1.5.1 Slutsatser om bevisbördan Högsta domstolen, doktrin och förarbeten är ense om att den som besitter resultatet av en tjänst också har bevisbördan för avvikelse i tjänsten. Denna ordning verkar inte bero på att köparen, i sin egenskap av köpare, har bevisbördan för avvikelser, dvs. i linje med de av Heuman benämnda dogmatiska principerna. Ordningen verkar istället motiveras av att köparen i sådana fall har bäst bevissäkringsmöjligheter avseende avvikelsen. När Svea hovrätt i målet T 2694-17 uttalade att köparen hade bevisbördan för fel i tjänsten, hänvisades bl.a. till NJA 1991 s. 481. I NJA 1991 s. 481 anger Högsta domstolen dock uttryckligen att det är besittaren av det reparerade föremålet som i normalfallet har bevisbördan för fel. I sådana fall har också köparen enligt Högsta domstolen bevisbördan för påstådd försummelse eller bristande noggrannhet på utförarens sida.s. 649
2.Det finns således ett starkt stöd för att köparen har bevisbördan för avvikelsen om köparen kan besiktiga resultatet av tjänsten, och då även när avvikelsen består av brister i noggrannhet eller omsorg, vilket kan innebära bevisskyldighet för ett icke-faktum. Det saknas däremot stöd för en generell bevisskyldighet för köparen att visa att en avvikelse från avtalet skett.s. 649
3.Några av avgörandena som vi har berört i avsnitt 3 talar dock för att köparen är bevisskyldig för förekomst av avvikelse, även när resultatet av tjänsten inte kan besiktigas och när avvikelsen består av underlåtenhet. 5.2 Jämförelse med prestationstvister Tvister om avvikelser i tjänster vars resultat inte är besiktningsbara och tvister om prestation innehåller ofta samma fråga när felfrågan konkretiseras till frågan om en avvikelse föreligger; har utföraren presterat enligt parternas avtal eller inte? Det framstår som besynnerligt att bevisbördan placeras på köparen i sådana mål där köparen som grund för sitt prisavdrag anger ”fel”, men på utföraren om köparen anger ”ej prestation” som grund för innehållande av betalning. Egendomligheten blir än mer synbar, när den påstådda avvikelsen består av underlåtenhet; tvisterna handlar då om utföraren utfört den handling som avtalet förpliktigar utföraren att utföra.s. 649
4.NJA 1997 s. 65 gestaltar hur placeringen av bevisbördan kan bli motsägelsefull. När köparna gör gällande att de lidit skada till följd av att besiktningsmannen endast utfört en del av sitt uppdrag, och tvisten kategoriseras som en tvist om prestation, har besiktningsmannen bevisbördan för att han har upplyst köparna om risken för rötskador (prestation). Om beställarna istället hade gjort gällande att de hade rätt till prisavdrag, och tvisten kategoriserats som en tvist om fel i tjänst, hade bevisbördan för besiktningsmannens underlåtenhet att upplysa köparna om risken för rötskador (avvikelse) kunnat placeras på köparna.s. 650
5.På liknande sätt ansågs köparna bevisskyldiga för avvikelsen i Göta hovrätts dom i mål T 251-14 (förmedlingstjänster), medan säljaren ansågs bevisskyldig för avvikelsen i Svea hovrätts dom i mål T 3518-18 (rekryteringstjänster), trots att båda målen handlade om påståenden om utförarens underlåtenhet att utföra tjänsten. Vidare hade köparna bevisbördan för att utförararen fullgjort sin skyldighet att göra kreditprövning i NJA 1996 s. 19, medan utföraren hade bevisbördan för att han fullgjort sin skyldighet att berätta om risker enligt avtalet i NJA 1997 s. 65.s. 650
6.Om bevisskyldigheten placeras olika beroende på om domstolen behandlar tvisten som en tvist om fel eller en tvist om prestation, riskerar bevisskyldigheten att skapa incitament för upprättandet av avtal i syfte att kringgå riskerna för tunga bevisbördor. Detta trots att det är samma förhållanden som ska bevisas. Är det inte möjligt för köparen att dokumentera utförarens arbete, kan köparen villkora sin betalning av att dokumentation om hur tjänsten utförts överlämnas. Om det senare uppkommer en tvist om tjänsten utförts enligt avtal kan köparen invända att betalningsskyldighet inte inträtt, eftersom utföraren inte presterat dokumentationen som visar hur tjänsten utförts. På så sätt kan köparen undvika en ”feltvist”, i vilken bevisbördan för utförandet riskerar att placeras på köparen, och istället skapa en ”prestationstvist”, i vilken utföraren har bevisbördan för utförandet.s. 650
7.Anta att en köpare av en utbildning för in en klausul i avtalet som föreskriver att tillhandahållande av ett visst antal praktikplatser är en förutsättning för betalning, istället för att enbart förpliktiga utföraren att tillhandahålla praktikplatserna. I en senare tvist om betalning rör tvisten frågan om prestation har skett eller inte, och utföraren har då bevisbördan. I Svea hovrätts dom T 2694-17 var utföraren förpliktigad att tillhandahålla praktikplatserna, och köparen hade bevisbördan för att de inte tillhandahållits. En sådan olikhet riskerar enligt oss att skapa incitament för onödiga avtalsregleringar vilket sannolikt också leder till ökade kostnader för båda parter.s. 650