrepp är tillåten som nödvärn, om inte handlingen uppenbart överskrider det som utifrån en helhetsbedömning skall anses försvarligt. Vid bedömningen skall beaktas angreppets art och styrka, försvararens och angriparens person samt övriga omständigheter. Härutöver bör i fråga om Finland nämnas tvångsmedelslagen 1:5, rörande laglig självtäkt, och tvångsmedelslagen 2:2–3 rörande allmän rätt att gripa och användning av maktmedel. Här skall också kort sägas att medan nödvärn och nödvärnsexcess i svensk rätt regleras i olika paragrafer, regleras de i finsk rätt i ett och samma stadgande. Detta kan möjligen påverka hur relationen mellan de två figurerna, snarast då graden av relativ självständighet hos figuren nödvärnsexcess, ses på. Temat berörs i avsnitt 4 nedan, där också resten av SL 4:4 behandlas.s. 776

5.Övergripande rörande nödvärn kan sägas att det i svensk rätt sägs vara ”objektivt” i den bemärkelsen att vad den (sig eller annan) försvarande vet eller vill i situationen saknar betydelse för frågan om en relevant nödvärnssituation respektive nödvärnsgärning är för handen: jag behöver inte veta att jag agerar i en nödvärnssituation, inte heller behöver mitt (inre) syfte med försvarsgärningen vara att avvärja angreppet. På så sätt skiljer sig svensk rätt från ganska många andra länders (inklusive finsk, se strax nedan), och det går nog att diskutera om rådande svensk ordning i detta hänseende är (exempelvis moraliskt) tillfredsställande. Fall där den som utsätts inte är medveten om eller misstänker att den befinner sig i en nödvärnssituation torde knappast vara vanligt förekommande, medan det lär vara betydligt vanligare med sådana fall där den inre drivkraften bakom försvarsgärningen helt eller delvis är en annan än en vilja att avvärja angreppet.s. 776

6.Vänder vi oss till Finland ses åtminstone vissa skillnader. Efter 2004 års ändringar förutsätts det enligt lagtexten (SL 4:4 st. 1) inte längre som tidigare att försvarsgärningen sker i syfte att skydda. Enligt förarbetena till ändringen gäller dock ett sådant avsiktskrav fortfarande, något som menas framgå av lagtextens krav på att försvarshandlingen skall vara nödvändig för att avvärja ett angrepp. I doktrinen har dock ansetts att nämnda krav endast bör tolkas som ett krav på kunskap om nödvärnssituationen, på det sättet att den som befinner sig i nödvärn måste hålla det för övervägande sannolikt att en nödvärnssituation föreligger. Någon prejudicerande rättspraxis angående försvarsviljan finns inte, något som lär bero på att brist på sådan vilja i princip är omöjlig att bevisa i realiteten.s. 777

7.Vidare skall sägas att i såväl svensk som finsk rätt nödvärnsprövningen åtminstone i princip tänks bestå av två distinkta led (även om det i Finland är något osäkert hur led 2 skall döpas och struktureras, se längre nedan): (1) prövningen av huruvida en nödvärnssituation (alls) förelåg, och (2) försvarlighetsbedömningen. Distinktheten består i att det första ledet — frågan huruvida en nödvärnssituation förelåg — skall avgöras först, utan blickar mot det andra ledet. Som visar sig åtminstone någon gång i den fortsatta framställningen är det dock kanske inte alltid uppenbart i vilket led av prövningen som olika krav faktiskt har förlagts respektive bör förläggas. Vi föreslår också, under 3.2.1 nedan, att ytterligare ett distinkt krav skall avhandlas inom ramen för det första ledet.s. 778

8.Avslutningsvis här skall något kort sägas om begreppsanvändningen kring nödvärn. I dag, sedan ett par decennier tillbaka, talas det rörande ansvarsfrihetsgrunder gärna i termer av å ena sidan rättfärdigande omständigheter, å andra sidan ursäktande sådana. I svensk straffrätt har detta språkbruk fått relativt stort genomslag. Inte minst i relation till nödvärn framstår det dock som mindre lämpligt. Som ses i BrB 24:1 st. 1 går den som agerar i nödvärn fri så länge som nödvärnsgärningen inte har varit ”uppenbart oförsvarlig”. I princip innebär detta språkligt att också vissa gärningar som är ”oförsvarliga” kan gå fria på denna grund, så länge de inte är ”uppenbart” oförsvarliga. Det är nog emellertid högst tveksamt om något ”oförsvarligt” kan vara ”rättfärdigat”. Mer adekvata begrepp i sammanhanget — med en vidare och därmed mindre förpliktande innebörd — är ”rättsenlig” eller ”tillåten”. 3.2 Nödvärnssituationerna 3.2.1 Inledning — fokus på den vanligast förekommande situationen De nödvärnssituationer som ges i svensk och finsk rätt överensstämmer i stort mellan länderna. Vi vill här lägga fokus på vissa aspekter av den mest frekvent förekommande situationen, den som i svensk rätt karaktäriseras som ett ”påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp på person eller egendom”: (a) de intressen som skyddas, (b) hur mycket av brottsbegreppet angriparen behöver uppfylla för att den angripne skall (vara i en nödvärnssituation och) ha nödvärnsrätt, (c) vissa frågor anknutna till nödvärnsgärningen, samt (d) försvarlighetsbedömningen. 3.2.2 Vilka — och vems — intressen skyddas? I svensk rätt förutsätts, för att en nödvärnssituation enligt BrB 24:1 st. 2 p. 1 skall vara för handen, ett brottsligt angrepp på person eller egendom. Allmänna och statliga intressen tänks i huvudsak falla utanför nödvärnsrätten. Detta gäller dock inte när vad som angrips är egendom (se strax nedan). Ståndpunkten att allmänna intressen skall falla utanför tycks under lång tid i Sverige ha varit närmast självklar. Rörande angrepp på sådana intressen (här, får det rimligen förstås, i bemärkelsen såväl brott mot staten som brott mot allmänheten) uttalades i propositionen till BrB av departementschefen endast mycket kort, utan motivering i frågan varför, följande: Såsom kommittén framhållit är angrepp mot allmänna intressen uteslutna från nödvärnsområdet; dessa intressen skyddas enligt reglerna om offentligrättslig befogenhet att öva våld eller om nöd … [J]ag [vill] emellertid understryka, att angrepp på sådan egendom som tillhör stat eller kommun eller annat allmänt organ bör anses falla under nödvärnsreglerna. En statstjänsteman som har kronan tillhörig egendom under sin vård äger sålunda, om egendomen angripes, tillgripa nödvärn enligt nu förevarande bestämmelse. Inte heller under den tid som förflutit efter BrB:s ikraftträdande har i sådant hänseende någon förändring skett.s. 778

9.I finsk rätt ser sakerna i dag radikalt annorlunda ut. Regleringen i SL 4:4 st. 1 uppställer numera inte några begränsningar i fråga om vilka skyddsintressen (och intressebärare) som i princip bereds skydd mot obehöriga angrepp. Detta var en nyhet med 2004 års ändringar: dessförinnan var uppfattningen att med då gällande rekvisit — ”sin eller annans person eller egendom” — skulle förstås i stort sett individrelaterade skyddsintressen, enskilda intressen, dvs. ungefär motsvarande dagens svenska reglering (och med samma undantag för egendom). När den i detta hänseende genomgripande förändringen skulle motiveras verkade det inte dras några större mer samhällsideologiska växlar på det, något som i ljuset av avsnitt 2 ovan i princip både kunde ha gjorts och månne borde ha gjorts. Vi bör i det följande måhända skilja mellan skäl till att förändringen ansågs genomförbar och skäl till att den ansågs önskvärd. Skälet till att förändringen ansågs genomförbar, först, tycktes vara det samtidiga införandet av ett (tidigare inte existerande) generellt krav på proportionalitet, intresseavvägning, i det följande ledet, försvarlighetsbedömningen: Att tonvikten har legat endast på de viktigaste och för individens välbefinnande mest centrala skyddsintressena har varit motiverat med hänsyn till de omfattande maktmedelsfullmakter som den gällande lydelsen i nödvärnsbestämmelsen ger. Vid övergången från en absolut nödvärnsrätt till en reglering baserad på intresseavvägning kan man dock ifrågasätta om det är nödvändigt att hålla fast vid en så stram avgränsning. I och med att de strafflagsskyddade intressena ökar i antal är det skäl att granska omfattningen av de skyddsintressen som berättigar till nödvärn. Av de intressen som omedelbart eller medelbart påverkar individen är vissa i behov av skydd. Som exempel kan nämnas integritet och privatliv, data i olika former, och immaterialrättigheter (såsom upphovsrätt). För det andra skyddas genom strafflagen i allt större omfattning också samhälleliga och kollektiva intressen (miljö, natur och kulturvärden), som det i undantagsfall också kan finnas ett behov av att skydda genom nödvärnshandlingar. Överhängande allvarliga miljöbrott, planer som hotar statens yttre och inre säkerhet eller gärningar som allvarligt äventyrar trafiksäkerheten kan förutsätta maktmedel för att förhindra brott och skador. Även fortsättningsvis tänktes (och tänks) dock kärnan i nödvärnsfiguren vara skyddet mot kränkning av enskilda intressen: Nödvärn är fortfarande ett medel som i första hand syftar till att skydda individens grundläggande rättigheter, närmast den fysiska tryggheten och välmågan, mot obehöriga angrepp. De nödvändiga begränsningarna för rätten till nödvärn framgår av de övriga förutsättningarna i bestämmelsen, och då närmast i samband med bedömningen av nödvärnsgärningens försvarlighet. Också det att nödvärn förutsätter försvar mot angrepp är en omständighet som från kategorin nödvärn redan språkligt utesluter en del av de allra lindrigaste kränkningarna; detsamma gäller för en del av kränkningarna mot diffusa mål. Skälet till förändringarna i fråga om vilka intressen och bärare som skyddas tycks alltså ha varit en kombination av två: dels förändringar över tid i det straffbelagda området (på det sättet att också allmänna eller gemensamma intressen i allt större utsträckning ges och anses böra ges straffrättsligt skydd), något som medförde att förändringen ansågs i princip önskvärd, dels införandet av ett krav på proportionalitet (försvarlighet), med konsekvensen att även i och för sig nödvändiga nödvärnsgärningar kan bli oförsvarliga. En underliggande tanke — se citatet strax ovan — torde då kunna ha varit den följande. De intressen som redan före 2004 års revision gavs skydd i nödvärnsregleringen är fortsatt de viktigaste; i förlängningen skulle det innebära, för många av de allmänna/statliga (dvs. icke enskilda) intressen som efter 2004 också ges skydd, antingen att de anses mindre viktiga att värna genom just nödvärnsregleringen eller, rörande vissa av dem (t.ex. statens bestånd), att även om intresset i sig i och för sig är ett utomordentligt viktigt sådant kommer den skada som kan orsakas intresset i det individuella fallet sällan att vara så allvarlig, varför i ett sådant fall endast relativt ringa nödvärnsåtgärder kommer att anses försvarliga. Därmed ansågs förändringen inte bara önskvärd utan också genomförbar.s. 779

10.Vi får här ändå avslutnings- och sammanfattningsvis notera att i en central fråga, där de bägge länderna på ett tydligt sätt skiljer sig åt, erbjuds endast lite (närmast ingenting) av förklaringar till att svensk rätt har sin utgångspunkt, och egentligen heller inte så mycket mer av (explicita) förklaringar till att Finland förändrade sin utgångspunkt på ett (också i ideologiskt hänseende) ganska genomgripande sätt.s. 781

11.När ideologiskt kopplade skäl inte klart lyfts fram är det heller inte helt lätt att diskutera vilken utgångspunkt som är att föredra. Om något ändå skall sägas här blir det att, i ljuset av den syn på relationen mellan individ, samhälle och stat som får sägas på ett mer övergripande plan prägla de bägge länderna och deras lagstiftning, framstår den finska utgångspunkten som mer naturlig än den svenska. 3.2.3 ”Brottsligt” respektive ”obehörigt” angrepp Även i fråga om vilka av förutsättningarna för ansvar enligt brottsbegreppet som angriparen måste uppfylla för att nödvärnsrätt skall föreligga skiljer sig Sverige och Finland åt. I svensk rätt krävs enligt BrB 24:1 st. 1 p. 1 ett ”brottsligt” angrepp. Detta tolkas som att för att nödvärnsrätt skall föreligga den angripande måste uppfylla samtliga krav enligt brottsbegreppet. Spricker det alltså någonstans i förutsättningarna för tillskrivande av ansvar (brottsbeskrivningsenlighet, rättfärdigande omständigheter, uppsåt/oaktsamhet, ursäktande omständigheter) saknas nödvärnsrätt enligt aktuell punkt. För den som utsätts för en attack e.d. som inte uppfyller samtliga krav enligt brottsbegreppet, men där något slags avvärjandeåtgärd ändå behövs (detta kan förstås vara fallet), återstår att åberopa nöd, BrB 24:4.s. 781

12.I finsk rätt krävs däremot inte, för att nödvärnsrätt skall föreligga, att angriparen vid angreppet uppfyller samtliga krav enligt brottsbegreppet. Med att angreppet måste vara ”oikeudeton/obehörigt” förstås att det skall utgöra en brottsbeskrivningsenlig handling som inte heller är rättsenlig. Det krävs dock inte att angriparen uppfyller kravet på (med finsk terminologi) skuld (dvs. frånvaro av ursäktande omständigheter, se ovan under 3.1). Detta får som konsekvens att en angripare som på grund av någon ursäktande omständighet (exempelvis att den svårligen kunnat besinna sig i en nödvärnssituation eller att den befunnit sig i straffrättsvillfarelse) går fri från ansvar ändå får bemötas med nödvärnsvåld. Obehörighetskravet innebär också att man med stöd av nödvärnsregeln får försvara sig mot angrepp från otillräknelig och underårig. Om kravet på ”obehörigt” angrepp inte är uppfyllt berättigar liksom i Sverige reglerna rörande nödtillstånd, SL 4:5, den angripne att skydda sig.s. 782

13.De bägge länderna skiljer sig alltså här åt i ytterligare en relativt framträdande fråga. Dock finns kanske inte heller här så mycket ledning att få rörande varför, av vilka skäl, respektive land valt respektive lösning. Här vill vi då i stället något diskutera hur det borde se ut i frågan: hur mycket som borde krävas å angriparens sida för att nödvärnsrätt skall tillåtas föreligga. Då behöver lyftas fram såväl mer tekniska som mer ideologiska skäl för olika lösningar.s. 783

14.Först skall sägas, i ljuset av vad som berördes i avsnitt 2 ovan, att i den utsträckning som ”angreppet” tänks vara i någon substantiell bemärkelse riktat mot straffrättsordningen, så att straffrättsordningen därmed bör slå tillbaka med de jämförelsevis starka maktmedel som just nödvärnsregleringen tillhandahåller, framstår den svenska lösningen i princip som rimligare, medan den finska blir något svårare att motivera: om angriparen själv går fri exempelvis på grund av frivilligt tillbakaträdande eller straffrättsvillfarelse så är det sätt på vilket rättsordningen utmanas i sådana fall i vart fall knappast maximalt (”angriparen” går ju, om den ursäktas, de facto fri).s. 783

15.Den svenska lösningen medför också en något tydligare rågång än den finska mellan å ena sidan nödvärn, å andra sidan nöd (där ju den drabbades maktmedel inte är lika långtgående). Det går i och för sig att — med visst fog — argumentera för att (storleken eller intensiteten hos) angreppet på straffrättsordningen bäst betraktas och beskrivs i termer av gradskillnad: i någon (om än tämligen begränsad) bemärkelse kunde redan objektiv brottsbeskrivningsenlighet betraktas som något slags ”angrepp”; ju mer krav som därutöver adderas, ju fler delar av brottsbegreppet som uppfylls, desto mer av en öppen och fokuserad utmaning mot straffrättsordningen blir angreppet. Med ett sådant synsätt kanske det mest är en fråga om var ribban för (vad som skall anses ge) nödvärnsrätt anses böra läggas. Detta, i sin tur, kan om så önskas göras beroende av vad man på ett generellt plan menar att angriparen (främst) attackerar: om det menas exempelvis handla (främst) om enskilds rätt att i olika hänseenden freda sitt (eget) område, så kan detta peka i riktning mot att färre krav måste vara uppfyllda hos angriparen för att nödvärnsrätt skall inträda. Om försvaret i stället anses handla (främst) om att värna straffrättsordningen så kan detta peka i riktning mot att fler (eller nästan alla) krav enligt brottsbegreppet behöver vara uppfyllda.s. 783

16.En bland flera uppfattningar möjliga att ha kunde vara att det för nödvärnsrätt borde räcka att de ”objektiva”, gärningsbaserade momenten (objektiv brottsbeskrivningsenlighet och rättsstridighet) har kunnat etableras hos angriparen. Här blir emellertid (den mer ideologiska) gränsdragningen mot nöd svår att genomföra: även om det ju som objektiv förutsättning för nödvärnsrätt, till skillnad från nödrätt, uppställs ett krav på mänsklig agens (manifesterat genom ”objektiva” krav i termer av medvetande och handling), blir frågan ändå, om krav på subjektiv inställning skulle utelämnas, om skillnaden blir tillräckligt signifikant mellan det som denna handlande människa orsakar (vilket skulle få bemötas enligt nödvärnsregleringen) och det som kan orsakas av en fallande sten, översvämmande vatten eller ett kraftigt snöfall (vilket i stället skulle få bemötas med stöd i nödregleringen). Så betraktad är nog den finska lösningen (som ju begär att krav på uppsåt/oaktsamhet uppfylls) ett steg i korrekt riktning. Men om idén är att också straffrättsordningen skyddas genom försvarshandlingen, och straffrättsordningen skall skyddas mot vad som rimligen kan karaktäriseras som ”angrepp” på — i bemärkelsen utmananden av — den, så framstår det kanske som mest naturligt att för nödvärnsrätt kräva att angriparen uppfyller hela brottsbegreppet. En sådan synpunkt gör sig kanske än starkare gällande när inte bara enskilda intressen och deras bärare, utan också allmänna sådana (som i den finska regleringen efter 2004, se ovan 3.2.2) ges skydd genom nödvärnsregleringen: detta gör på flera sätt gränserna mellan staten och den enskilde mer flytande.s. 784

17.Frågan, med skifte av begrepp, vad som bör få karaktäriseras som ett (brottsligt respektive obehörigt) ”angrepp” innehåller i sig många intressanta aspekter, och frågan är i såväl svensk som finsk rätt rejält underbehandlad. Vi får dock av utrymmesskäl avstå från att beröra den mer utförligt. Kort kan emellertid sägas att det i bägge länderna uttalas — rätt vagt — att i princip även oaktsamma brott, om de kan karaktäriseras som angrepp, i och för sig räknas. I svensk rätt tänks det i princip röra sig om fysiska angrepp i någon snävare bemärkelse. Gemensamt för bägge länderna är att överlag begreppet ”angrepp” tenderar att ges en osjälvständig roll: det ses i mångt och mycket ihop med — snarast hängs på som ett slags svans — ”obehörigt” respektive ”brottsligt”, som att kärnan och det viktiga vore dessa begrepp och inte ”angrepp”.s. 784

18.I sammanhanget vill vi dock något problematisera samspelet mellan straffrättens allmänna och speciella delar. Inom vissa områden av den speciella delen har stora förändringar skett sedan huvuddelen av den svenska nödvärnsregleringen trädde i kraft (1965); exempel att nämna här kan vara förmögenhets- och sexualbrotten, där i synnerhet i relation till de senare inte bara den faktiska regleringen utan också det övergripande ideologiska tankegodset har förändrats på ett rätt dramatiskt sätt. I vilken utsträckning kan, bör och måste sådant (förändringar i det speciella, och hur vi tänker kring det) innebära att också nödvärnsregleringen (som del av det allmänna) skall bringas till något slags anpassning? Är månne kravet för att BrB 24:1 st. 2 p. 1 skall vara tillämplig — att det i princip handlar om ett fysiskt angrepp — ett krav som bör modifieras i ljuset av exempelvis de sätt som sexualbrott i dag menas kunna begås på (t.ex. utan kroppslig beröring mellan parterna) och där en från kroppar relativt abstraherad ”kränkning” sägs vara den övergripande ledstjärnan?s. 785

19.Slutligen bör kanske problematiseras det faktum att när Finland genom 2004 års revision införde nödvärnsrätt inte bara vid brott mot person (och egendom), utan även vid brott mot allmänhet och stat, man så att säga på köpet fick en mängd nya brottstyper, av vilka många inte alls passar in på vad man tänker på som det paradigmatiska fallet av fysiskt angrepp (hur ser exempelvis det obehöriga ”fysiska” angreppet ut vid spioneri?; nämnas kan också vad som i förarbetena till 2004 års revision sades om ”diffusa” angrepp).s. 785

20.Schematiskt finns då i här berörd fråga två vägar att gå: (1) att diskutera huruvida (och i så fall hur) begreppet ”angrepp” bör omdefinieras för att bättre kunna passa också sådana typer av fall där något fysiskt angrepp i någorlunda hävdvunnen bemärkelse inte sker, eller (2) att besluta att bara sådana brottstyper, och inom dem sådana typer av angrepp, som är ”fysiska” på sådant sätt de facto skall kunna utgöra ”obehöriga angrepp” i relevant bemärkelse. Med den senare inställningen sållas emellertid bort ett relativt stort antal brottstyper som annars hade kunnat omfattas. 3.2.4 Vad bör krävas för att den angripnes gärning skall anses vara ”begången i nödvärn” e.d.? Vad innebär det när det i den svenska BrB 24:1 st. 1 sägs att den angripnes gärning skall vara ”en gärning som någon begår i nödvärn”? Givetvis krävs för det första att situationen är en sådan som räknas upp i någon av de fyra punkterna i stadgandets andra stycke. Detta har alltså att göra med situationen i vilken den angripnes gärning företas. Men därutöver ställs det också, och måste ställas, vissa krav på den angripnes gärning som sådan.s. 785

21.Först och främst har kraven då att göra med mot vems intresse gärningen riktas. I Sverige sägs gälla att en gärning som riktas mot tredje mans (i bemärkelsen icke angriparens) intressen inte kan bedömas enligt nödvärnsregleringen, även om gärningen (a) i och för sig är begången i en nödvärnssituation och (b) är aldrig så behövlig för avvärjandet. En sådan situation får i stället bedömas enligt regleringen rörande nöd.s. 786

22.Det är då alltså en nödvändig förutsättning för nödvärnsregleringens tillämpning att den angripnes gärning riktar sig mot angriparen eller något dennes intresse. Men är det också en tillräcklig förutsättning? Knappast; även vissa gärningar som i och för sig är riktade mot något angriparens intresse måste kunna sållas bort som icke-nödvärnsgärningar.s. 786

23.En första fråga blir då huruvida sådan sållning skall ske (1) inom ramen för bestämningen av vad som ens är en gärning företagen i nödvärn eller (2) i ett senare led, inom ramen för försvarlighetsbedömningen, och där närmast genom frågan huruvida försvarsgärningen var nödvändig (Finland) eller behövlig (Sverige). I den svenska lagtext som gällde fram till 1994 sades i här relevant hänseende att ”i nödvärn handlar den som söker avvärja ett påbörjat eller överhängande brottsligt angrepp”. Genom 1994 års ändringar avlägsnades detta med ”söker avvärja”. Enligt propositionen som låg till grund för ändringen skulle dock denna operation inte förstås som att det inte längre krävdes att försvarsgärningen skall vara ägnad att avvärja nödvärnssituationen: Andra stycket inleds med lokutionen Rätt till nödvärn föreligger mot i stället för som nu med I nödvärn handlar den som söker. Skälet till att ordet söker har tagits bort ur lagtexten tillsammans med handlingsverben avvärja, betvinga, hindra och avlägsna är att dessa ord kan ge det felaktiga intrycket att den som har nödvärnsrätt dels måste utföra en handling, dels måste ha ett visst syfte med denna och alltså vara medveten om att en nödvärnssituation rent faktiskt föreligger. Ändringen innebär naturligtvis inte att vilken handling som helst är tillåten. Ansvarsfrihet inträder sålunda inte för handlingar som varken objektivt eller subjektivt sett är ägnade att avvärja nödvärnssituationen. Detta framgår av att rätten till nödvärn föreligger mot ett angrepp eller mot en viss person och av kravet på att handlingen inte får vara uppenbart oförsvarlig. Här får man nog arbeta med åtminstone två olika innebörder av att nödvärnsgärningen är ”ägnad att avvärja” e.d. En möjlig innebörd, och det lär vara den som avses i citatet ovan, har främst eller uteslutande att göra med det som kan kallas ”riktningen” på den påstådda nödvärnsgärningen: ”möter” denna gärning, så att säga, på något relevant sätt just detta angrepp? Att diskutera som tveksamma i sådant sammanhang är situationer där vad den angripne gör i och för sig riktar sig mot angriparens sfär, men samtidigt inte eller endast med tveksamhet kan sägas vara riktat mot dennes specifika angrepp (tänk här exempelvis på den som utsätts för ett olaga frihetsberövande genom inlåsning i angriparens källare, och som där förstör viss egendom i och för sig tillhörig angriparen, utan att detta tänks på som ett led i att försöka undkomma inlåsningen).s. 786

24.Ytterligare en möjlig innebörd av ”ägnad att avvärja” skulle snarare ha att göra med kapacitet i situationen, på det sättet att en försvarsgärning som är komplett lönlös inte heller, även om den i och för sig är korrekt ”riktad”, får företas som en nödvärnsgärning (ett möjligt exempel att diskutera här vore försvar mot en så kraftig övermakt — numerärt eller styrkemässigt — att försvaret måste bli resultatlöst). Sållningen kunde i ett sådant fall tänkas genomföras antingen i termer av att försvarsgärningen då inte är ”ägnad” på det sätt som krävs, eller, inom ramen för (med svensk terminologi) försvarlighetsbedömningen, i termer av att en helt utsiktslös försvarshandling inte är ”nödvändig” eller ”behövlig”. Varken i finsk eller svensk rätt (eller diskussion) har vi funnit särskilt mycket av vägledning att hämta i frågorna. Det framstår enligt vår mening som rimligt att detta slags problem behandlas inom ramen för det första ledet i nödvärnsprövningen, på temat huruvida den företagna gärningen (ens) har varit vad som bör definieras som en ”nödvärnsgärning”. 3.3 Försvarlighet, proportionalitet, nödvändighet, behövlighet? Vänder vi oss så till det andra ledet i prövningen av en invändning om nödvärn — alltså i det skede där det har konstaterats dels att en nödvärnssituation i och för sig förelåg, dels att en i denna situation företagen gärning kvalificerar sig som en nödvärnshandling, så får i dag såväl svensk som finsk rätt sägas laborera med två huvudsakliga krav. Om kanske inte det materiella innehållet så åtminstone terminologin, möjligen också strukturen och tågordningen, tycks potentiellt kunna uppvisa skillnader mellan länderna. Låt oss börja med Sverige. I förarbetena till BrB beskrivs kraven som att nödvärnsutövaren inom ramen för rättsenlighet får vidta åtgärder som ej är uppenbart oförsvarliga med hänsyn till angreppets beskaffenhet och det angripnas betydelse. Häri ligger att det våld som användes icke får stå i klar disproportion till vad som erfordras för att avvärja den hotande faran, och vidare får det ej föreligga ett uppenbart missförhållande mellan nödvärnshandlingen och den skada som hotar genom angreppet. Terminologiskt består då i Sverige detta andra led av en bedömning av försvarlighet (på det sättet, alltså, att frågan som skall besvaras är huruvida nödvärnsgärningen var ”icke uppenbart oförsvarlig” eller ej). Försvarlighet blir överbegrepp i sammanhanget, och de två komponenterna som ingår i bedömningen av försvarligheten — som bägge behöver uppfyllas för att nödvärnsgärningen skall vara rättsenlig — formuleras som krav relaterade till dels proportionalitet, dels behövlighet. De bägge kraven måste betraktas som sidoställda (i bemärkelsen att det inte finns någon bestämd tågordning mellan dem). Vid bägge tänks gälla, åtminstone enligt förarbetena (se citat strax ovan), att en frikostig marginal skall finnas till den angripnes fördel.s. 787

25.Om vi vänder oss till Finland i fråga om systematik, begrepp och tågordning så måste enligt lagtexten, i ett första steg, försvarshandlingen vara nödvändig för angreppets avvärjande. Ytterligare måste det, i ett andra steg, utifrån en helhetsbedömning kunna konstateras att försvarshandlingen inte uppenbart överskrider det som kan anses försvarligt. Utifrån lagtextens ordalydelse verkar det alltså som att domstolen har att pröva två från varandra fristående villkor, som dessutom kommer i en fastslagen ordning; först nödvändigheten, och sedan (om och bara om nödvändigheten har etablerats) försvarligheten.s. 788

26.Vänder man sig i stället till förarbetena beskrivs dock dessa delkrav på ett sätt som snarare går i riktning mot att nödvändigheten betraktas som en del av försvarlighetsbedömningen. Tanken tycks då vara att nödvändighetskriteriet uppfylls redan av det faktum — i led 1 — att den försvarande har utsatts för (vad som kvalificerar som) ett ”angrepp” och har behov av att försvara sig. Enligt finsk rätt behöver den som angrips inte fly eller på annat sätt vika undan. I viss mening kan man då kanske säga att ett angrepp som inte (nödvändigen) kräver något försvar inte är ett riktigt ”riktigt” angrepp.s. 789

27.Bruket av ”försvarlighet” som överbegrepp, inte som andra led, framgår tydligt i HD 2016:97. Där hade i en lägenhet en kvinna huggit en man med kniv i bröstet med resultatet att mannen avled. Kvinnan berättade att hon angripits av mannen. Enligt hennes berättelse, som HD fann trovärdig, bestod mannens våld av att han tryckt ned henne under sig och hållit fast henne med sina lår och händer. Då angriparen var klart större än den angripna hade denna våldsanvändning räckt till för att hindra henne från att komma fri. Angriparen hade kunnat våldta den angripna om hon inte hade försvarat sig. Försvarshandlingen, dvs. knivhugget, var enligt HD av sådant slag att det med övervägande sannolikhet skulle leda till döden. Med beaktande av angreppets art och styrka samt övriga omständigheter ansåg HD att den angripna inte hade varit berättigad att försvara sig med sådant våld som sannolikt hade kunnat leda till angriparens död. Försvarsgärningen hade därför överskridit det som i en helhetsbedömning kan anses försvarligt (varför det blev en fråga om nödvärnsexcess, se avsnitt 4 nedan). I all korthet: kvinnan hade utsatts för ett angrepp som ”nödvändigtvis” krävde ett försvar för att avvärjas, men inte nödvändigtvis ett försvar bestående i ett knivhugg i bröstet. På detta sätt riktas intresset i så gott som alla relevanta typfall på bedömningen av försvarlighet, inte nödvändighet.s. 789

28.I en försvarlighetsbedömning som annars i många hänseenden framstår som lika mellan länderna (och som vi här därför inte går närmare in på), vill vi lyfta fram en intressant fråga, som även den har vissa kopplingar till det strax tidigare ovan berörda begreppet ”avvärja”: frågan om (och i så fall när) den angripne, för att hålla sig inom det rättsenliga, kan behöva ta till flykten, tillkalla hjälp, och så vidare. I Finland finns inte något sådant påbud, om det inte rör sig om angrepp från underårig eller otillräknelig. I Sverige, däremot, ser situationen annorlunda ut inte minst efter HD:s dom i NJA 2005 s. 237. I detta mål stod en 19-årig man åtalad för mord, för att med kniv ha huggit ihjäl en annan ung man. Den tilltalades version av händelseförloppet lades till grund för bedömningarna: den andre, sedermera dödade (A) hade attackerat den tilltalade (B) med kniv, och det våld som B hade brukat, med ett antal svåra knivhugg, hade skett i försvarssyfte. A hade först huggit B, och B hade därefter huggit tillbaka för att försvara sig. I en kontinuerlig attack från A — dock utan att A hade lyckats hugga B någon mer gång än den initiala — hade B, efter varje hugg som han utdelat mot A, tittat på A för att se om detta hugg hade lyckats avvärja vidare attack. När A fortsatte attacken efter ett sådant hugg från B, högg B igen. I HD menade majoriteten (tre av fem justitieråd) att B hade agerat uppenbart oförsvarligt och därmed inte kunde gå fri på grund av nödvärn. Motiveringen var främst att B borde ha kunnat söka — och ta till vara — alternativa handlingsvägar: bland annat hade han kunnat ta till flykten genom att ge sig in i något slags bakomliggande skogsområde. Majoriteten uttalade följande: Frågan blir … om det använda våldet klart avvikit från vad som behövts för att avvärja angreppet … Prövningen av om det kunnat krävas av B att han skulle ha handlat på annat sätt än han gjorde för att avvärja angreppet bör ske utifrån objektiva utgångspunkter. Händelsen utspelade sig mitt på dagen i ett område i närheten av bostadsbebyggelse där människor uppehöll sig; enligt B passerades platsen av ett par av hans kamrater strax innan A kom dit. B har uppgett att han inte hade någon bra flyktväg eftersom han bakom sig hade ett trädbevuxet område och en backe. Av hans uppgifter i förening med av åklagaren åberopade fotografier framgår emellertid att det var möjligt för honom att bege sig från platsen. Han kunde även räkna med att det fanns hjälp att få från människor i omgivningen. Vidare talar en jämförelse mellan B:s och A:s skador, liksom B:s uppgift att han höll A:s knivarm medan huggen utdelades, starkt emot att B befann sig i ett sådant underläge att det var erforderligt att tillgripa det dödliga våldet i stället för att besvara A:s angrepp på ett för denne mindre förödande sätt och därefter bege sig från platsen. Det har således funnits alternativa handlingssätt och dessa har varit av sådant slag att det även av en person i B:s ålder och utan särskild erfarenhet av en situation som den förevarande måste krävas att något av dem valts framför det dödliga våldet. Gärningen är med hänsyn till det anförda att bedöma som uppenbart oförsvarlig. Avgörandet är intressant av flera skäl. Ett sådant är att HD (majoriteten) här i fråga om tillämpningen av behövlighetskravet måste sägas ha avvikit kraftigt — eller kanske snarare fullständigt — från den ”frikostighet” och de ”breda marginaler” som alltsedan BrB:s ikraftträdande har menats böra prägla hanteringen inte bara av proportionalitetskravet utan också av behövlighetskravet (regleringen i BrB innebar i detta hänseende till och med en utvidgning av den angripnes rätt, jämfört med tidigare, i fråga om vad som kunde tillåtas enligt behövlighetskravet). Konsekvensen av HD:s dom i NJA 2005 s. 237, i den mån den skall anses alls böra lända till efterrättelse, blir här snarast att just i sådana svåra fall, där såväl angrepp som försvar är livshotande — och där man ur den angripnes synvinkel kunde tänka att behovet av breda marginaler gör sig extra tydligt gällande — görs i stället marginalerna närmast obefintliga. Avgörandet bör ges lågt prejudikatvärde, men tycks tyvärr i senare underrättspraxis ha tagits till intäkt bland annat för att långtgående krav får åläggas en tilltalad vars angripare dör genom försvaret.s. 790

29.En central fråga som väcks vid läsning av majoritetens domskäl i NJA 2005 s. 237 är också — mer språkligt — vad som skall respektive ens kan förstås med ”att avvärja ett angrepp”; kan det att man ”undflyr” ett angrepp (t.ex. genom att springa från platsen) ens språkligt rymmas under att ”avvärja” det? Detta framstår som högst tveksamt och innebär att den tolkning som HD:s majoritet i avgörandet gjorde av nödvärnsrättens närhistoria framstår som antingen forcerad eller oinformerad.s. 791

Nödvärnsexcess

1.4.1 Inledning. Regleringen När den tilltalade agerat i vad som går under beteckningen ”nödvärnsexcess” — dennes gärning har inte hållits inom ramarna för vad som hade varit rättsenligt enligt nödvärnsregleringen — är frågan att ta ställning till om personen ändå kan ursäktas. Regleringen av dessa frågor uppvisar likheter mellan Sverige och Finland, och den bakomliggande grundtanken med att en sådan figur så att säga finns måste beskrivas som gemensam för länderna. Detta till trots existerar det dock intressanta, bitvis rätt stora, skillnader mellan dem. Aktuellt svenskt stadgande, BrB 24:6, lyder: Om någon i fall där 1–5 §§ detta kapitel eller 10 § polislagen (1984:387) är tillämplig har gjort mer än vad som är medgivet, skall han ändå vara fri från ansvar, om omständigheterna var sådana att han svårligen kunde besinna sig. Motsvarande finska reglering, SL 4:4 st. 2, lyder: Har gränsen för nödvärn överskridits vid försvaret (excess i nödvärn), är gärningsmannen dock fri från straffansvar, om omständigheterna var sådana att det inte skäligen kunde ha krävts att gärningsmannen skulle ha reagerat på annat sätt med beaktande av hur farligt och oförutsett angreppet var samt situationen också i övrigt. Redan här skall en framträdande skillnad mellan länderna nämnas (en som dock inte syns i själva lagtexten): där i svensk rätt den tilltalade sägs kunna ursäktas endast för vad som med tysk terminologi kallas ”intensiv” excess (den tilltalade har gjort för mycket inom ramen för en pågående nödvärnssituation), kan det i finsk rätt, efter 2004 års ändringar, dessutom ursäktas vid ”extensiv” excess (den tilltalade har överskridit gränsen för nödvärn inte magnitudmässigt utan i stället temporalt, tidsligt, på så sätt att den antingen påbörjat sin (nödvärns)handling för tidigt (innan nödvärnsrätt har inträtt) eller genom att nödvärnshandlingen har pågått för länge (eller påbörjats för sent), efter det att nödvärnssituationen har upphört.s. 792

2.Där den finska regleringen av nödvärnsexcess återfinns i samma stadgande som själva nödvärnsregleringen, befinner sig den svenska i ett ”eget” stadgande; i Sverige regleras nödvärnsexcess separat från nödvärn, tillsammans med bland annat nödexcess. En fråga värd att väcka i sammanhanget är om sådan olika ”sortering” medför att det finns skillnader mellan länderna i fråga om hur pass mycket regleringen av nödvärnsexcess ses som en förlängning av nödvärnsregleringen, och motsatt hur pass mycket den ses som ”självständig” i relation till den; somt talar för att det finns sådana skillnader mellan länderna, och att de blir betydelsebärande. 4.2 Ratio — varför behövs detta slags reglering? Till skillnad från nödvärnsregleringen, som kort får sägas handla främst om gärningar, får regleringen rörande nödvärnsexcess sägas ytterst handla om personer och därmed också, i förlängningen, om hur människor, personer, faktiskt fungerar. Det kan inte i alla situationer krävas av människor att de gör just det som de i någon viss bemärkelse förväntas och är ålagda att göra: i vissa slags situationer vore en sådan begäran, även från straffrättsordningen, att begära för mycket. Och när en människa hamnar i en nödvärnssituation — för de flesta av oss något tämligen ovanligt (något som ju inte i sig förändras om vi skulle betrakta oss som ”ställföreträdande funktionärer” enligt avsnitt 2 ovan), tillika relativt ofta något mycket allvarligt — är det naturligt att den drabbade försätts i en uppdriven sinnesstämning. Den drabbade förmår därför inte alltid tänka och agera så rationellt som förutsätts enligt nödvärnsregleringen (eller snarare, och mer korrekt uttryckt: den förmår inte anamma just det slags rationalitet som nödvärnsregleringen kräver). Med en straffrätt som övergripande sägs vara baserad på idéer om klandervärdhet som förutsättning för legitim bestraffning faller det sig naturligt, kunde det då rimligen argumenteras, att (straff)rättsordningen inte alltid tillåts kräva av individen att den håller sig inom ramarna för det på ett gärningsplan tillåtna: om något sådant skulle upprätthållas skulle det, i vissa sådana situationer, innebära att personer oberättigat fälls till ansvar. Och är det inte riktigt att begära det av den, så skall det heller inte begäras av den.s. 793

3.Där återfinns figurens ratio. De omständigheter som i respektive land läggs till grund för den sållning som genomförs rörande situationer av nödvärnsexcess (se 4.4 nedan) måste då rimligen passas in under denna övergripande tanke. Länderna tycks dock ha valt delvis olika vägar för att ta sig till målet, till figurens ratio. Så ses i Sverige, åtminstone enligt förarbetena, tydligt ambitionen att förlägga prövningen rätt nära den konkreta individen av kött och blod, såsom just denna individ var i just denna konkreta, individualiserade situation. I Finland, däremot, tycks tanken i stället vara att prövningen bör ske mer typiserat, i vissa hänseenden i termer av ett slags genomsnittlig- eller standardperson, både avseende ”intensiv” excess och (förmodligen) avseende den senare tillkomna ”extensiva” excessen. Möjligen har detta något samband med de ovan nämnda skillnaderna i placering av respektive lands reglering av nödvärnsexcess.s. 794

4.Den möjlighet för personer att ursäktas vid ”extensiv” excess som 2004 infördes i Finland kan naturligt — liksom i fråga om ”intensiv” excess — betraktas som ett uttryck för förståelse för vad människor faktiskt klarar av och inte klarar av att handskas med på anbefallet sätt. Detta innebär att i just detta slags fall framåtblickande, beteendestyrande ambitioner har bedömts böra nedvärderas. Särskilt lätt, för lagstiftaren och andra, är det kanske att identifiera sig med det läget att någon som är i en uppdriven sinnesstämning försvarar sig ”för länge”. Det som dock i sammanhanget måste noteras, i ljuset av de mer övergripande frågor som berördes i avsnitt 2 ovan, är att möjligheten att ursäktas vid den typen av ”extensiv” excess på ett annat sätt än vid ”intensiv” excess hamnar i ett spänt förhållande till historiskt centrala ambitioner att hålla den enskildes våldsanvändning i strama band och inte sanktionera hämndliknande beteende (och heller inte hämndrelaterade känslor) straffrättsligt.s. 794

5.Den finske lagstiftaren har dock sett detta potentiella problem och dessutom lagt vikt vid det, åtminstone vad avser den känslomässiga sidan hos den angripne eller befarat angripne: i förarbetena till 2004 års ändringar uttalades att inte alla slags känslor vid uppdriven sinnesstämning hos den angripne, utan bara vissa känslor, skall tillåtas ”räknas” eller ”gillas”, tillåtas ligga till grund för ett ursäktande av personen: Att någon har använt alltför stränga maktmedel i en nödvärnssituation kan vara förståeligt, om omständigheterna var sådana att det inte skäligen kunde ha krävts att gärningsmannen skulle ha reagerat på annat sätt med beaktande av hur farligt och oförutsett angreppet var samt situationen också i övrigt … Ju mer oförutsedd situation och ju kortare betänketid, desto större förståelse röner eventuella felbedömningar. Vid helhetsbedömningen får beaktas framför allt också gärningsmannens subjektiva känslor. I vissa utländska strafflagar talas om ’rädsla, skräck och förvirring’, uttryck som mycket väl beskriver hurdana känslor det är frågan om. Känslorna påverkar gärningsmannen så att hans eller hennes förmåga att korrekt bedöma situationen och att kontrollera sitt handlande är så till vida nedsatt att beteendet blir förståeligt och ursäktligt, om än inte tillåtet … Socialt godtagbara och förståeliga i den mening som avses i lagrummet är främst sådana motivationssvårigheter som föds ur defensiva känslor och reaktioner. Användning av för stränga maktmedel som beror på aggressiva känslor som har fått fritt utlopp, såsom hat, hämnd eller raseri, gör inte en handling ursäktlig. I fråga om detta slags motivationssvårigheter kräver samhället i själva verket ett annorlunda förhållningssätt. Detta slags diskussioner (rörande huruvida — med äldre uttryckssätt — både ”asteniska” och ”steniska” känslor skall få tillåtas bidra till att den angripne ursäktas) är kända också från svenska förarbeten, även om där foten inte riktigt satts ned på det tydliga sätt som gjordes vid 2004 års finska revision. Sammanfattningsvis får rörande Sverige sägas att i praxis ”asteniska” känslor har fått betydligt större utrymme än ”steniska”, även om vagare uttryck, som nog må kunna inrymma bägge slagen av känslor, emellanåt — och kanske i vad som uppfattas som på ett eller annat sätt ömmande fall — kommer till användning.s. 794

6.Nå. En sak är hur något görs, en annan är hur samma något bör göras. Vi menar, om hänsyn skall tas till hur människor qua människor reagerar, att det i princip vore naturligt, om en sådan figur som den här berörda skall finnas som en potentiell ursäktande omständighet (och det gör den ju, och det borde den också göra), att inte bara ”rädda” känslor utan också ”arga” sådana bör tillåtas leda till att personen ursäktas. Det intressanta, om människan sätts i fokus, borde vara att det som inträffat de facto lett till en (tillräckligt stor) försämring av möjligheterna att agera efter påbjuden rationalitet, inte vilka känslor eller kombinationer av känslor som i det enskilda fallet må ha varit komponenter i att man inte lyckats följa den. Resultatet, inte vägen dit, bör här i princip vara det viktiga.s. 795

7.Här har dock den finske lagstiftaren tydligt valt de ”rädda” känslorna, inte de ”arga”. Att man i Finland, vid införandet av en möjlighet att ursäktas också vid ”extensiv” excess (men kanske egentligen oavhängigt av detta), såg sig föranledd att betona att det är det ”rädda” som gäller, inte det ”arga”, lär ha att göra med intresset av att inte ge utrymme för legitimerad (här i bemärkelsen potentiellt ursäktad) hämnd efter avslutat angrepp. Detta är i någon bemärkelse högst förståeligt i ljuset av historien (se avsnitt 2 ovan), men det är knappast korrekt och dessutom — på sätt liknande den ”försvarsvilja” som berördes i 3.1 ovan — i stort sett omöjligt att handskas med bevismässigt. 4.3 Intensivt och extensivt Som redan sagts kan med ett lån från tysk dogmatik skiljas mellan situationer av ”intensiv” respektive ”extensiv” excess. Med ”intensiv excess” avses då att man inom ramen för en fortsatt pågående (i bemärkelsen inte avslutad) nödvärnssituation i något hänseende använt för mycket våld (e.d.): det handlar i princip om magnitud i relation till angreppet. Med ”extensiv excess” handlar det i stället om tid: det som avses är den situationen att man i situationen begår sin gärning antingen innan ens nödvärnsrätt inträtt eller (delvis eller möjligen helt) efter det att den andres angrepp är avslutat (och nödvärnsrätten därför tagit slut). I svensk rätt är det endast ”intensiv” excess som tänks kunna ursäktas med stöd av BrB 24:6. Så var fallet även enligt finsk rätt fram till 2004, men efter 2004 års revision ingår även situationer av ”extensiv excess” (tidslig sådan) i vad som potentiellt kan ursäktas. Denna ändå rätt stora förändring motiverades dock i förarbetena bara relativt kortfattat, och endast lite vägledning gavs.s. 796

8.Det får bland annat därför (och i avsaknad av vägledande finsk praxis) anses mer eller mindre oklart hur långt efter det att ett rättsstridigt angrepp upphört som man fortfarande kan ursäktas. Samma gäller för tiden innan angreppet har blivit överhängande. Tidsgränserna måste dock dras förhållandevis snävt; försvarshandlingen skall ske strax före eller strax efter. I annat fall torde det sakna mening att tala om att överskrida en tidsgräns. I HD 2014:6 hade två personer brottats i en trappuppgång. Den ene bodde i en lägenhet i huset och lyckades ta sig in i den egna bostaden. Den andre stod utanför och bultade på dörren. Detta fick den som var i lägenheten att komma ut igen, denna gång med en kniv i handen, varpå brottningen fortsatte och dörrbultaren fick ett skärsår i halsen. Enligt HD förelåg här varken någon nödvärnssituation eller ursäktad nödvärnsexcess. Trots att HD menade att den nya brottningsomgången saknade försvarsavsikt kan man lika gärna se det som ett alltför tidigt ingripande — kanske hade dörrbultaren inga möjligheter att få upp dörren och angripa den som var i lägenheten.s. 796

9.Ett par anmärkningar kan göras i anledning av Finlands införande av ”extensiv” excess. En första är att Finland genom detta, beroende på hur språket används och på hur pass mycket nödvärnsexcess och nödvärn menas böra så att säga hänga ihop, kan sägas ha infört en möjlighet till (om än inte, igen beroende på hur man använder språket, en ”rätt” till) ”preventivt nödvärn”. Och även om det i och för sig straffrättsdogmatiskt må göras stor skillnad mellan å ena sidan det rättsenliga (rättfärdigade, tillåtna osv.), å andra sidan det ursäktade, når sådana subtila budskap knappast särskilt långt i sin färd mot allmänheten. En fördel med den nya finska regleringen är dock, i den mån dogmatiken tas på allvar, att det ”av-eller-på”, allt-eller-inget, som i svensk rätt alltjämt knyts och i finsk rätt tidigare knöts till frågan om angreppet är ”avslutat”, luckras upp, med en i någon bemärkelse potentiell mjukare övergång till det straffbara. Samtidigt bör månne tilläggas, med en koppling bakåt till vissa av de ideologiska frågor som berördes i avsnitt 2, att i preventionshänseende det som sker före nödvärnsrättens inträde är åtminstone relativt sett viktigare för statsmakten att kontrollera än det som sker efter det att nödvärnssituationen objektivt är förbi. 4.4 Bedömningen Här berörs de parametrar som tänks komma till användning vid bedömningen av om den tilltalade skall kunna ursäktas för vad den har gjort i excess. Stora likheter finns mellan länderna, men vad som åtminstone möjligen tycks skilja sig mellan dem är, som tidigare nämnts, graden av individualisering i prövningen.s. 797

10.I svensk rätt skall det enligt lagtext och förarbeten bedömas huruvida den tilltalade ”svårligen kunde besinna sig”. Något omskrivet kan frågan sägas vara huruvida det kunde krävas (eller inte krävas) av personen att den höll sig inom ramarna för vad som hade varit tillåtet (rättsenligt) i nödvärn. Bedömningen skall huvudsakligen ske utifrån tre komponenter: (1) farans art, (2) tiden till förfogande och (3) den tilltalades personliga egenskaper, både dispositionella (beständiga) och tillfälliga, däribland situationsrelaterade, sådana. Det betonas, särskilt i äldre förarbeten men också i senare sådana, att den tredje komponenten, även om det i och för sig sägs att den skall ges mindre vikt än de två andra, skall ha en framskjuten position. Detta hänger samman med att det är just denna konkreta person som skall prövas, inte någon genomsnittsperson eller någon standard. I praxis har dock de strikt ”personliga egenskaperna” knappast tagits hänsyn till i den utsträckning som borde ha skett; åtminstone i viss praxis och doktrin tycks ambitionen snarast vara att på olika sätt söka förminska betydelsen av, genomslaget för, den tilltalades personliga egenskaper.s. 798

11.Prövningen enligt BrB 24:6 innehåller såväl faktiska som normativa komponenter. De två första punkterna i uppräkningen ovan (farans art och tiden till förfogande) kunde och kan lika gärna ingå i prövningen av nödvärn. Det är därför, kunde det argumenteras (och det gör vi), den tredje punkten, den tilltalades personliga egenskaper, som motiverar BrB 24:6 som något eget. I detta hänseende blir det, åtminstone emellanåt, tydligt att prövningen av huruvida det skulle krävas av (just) denna tilltalade att den höll sig inom det tillåtna har en faktisk sida: det spelar roll vilket skick personen var i vid tidpunkten för gärningen, liksom för den delen också före och efter den. Men en normativ måttstock skall (och måste också) alltid finnas närvarande: av alla kan krävas något. Frågan är dock, skall igen understrykas, individualiserad: kunde det krävas av just den personen, i just den situationen, att den höll sig inom det tillåtna? Så uttalade exempelvis lagrådet, när den svenska nödvärnsregleringen reviderades år 1937, att reaktionen mot ett orättmätigt angrepp … i hög grad [blir] beroende av de personliga egenskaperna hos den, som utsättes för rättskränkningen; vad den ene förmår att bedöma med lugn och måtta kan hos den andre framkalla en ögonblicklig, kanske helt onödig eller överdriven våldshandling. Med den utveckling nödvärnsreglerna numera äga hos oss står helt visst i god överensstämmelse, att omständigheter av dylikt slag få gälla till förmån för den, som drages till ansvar för en nödvärnsexcess. Ett godkännande härav utesluter dock icke, att även i detta avseende måste åt domaren bevaras friheten vid prövningen. Ej heller den, som till sitt försvar vill åberopa att hans sinnesart i utpräglad mån gör honom benägen till våld och överilning, kan, där han över huvud är tillräknelig för sina gärningar, vara fritagen från skyldighet att i varje läge iakttaga åtminstone något mått av självbehärskning och förnuftigt omdöme … Härav följer emellertid icke, att till grund för avgörandet skall läggas en abstrakt beräkning av den grad av aktsamhet eller eftertanke som i dylika fall regelmässigt bort kunna påfordras. Fastmera lärer det ingå i domarens uppgift att undersöka, huru med hänsyn till den angripnes personliga förutsättningar den föreliggande situationen måste hava tett sig för honom. Liknande ståndpunkter har återkommit även i senare förarbeten. I citatet ses ytterligare en aspekt av förhållandet mellan det normativa och det faktiska: varje människa skall här värderas utifrån sina egna förutsättningar, utifrån hur den faktiskt är, på så sätt att den som är lättskrämd eller hetlevrad kan få räkna sig detta till godo, liksom den som är tränad för att parera farliga angrepp mot sig själv värderas utifrån denna förutsättning. Det sagda innebär inte att den lättskrämde och den hetlevrade automatiskt går fria: dessa två, liksom den som är tränad för att parera angrepp, har runt sig vad som rimligen bör vara ett lika stor spann, både ”faktiskt” och ”normativt”.s. 798

12.Även om ratio för regleringen kring nödvärnsexcess alltså i någon bemärkelse har att göra med hur människan som varelse fungerar (på så sätt det inte alltid vore rimligt att begära av personen att den agerar i enlighet med den rationalitet som nödvärnsregleringen påbjuder) ses i praxis att regleringens tillämpning bygger på vissa antaganden om människan, antaganden som inte stämmer särskilt bra med vad vi i dag vet om hur människor de facto fungerar i krissituationer. Ett välgörande avgörande därvidlag är NJA 2009 s. 234, där viss positiv förändring i sådant hänseende tycks kunna skönjas; exempelvis synes HD ha tagit till sig forskning som visar att en persons nivå av arousal i en kritisk situation inte automatiskt sjunker för att personen haft viss mindre tid på sig utan att vara angripen.s. 799

13.Avslutningsvis här rörande Sverige: det kan knappast sägas att svensk reglering (och prövning) rörande möjligheten att ursäktas vid nödvärnsexcess innehåller någon komponent av proportionalitet. Har den tilltalade gjort för mycket, skall det prövas om det kunde krävas av den att den höll sig inom det tillåtna, inte om det kunde krävas av den att den gjort mindre än vad den gjorde. På detta sätt bör det rimligen inte spela någon — formell — roll hur mycket för mycket den tilltalade gjorde: frågan blir så att säga densamma. Här bör kanske igen sägas att i Sverige bara ”intensiv” excess kan ursäktas; kanske ställer sig sakerna i vissa hänseenden annorlunda, också i fråga om proportionalitet, när det i stället är fråga om ”extensiv” sådan?s. 800

14.Vänder vi oss med detta ”extensiva” som brygga till Finland ses i SL 4:4 st. 2 att frågan som vid nödvärnsexcess skall besvaras är om det skäligen kunde ha krävts att gärningsmannen skulle ha reagerat på annat sätt än vad den gjorde (dvs. om det kunde ha krävts att den skulle ha hållit sig inom det tillåtna), utifrån ”hur farligt och oförutsett angreppet var samt situationen också i övrigt”.s. 800

15.I det praktiska rättslivet påverkas den i SL 4:4 st. 2 förutsatta skälighetsbedömningen starkt av den mängd våld som behövs för att avvärja det obehöriga angreppet. Om den angripne i sitt försvar uppenbarligen använder mera våld än vad som kan anses försvarligt överskrids gränsen för vad som är tillåtet i nödvärn. Att använda kniv mot den som angriper med knytnävarna är i de flesta fall något som anses uppenbarligen oförsvarligt. I det ovan under 3.3 berörda avgörandet HD 2016:97 ansåg HD att det skäligen kunde ha krävts av kvinnan att hon försvarat sig på ett annat sätt än hon gjorde. Därför förelåg ingen ursäktande nödvärnsexcess. Däremot sänktes straffet. I HD 2013:60 kom domstolen till motsatt slutsats. Här hade försvararen använt kniv och upprepade gånger skurit angriparen med påföljd att denne erhållit ett stort antal köttsår. Med hänsyn till angreppets överraskande natur, dess farlighet och övriga omständigheter som en helhet ansåg HD att det som den angripne gjort i nödvärnsexcess skulle ursäktas.s. 800

16.För att nödvärnsexcess skall utgöra en ursäktande (straffbefriande) grund krävs enligt SL 4:4,2 att omständigheterna varit sådana att man av gärningsmannen inte skäligen kunde ha krävt ett annat beteende. Själva lagtexten använder ett ännu längre uttryck, nämligen att det ”inte skäligen kunde ha krävts att gärningsmannen skulle ha reagerat på annat sätt”. Lagstiftaren presumerar att den som nyttjar nödvärnsrätten klarar av att hålla bruket av våld inom de lagliga gränserna. I vissa undantagsfall får händelseutvecklingen emellertid sådana drag att man inte längre kan klandra gärningsmannen när den inte klarar detta. Hur en sådan ursäktande situation skall se ut i detalj kan inte anges i lagtexten. I SL 4:4,2 anges explicit två omständigheter som skall beaktas, nämligen angreppets farlighet och oförutsebarhet (så långt råder överensstämmelse med Sverige). Därtill skall hänsyn enligt lagtexten tas till situationen i övrigt. I grunden betyder detta att domstolen från fall till fall måste bedöma om det skall anses att gärningsmannen hade kunnat handla annorlunda. Av central betydelse är givetvis angreppets natur, dvs. graden av farlighet. Likaså spelar graden av överraskning en betydande roll för bedömningen av försvarshandlingen. Ett oförutsebart och till synes allvarligt angrepp leder ofta på grund av panik och skräck till en reaktion som i efterhand inte kan anses ha varit nödvändig för angreppets avvärjande. Även fall av fortsatt försvar efter det att angreppet avslutats förklaras mången gång med just den av angreppet utlösta paniken.s. 801

17.Trots att ordalydelsen i regleringen starkt pekar mot en helt individualiserad bedömning av gärningspersonens situation anges att ett slags normativ måttstock också skall användas vid bedömningen: ”Av alla människor förutsätts en viss förmåga till självbehärskning”. Även här verkar god överensstämmelse finnas med vad som ovan återgivits från svenska förarbeten, men det är möjligt att skenet något bedrar. I den finska doktrinen kallas den bedömning som skall göras för en ”subjektiv-objektiv” sådan, och t.ex. Melander ger den följande definition: Bedömningens subjektiva sida hänvisar till vad gärningspersonen tänkte och kände vid tidpunkten för gärningen, medan bedömningens objektiva sida hänvisar till vad man med facit i hand, dvs. retrospektivt, i allmänhet skulle kunna förvänta sig av någon i motsvarande situation. Detta tycks snarast, om det stämmer, peka i riktning mot att den angripne skall mätas mot en måttstock som verkar vara mer avlägsnad från den angripne: ”någon”.s. 801

18.En fråga som (ännu) inte explicit tycks ha berörts i Finland rör kombinationen av (1) ”extensiv” excess (exempelvis på så sätt att den nödvärnsberättigade fortsatt också efter det att angreppet mot den är avslutat) och (2) även ”intensiv” excess i samma skede av händelseförloppet (det vill säga att den angripne både hållit på för länge och i detta använt för hög magnitud). Här inställer sig flera möjliga spörsmål. Ett av dem: hur skall i en sådan situation, när nödvärnssituationen upphört, ens kunna bedömas vad som är ”intensiv” excess? 4.5 Avslutning rörande nödvärnsexcess Det finska initiativet att som potentiellt ursäktande tillåta inte bara ”intensiv” utan också ”extensiv” nödvärnsexcess är intressant. Om vikt läggs vid ett grundläggande krav på klandervärdhet, i kombination med att här typiskt sett ovana människor har att handskas med ofta svåra nödvärnssituationer, framstår det också som rimligt att tillåta som ursäktande sådan ”extensiv” excess. Innan en sådan förändring föreslås också för exempelvis Sverige att ta efter bör dock en finsk praxis hinna utvecklas och utvärderas. Det framstår också som inkonsekvent, menar vi, att bara låta ”rädda” känslor gillas i frågan huruvida personen i fråga skall ursäktas. Det återstår vidare att se hur pass ”individualiserad” den finska (liksom för den delen också den svenska) prövningen tänks vara. Till saken hör dock då att i den utsträckning som de objektiva elementen i prövningen tillåts dominera går också mycket av figurens ratio förlorad, och i förlängningen av en sådan potentiell utveckling (som vi alltså ser som felaktig) blir frågan varför figuren (ens) bör finnas där. Men det bör den göra.s. 802

Putativt nödvärn

1.5.1 Inledning. Dogmatisk konstruktion, plats i systemet (och varför) Putativtillstånd är något vars existens som mer övergripande figur har varit erkänd rätt länge. Oklarheter finns dock i fråga om såväl figurens dogmatiska grund och placering i systemet (i brottsbegreppet) som tillvägagångssättet vid prövning av en sådan invändning. I flera hänseenden ses också intressanta skillnader mellan Sverige och Finland. Här skall främst behandlas två: dels dogmatisk placering och motivering av figuren (direkt här nedan), dels hur prövningen av en invändning om (t.ex.) putativt nödvärn tänks böra gå till (5.2 nedan).s. 802

2.Först då skillnader mellan länderna i vad avser dogmatisk konstruktion och placering i systemet: medan Finland lagstiftat om putativtillstånd (på så sätt att SL nu innehåller ett stadgande som explicit berör figuren, med rubriken villfarelse om en ansvarsfriande omständighet) lever i Sverige kvar en lära som var vanlig i äldre tysk rätt, en lära enligt vilken frånvaro av något som medför att gärningen är rättsenlig skall läsas in som ett slags negativt, osynligt rekvisit i aktuellt brottsstadgande i den speciella delen. Konsekvensen blir enligt denna lära att om man felaktigt tror att en situation föreligger som skulle ha varit att klassificera som exempelvis en nödvärnssituation om uppfattningen av situationen hade varit korrekt, så har man inte uppsåt till att det inte föreligger en rättfärdigandegrund, och därmed skulle det spricka i subjektiv täckning av de objektiva rekvisiten för brottet (dvs., översatt till Finland, i objektiv brottsbeskrivningsenlighet). Det hävdas att detta i relevanta bemärkelser är något som skulle följa ur vanliga uppsåtsregler, och att det därmed närmast skulle vara fråga om vanliga uppsåtsbedömningar.s. 803

3.Men låt oss här börja med Finland. Den finska regleringen av putativtillstånd i SL 4:3 lyder som följer: Om en gärning inte har en i 4–6 § avsedd ansvarsfrihetsgrund men gärningssituationen, sådan gärningsmannen med fog uppfattade den, hade varit förknippad med en sådan grund, bestraffas han eller hon inte för ett uppsåtligt brott. Ansvar för ett oaktsamhetsbrott kan dock komma i fråga enligt bestämmelserna om straffbar oaktsamhet. I finsk rätt är alltså putativtillstånd lagreglerat. Man menar inte att (möjlig) ansvarsfrihet vid putativtillstånd skulle falla ut på grund av att där finns osynliga, ”negativa” rekvisit som skall läsas in i straffbudet, utan tar tvärtom avstånd från sådant. Dels uttalades i aktuella förarbeten, generellt och med hänvisning till legalitetsprincipen (och vad denna må kräva inte bara i fråga om straffrättens speciella del, utan också i fråga om dess allmänna dito), att (B)ehovet av att kodifiera de allmänna lärorna har sin grund i de krav som framförallt legalitets- eller laglighetsprincipen och rättssäkerheten ställer. Legalitetsprincipens betydelse inskränker sig inte bara till strafflagens särskilda del. Gränsen mellan straffbart och icke-straffbart beteende bestäms i sista hand utgående från begreppskategorierna i ansvarsläran. Dels sades specifikt rörande putativtillstånd följande, med ett klart avståndstagande från uppfattningen att (möjlig) ansvarsfrihet skulle kunna grundas på osynliga rekvisit: Att gärningsmannen inte bestraffas för ett uppsåtligt brott kan inte grundas direkt på rekvisitvillfarelse, eftersom de faktiska förutsättningarna för ansvarsfrihet (de som gärningsmannen misstar sig om) inte utgör brottsbeskrivningselement. För att detta slags villfarelse skall ha avsedda rättsverkningar, skall om saken därför föreskrivas särskilt. Som ordalydelsen i SL 4:3 ger vid handen omfattas här inte bara putativnödvärn utan även villfarelse rörande nöd och maktmedelsanvändning (det som i Sverige kallas laga befogenhet). I rättspraxis har putativreglerna också utsträckts till att gälla villfarelse om existensen av ett giltigt samtycke.s. 803

4.Låt oss nu i stället återvända till den konstruktion som i Sverige sägs gälla enligt exempelvis SOU 1988:7. Kravet på rättsstridighet skall då i uppsåtsrelevant bemärkelse ”läsas in” i det specifika brottsstadgandets objektiva rekvisit: det ”finns” redan i straffbudet, som ett för det otränade ögat ej synligt rekvisit. Konsekvensen blir då att om uppsåt saknas till rättsstridighetselementet (genom att personen tror att det föreligger exempelvis en nödvärnssituation) saknas uppsåtstäckning av det brott som beskrivs i det specifika stadgandet, detta även om personen har uppsåt till de rekvisit som på vanligt sätt ”syns” som skrivna i stadgandet och som i snävare mening konstituerar brottet.s. 804

5.Utifrån detta synsätt behövs då inte något uttryckligt stadgande rörande putativtillstånd i lagtexten: putativfigurens existens, som en del av gällande rätt, faller ut ändå på i stort sett samma sätt — och med samma begränsningar — som om uppsåtsbristen hade rört täckning av något av de ”synliga” rekvisiten. Villfarelse i fråga om ansvarsfrihetsgrunder blir då inte en villfarelse artskild från andra, utan skall i stället ses som en ”vanlig” faktisk villfarelse (med svensk terminologi) eller rekvisitsvillfarelse (med finsk terminologi), där den signifikanta skillnaden rör villfarelsens objekt: i det ena fallet vad vi kanske kan kalla för brottsbeskrivningsenlighet i snäv bemärkelse (de ”synliga” rekvisiten), i det andra rättsstridighet. Vad som utifrån detta synsätt skulle motivera införandet av ett explicit stadgande e.d. vore pedagogiska skäl, och sådana har just i relation till putativtillstånd inte stått högt i kurs i Sverige: om något har, åtminstone från lagstiftarhåll, i stället en motsatt uppfattning funnits.s. 804

6.Där finns emellertid svåröverkomliga problem med läran om negativa rekvisit i här berört hänseende. Här skall nämnas ett par. Ett sådant är att den, som noterats i Finland och nämnts ovan, är i konflikt med legalitetsprincipens krav. Ett annat är att det svårligen kan hävdas att det i det närmaste skulle röra sig om en vanlig uppsåtsbedömning: inom ramen för en sådan måste det knappast genomföras några försvarlighetsbedömningar rörande gärningar, något som dock blir fallet vid putativtillstånd. För att ansvar för uppsåtligt brott skall vara uteslutet för en gärning begången i (t.ex.) putativt nödvärn krävs inte bara att missuppfattningen fanns och var relevant, det krävs dessutom att gärningen höll sig inom det som hade varit tillåtet att göra om missuppfattningen hade varit korrekt.s. 804

7.Ett tredje problem är att läran om normativa rekvisit inte går att förena med det brottsbegrepp som i dag i stort får ses som härskande i Sverige (ett där rättsstridighet skiljs från brottsbeskrivningsenlighet). Hur man än vrider och vänder på det förutsätter läran om negativa rekvisit som skall ”läsas in” antingen att rättsstridighet måste alternera mellan, hoppa mellan, två olika ställen i brottsbegreppet, allt efter vilken fråga det är som skall behandlas, eller att rättsstridighet måste vara på två ställen samtidigt i brottsbegreppet. Ingen av varianterna framstår som särskilt övertygande.s. 805

8.Några avslutande tankar i denna del. Rimligast är förstås att figuren lagfästs även i Sverige. Rimligen vore det också av flera skäl bäst att behandla putativtillstånd som en egen figur, tydligt skild från den ”vanliga” uppsåtsprövningen och med en egen plats i systematik och brottsbegrepp. Detta behöver dock i sig inte innebära att också ordning för och resultat av en prövning av exempelvis putativt nödvärn — som vi nu vänder till — på något sätt behöver alterneras. 5.2 Skillnader i prövningen Därefter vill vi nu övergå till att behandla skillnader i tågordning och innehåll för prövningen (eller i vart fall potentiella skillnader, här finner man nog delvis olika uppfattningar rörande såväl Sverige som Finland). Åtminstone vad gäller Sverige, kanske också vad gäller Finland, behöver då delvis skiljas mellan teori och praktik (i bemärkelsen praxis).s. 805

9.Rörande Sverige får det sägas vara etablerat att prövningen i princip bör genomföras på det sätt som beskrivs strax nedan. För att hela det återgivna schemat skall kunna aktualiseras krävs dels att det till grund för prövningen läggs att A faktiskt hade missuppfattat situationen (se ytterligare lite längre nedan rörande problem just med detta), dels att aktuell objektiv brottstyp existerar i både en uppsåtlig och en oaktsam variant (och bägge dessa varianter med hänsyn till åtalet kan prövas i målet), dels, för tydlighets skull, att erforderlig täckning finns för de ”synliga” rekvisiten i brottsbeskrivningen: (1) Om situationen hade varit som A uppfattade den, hade den då givit nödvärnsrätt? – Om ”ja”: prövning av putativt nödvärn skall genomföras. (2) Agerade A, i relation till situationen såsom A uppfattade den, icke uppenbart oförsvarligt? – Om ”nej” (och det heller inte anses att A i den upplevda situationen svårligen kunde besinna sig enligt BrB 24:6): ansvar på vanligt sätt för uppsåtligt brott. – Om ”ja”: ansvar för uppsåtligt brott är uteslutet. (3) Var det oaktsamt av A att missuppfatta situationen på sätt som A gjorde? – Om ”nej”: ansvar uteslutet även för oaktsamt brott. – Om ”ja”: ansvar för oaktsamt brott. I praxis kan ses (utöver ett mått av kvardröjande okunnighet, som det verkar) viss otillfredsställelse med prövning enligt denna tågordning, och en därmed sammanhängande vilja att på olika sätt parera konsekvenserna av den. En viktig del i otillfredsställelsen verkar vara frågan i vilket skede som en eventuell oaktsamhet i relation till missuppfattningen kan prövas och därmed potentiellt verka sållande. Om det nämligen exempelvis rör sig om åtal för en påstådd objektiv gärning av en typ som bara är straffbelagd som uppsåtligt brott (eller, alternativt, åtalet bara omfattar den uppsåtliga varianten), och domstolen kommer fram till att A:s försvarsgärning (utifrån missuppfattningen av verkligheten) var icke uppenbart oförsvarlig, så skall enligt (2) i schemat ovan A frikännas från ansvar för uppsåtligt brott. En konsekvens i ett sådant fall blir att domstolen saknar möjlighet att i sin bedömning inkludera frågan om det var oaktsamt av A att missuppfatta situationen på det sätt som skedde. Frågan om uteslutande av uppsåt baseras (förutom ”försvarlighetsbedömningen”) rent och uteslutande på att den missuppfattning som domstolen har att lägga till grund fanns, och detta oavsett om det skulle anses vara oaktsamt att ha hamnat i den: fanns missuppfattningen så fanns den, och detta måste styra oavsett om missuppfattningen vilade på oaktsamma — t.ex. obetänksamma — premisser.s. 805

10.I ett lagstiftningsärende som i dessa delar formellt rörde putativexcess, men som också i vissa hänseenden kom att handla om putativtillstånd i allmänhet, menade ett antal remissinstanser med ganska kraftig emfas att det i lagtext som relaterade till putativtillstånd måste föras in krav i termer av ”fog” eller dylikt. I den efterföljande propositionen tog regeringen dock klart avstånd från uppfattningen att det borde krävas att den handlande haft fog för sin missuppfattning för att ansvarsfrihet skall ges vid (putativ)excess. Regeringen uppfattade entydigt krav av sådant slag som straffrättsliga, inte processrättsliga, och att de skulle rekommendera sållning genom oaktsamhetsbedömning eller liknande. Regeringens svar på detta — här behöver också hållas i åtanke att läran om ”osynliga” negativa rekvisit enligt ovan sågs som korrekt — var att krav på fog eller dylikt var svårt att förena med gällande principer för uppsåtsbedömningen: täckningsprincipen gäller även ansvarsfrihetsreglerna, sas det, varför den som har begått en gärning måste — om det är fråga om ett uppsåtligt brott — ha haft insikt bl.a. om att det inte varit fråga om en nödvärnssituation för att han skall kunna straffas. Trodde han, ehuru felaktigt, att ett brottsligt angrepp var överhängande är den gärning som han begick fri från ansvar om hans handlande i förhållande till den inbillade situationen inte var uppenbart oförsvarlig. Då ”spelar det alltså”, fortsatte regeringen, om det rört ett brott som för straffbarhet kräver uppsåt, ”ingen roll om den som handlade hade fog för sin missuppfattning eller ej”: Hur det än förhöll sig med detta skall han gå fri från ansvar. Det är då inte logiskt att kräva av den som gjort sig skyldig till excess … att han skall ha haft fog för sin uppfattning om ett överhängande brottsligt angrepp. En sådan ordning påverkar för övrigt inte bara tillämpningen av förevarande paragraf utan också täckningsprincipens tillämpning över huvud taget på de objektiva ansvarsfrihetsgrundernas område och leder fel. Något krav på att den som handlat i putativ excess skall ha haft fog för sin uppfattning om den situation som han befann sig i skall alltså inte uppställas. Det tillades också, i förtydligande syfte: Det sagda skall inte förväxlas med det krav på bevisningens styrka som bör gälla. Ett blankt påstående att man handlat i putativt nödvärn och därför skall gå fri från ansvar kan naturligtvis inte godtas. Det måste föreligga sådana omständigheter att invändningen inte framstår som obefogad. Detta är redan gällande rätt och att föreslå någon ändring är inte aktuellt. Regeringen gjorde alltså klar åtskillnad mellan å ena sidan materiellstraffrättsliga krav på ”fog”, å andra sidan processrättsliga krav relaterade till bevisning. Vad som diskuterades i termer av ”fog” rörde något annat än bevisning, och detta andra kan då knappast vara något annat än en variant av en oaktsamhetsbedömning, må den vara mer ”objektiverad” eller mer ”individualiserad”.s. 806

11.I detta hänseende (vi kanske kan kalla det ”gällande rätt”) får det svenska läget sägas vara klart. Främst två vägar tycks då vara lockande för den domstol som ser sig föranledd att behöva parera frånvaron av ett materiellstraffrättsligt ”fog”-krav: 1) att lämna invändningen om putativt nödvärn utan avseende eller se den som motbevisad fast det egentligen inte var så, eller 2) att åstadkomma mer eller mindre kasuistiska undantag från regeln att bara missuppfattningen fanns spelar det ingen roll om det fanns fog för den: vissa (slags) missuppfattningar tillåts inte, även om de i och för sig fanns, ges relevans vid en prövning av putativtillstånd. Vad gäller Finland lär först böra kunna konstateras att man i det finska lagstiftningsärendet tog del av de svenska diskussionerna enligt ovan, inte minst remissinstansernas efterfrågande av något slags ”fog”-krav i regleringen, redan före det senare steg där det kan prövas om missuppfattningen var oaktsam. Frågan är då hur lydelsen i finska SL 4:3 skall förstås. Smärtpunkten ligger i stadgandets krav på att villfarelsen skall ha ”fog” för sig. En normalspråklig tolkning av ordalydelsen verkar ge vid handen att det rör sig om något slags oaktsamhetsbedömning, på så sätt att fanns ”fog” så var den tilltalade (tillräckligt) aktsam.s. 807

12.Ordalydelsen tvingar dock inte till slutsatsen att det skulle röra sig om en materiell straffrättsregel: det kan i och för sig tänkas att det handlar om att den tilltalade måste kunna visa att där fanns fog (och att det då snarast skulle röra sig om något slags bevisregel). Samtidigt rör vi oss i en straffrättslig kontext, något som talar för att ”fog”-kravet skall uppfattas som materiellstraffrättsligt. Längre än så kommer man inte med själva lagtexten. Propositionen var lika kortfattad som flertydig: Vilken som helst villfarelse befriar dock inte från uppsåtsansvar. Lagrummet förutsätter att gärningssituationen gav gärningsmannen fog för uppfattningen att en dylik grund förelåg. Avgränsningens funktion är framför allt att förhindra ansvarsfrihet i fall där gärningsmannens felaktiga uppfattningar inte på något sätt kan förklaras eller försvaras rationellt. Genom avgränsningen ändras inte de allmänna skuld- och uppsåtsprinciperna. Mening ett tycks förutsätta att det skall sållas inom gruppen fall av i och för sig accepterad villfarelse: även om den tilltalade faktiskt befann sig i aktuell typ av villfarelse, så är det inte säkert att denna befriar från uppsåtsansvar. Detta pekar mot att rekvisitet anses vara av materiellstraffrättslig karaktär. Också mening två tycks utgå från detta: den pekar klart mot att det handlar om något slags oaktsamhetsbedömning rörande missuppfattningen. Mening tre kan läsas dels som ett uttalande om ett straffrättsligt rekvisit, dels som behandlande ett slags kommunikativt element (”förklaras eller försvaras”), något som kunde peka mot att ”fog”-kravet uppfattas som processrättsligt, relaterat snarast till bevisbörda, beviskrav och dylikt. Mening fyra tycks mer entydigt peka mot att det i vart fall inte rör sig om ett straffrättsligt rekvisit. Resultatet där blir dock avhängigt av vad som anses ändra de allmänna skuld- och uppsåtsprinciperna, och därom lär man kunna ha olika uppfattningar. Lagutskottet, i sin tur, uttalade följande: Utskottet understryker att gärningsmannen befrias från uppsåtsansvar endast om det finns fog för villfarelsen. Sålunda räcker det t.ex. inte att påstå att en nödvärnssituation förelåg utan gärningsmannen skall kunna anföra trovärdiga skäl till att han eller hon antog att ett angrepp var förestående. Även uttalandena från Lagutskottet, som till råga på allt underströk ”fog”-kravet, öppnar upp för flera tolkningsmöjligheter. Också här verkar man ha rört sig i gränslandet mellan det straffrättsliga och det processrättsliga, kanske med någon övervikt för tanken att ”fog”-rekvisitet skulle vara av processrättslig art. En av oss (Lernestedt) har tidigare föreslagit fyra olika tolkningsmodeller, för lagtexten såsom den blev, enligt följande (med vissa kosmetiska förändringar jämfört med den ursprungliga texten): 1) Kravet på ”fog” betyder i stort sett ingenting. 2) Kravet på ”fog” är ett slags information eller uppmaning riktad till be-s. 808

13.folkningen, närmast av innebörd ”tro nu inte att det räcker med att in-s. 809

14.vända ’putativt nödvärn’ för att slippa undan ansvar om du begår brott”.s. 809

15.Det är däremot inte något som tillämparen skall handskas med som vores. 809

16.det ett ”vanligt” rekvisit. 3) Kravet på ”fog” är riktat (även) till tillämparen och tänkt för användning.s. 809

17.Det är dock inte straffrättsligt utan processrättsligt, ett slags bevisregel,s. 809

18.placerad i ett i övrigt straffrättsligt stadgande. 4) Kravet på ”fog” är straffrättsligt, riktat (även) till tillämparen och tänkts. 809

19.för användning. Alternativ (4) framstår som plausibelt, och utifrån lagtexten framstår det också som det minst långsökta av de alternativ som här har berörts. ”Fog”-kravet aktualiseras då först när domstolen i och för sig har accepterat att den tilltalade faktiskt var i villfarelse. Då skall det utföras något slags oaktsamhetsprövning. En sådan kan se ut på olika sätt, med skillnader främst beroende av om å ena sidan en mer ”individualiserad”, å andra sidan en mer ”objektiverad”, bedömning tänks göras. Eftersträvas en utpräglat ”subjektiv” prövning sker denna i hög grad utifrån den tilltalades förutsättningar. Prövningen ligger nära den specifika personen, med just dess styrkor och svagheter, just dess förmågor i fråga om kognition, informationsbearbetning med mera. Kravet på (i någon djupare mening) förtjänt klander skjuts i förgrunden. Eftersträvas i stället — i andra änden av spektrat — en utpräglat ”objektiv” prövning mäts den tilltalade slutgiltigt, utan hänsyn till individuella, personrelaterade variationer, mot en ”objektivt” konstruerad måttstock, en beteendestandard i form av en ”reasonable person” eller liknande. Understrykas bör att oavsett hur avvägningen i här berörd prövning görs mellan det objektiverade och det individualiserade måste det rimligen kallas en oaktsamhetsbedömning.s. 809

20.Emot tolkningsalternativ (4) talar, måhända, att det i fall där aktuell gärning är straffbelagd som både uppsåtligt och oaktsamt brott det i princip kan aktualiseras två oaktsamhetsprövningar rörande samma händelse: först i relation till kravet på ”fog” (och ansvar för uppsåtligt brott), därefter i relation till ansvar för oaktsamt brott: (1) Om situationen hade varit som A uppfattade den, hade den då givit nödvärnsrätt? – Om ”ja”: putativprövning skall ske. (2a) Agerade A, i relation till situationen såsom A uppfattade den, icke uppenbart oförsvarligt? (2b) Hade A fog för, var det oaktsamt (I) av A, att missuppfatta situationen på sätt som han gjorde? – Om ”ja” på en eller ingen: ansvar för uppsåtligt brott. – Om ”ja” på bägge: ansvar för uppsåtligt brott är uteslutet. (3) Var det oaktsamt (II) av A att missuppfatta situationen på sätt som han gjorde? – Om ”nej”: ansvar uteslutet även för oaktsamt brott. – Om ”ja”: ansvar för oaktsamt brott. Kanske är en sådan ordning ändå inte så orimlig. Ett möjligt sätt att orkestrera det vore då att det vid den första ”fog”-prövningen inte ställs så höga krav på aktsamhet (prövning i detta led skulle då snarast fylla funktionen att sålla bort fall av mer flagrant oaktsamhet), medan det vid den ”ordinarie” oaktsamhetsprövningen, senare i kedjan, ställs högre aktsamhetskrav för ansvarsfrihet. Då kunde vissa tilltalade i och för sig anses ha haft så pass mycket ”fog” enligt SL 4:3 att de inte kan dömas för uppsåtligt brott, men ändå bedömas som oaktsamma i prövningen av ansvar för vållandebrott; de vore i så fall tillräckligt aktsamma för att slippa ansvar för uppsåtligt brott, men inte tillräckligt aktsamma för att slippa ansvar för oaktsamt sådant.s. 810

21.Tyvärr finns ingen publicerad rättspraxis kring putativt nödvärn enligt 2004 års reform. I doktrinen har frågan också rönt bara ringa intresse. Endast i läroböcker hittas något om saken. Frände har ansett att ”med fog” skall uppfattas som ett aktsamhetskrav. Tapani & Tolvanen betonar starkt kravet i förarbetena på att gärningspersonens felaktiga uppfattning om fakta skall kunna förklaras eller försvaras rationellt. Enligt författarna riktas intresset mot trovärdigheten av den åtalades påstående om att han misstagit sig. Oftast saknar påståendet allt stöd i konkreta omständigheter men om det dock finns rationella grunder för möjligheten att den åtalade har misstagit sig skall den — om den hållit sig inom ramarna utifrån missuppfattningen — inte fällas för uppsåtligt brott. Slutsatsen förutsätter dock att åklagaren inte förmår bevisa att påståendet saknar trovärdighet. Här betonas i sig bevisaspekter, men genom kravet på att uppfattningen skall vara rationell kan synen anses innehålla ett aktsamhetselement. Om gärningsmannen försvararat sig mot ett icke-existerande angrepp på grunder som måste anses som irrationella har han förfarit oaktsamt. Melander betonar kravet på rationella grunder, och att ett blankt påstående inte räcker till för att utesluta uppsåt.s. 810

22.Som har konstaterats ovan kan det rimligen utgås från att man i det finska lagstiftningsärendet tog del av de diskussioner som ett decennium tidigare fördes i det svenska ditot. I ljuset av detta är det rimligt, när ”fog”-kravet lyfts fram på sätt som gjordes i det finska lagstiftningsärendet, att med det avsågs antingen ett oaktsamhetskrav som i så fall inträder redan på nivån för (2) i den svenska uppställningen ovan, eller (och i så fall tämligen atypiskt) att det anges ett processrättsligt krav i ett i övrigt materiellstraffrättsligt stadgande. Vilka slutsatser man, e contrario, i så fall måste dra av en sådan tolkning — för otaliga mängder av andra stadganden — skulle behöva återkommas till in extenso. Det framstår alltså som tämligen osannolikt.s. 811

23.Rörande Finland får här också avslutningsvis sägas, att det rimligen inom ramen för prövning av frågan huruvida viss missuppfattning av här aktuellt slag kan verka uppsåtsuteslutande måste som en komponent ingå en bedömning av huruvida den tilltalade, utifrån missuppfattningen, höll sig inom det som hade varit rättfärdigat om missuppfattningen hade varit korrekt. Annars kunde exempelvis inte regleringen rörande nödvärnsexcess bli tillämplig när den tilltalade gjort för mycket i relation till det missuppfattade. Frågan har dock ö.h.t. inte berörts, vare sig i förarbeten eller i doktrin.s. 811

Några avslutande tankar

1.Som konstaterades inledningsvis har vi i uppsatsen fått företa en högst selektiv genomgång av regleringen rörande nödvärn och anknutet i Sverige och Finland. Många vägval har fått göras, och mycket mer hade givetvis kunnat (och bort) beröras. Redan det som här har framkommit har dock visat på flera intressanta — och bitvis stora — skillnader, eller potentiella sådana, mellan länderna. De har kommenterats löpande (i form av exempelvis att det ena landets lösning har förespråkats framför det andra landets), så vi återvänder inte till dem här.s. 811

2.En avslutande betraktelse i sammanhanget, apropå ”potentiella skillnader” (och för den delen likheter) strax ovan, är att det i fråga om nödvärn och anknutet framstår som att tämligen mycket — alltför mycket — är oklart, och detta även i fråga om centrala spörsmål. För att situationen i sådant hänseende skall kunna förbättras krävs att flera slags aktörer — kanske i synnerhet överrätter och i viss utsträckning doktrin — tar regleringen på allvar, och, i (högsta) domstolarnas fall, inte har som ambition att slå fast så lite som möjligt.s. 811