1.Ett utländskt surrogatarrangemang kan medföra rättsliga komplikationer, vilket i regel beror på att olika länder har skilda regleringar avseende surrogatmoderskap och föräldraskap. Eftersom surrogatmoderskap är oreglerat i svensk rätt har också länge saknats tydliga riktlinjer för hur rättstillämparen ska hantera dessa fall. Ett problem som kan uppstå är att det i surrogatvänliga länder i regel finns en syn på de tilltänkta föräldrarna som barnets rättsliga föräldrar, medan enligt svensk rätt surrogatmodern och hennes eventuelle make är barnets rättsliga föräldrar. Av detta följer att det kan bli problem för de tilltänkta föräldrarna, som ofta har erkänts som barnets rättsliga föräldrar i barnets födelseland, att erkännas som barnets rättsliga föräldrar i Sverige, ett fenomen som brukar kallas för haltande föräldraskap.s. 628
2.Frågan om tillåtande av surrogatmoderskap såväl som frågan huruvida lagstiftaren bör vidta åtgärder för att underlätta för personer som genomgår surrogatarrangemang utomlands har under de senaste åren behandlats flera gånger. Regeringen beslutade 2013 att tillsätta en särskild utredare med uppgift att överväga olika sätt att utöka möjligheterna för ofrivilligt barnlösa att bli föräldrar. Utredaren kom bland annat fram till att varken altruistiska eller kommersiella surrogatmoderskap bör tillåtas i Sverige. År 2018 uttalade regeringen att surrogatmoderskap inte heller framöver ska vara tillåtet inom ramen för svensk hälso- och sjukvård. Några av de skäl som lyftes fram var att det ska vara fritt från påtryckningar att bära ett barn och att det inte ska vara möjligt att betala för barnafödande. Samma år överlämnade regeringen en proposition till riksdagen, i vilken regeringen bland annat gjorde bedömningen att det inte bör genomföras några författningsförändringar för att underlätta för svenskar att genomgå surrogatarrangemang utomlands. Trots detta tog regeringen i februari 2020 initiativ till att tillsätta en utredare med uppdrag att överväga utökade möjligheter att göra utländska föräldraskap gällande i Sverige. Syftet är att åstadkomma en mer ändamålsenlig, jämlik och modern reglering om föräldraskap i internationella förhållanden. Uppdraget redovisades i juni 2021.s. 628
3.Majoriteten av de tilltänkta föräldrar från Sverige som har genomgått ett surrogatarrangemang utomlands är olikkönade par strax över 40 år, medan en mindre grupp utgörs av manliga samkönade par eller ensamstående män strax under 40 år. Det är mindre vanligt att kvinnliga samkönade par och ensamstående kvinnor använder sig av en surrogatmoder utomlands. Många olikkönade par har tidigare försökt få barn med hjälp av IVF, och vissa har även genomgått en adoptionsutredning men nekats på grund av exempelvis ålder eller hälsoskäl. Den tilltänkte fadern, eller en av de tilltänkta fäderna, har i regel varit barnets genetiske far.s. 629
4.I svensk rätt gäller den så kallade mater est-regeln, vilken är en allmän rättsprincip som anger att den kvinna som föder ett barn anses som barnets mor. Innan tekniken för assisterad befruktning och äggdonation utvecklades fanns sällan anledning att ifrågasätta huruvida den kvinna som bär och föder ett barn är såväl biologisk och genetisk som rättslig mor. I takt med den tekniska utvecklingen krävdes dock att lagstiftaren vidtog åtgärder för att lösa problemet med att det i vissa fall var oklart om det är kvinnan som bär barnet eller kvinnan som donerar ägg som är att anse som barnets mor i lagens mening. I Sverige löste lagstiftaren problemet genom införandet av 1 kap. 7 § föräldrabalken. Bestämmelsen, som trädde i kraft den 1 januari 2003, anger att det vid befruktning utanför kroppen med donerade ägg är kvinnan som fött barnet som är att anse som barnets mor. Regeln kan tolkas som ett avståndstagande från surrogatmoderskap.s. 629
5.Rådande ordning innebär att en tilltänkt mor saknar lagstöd för att erkännas som barnets rättsliga mor i Sverige och det har ingen betydelse om hon har genetiska band till barnet. En genetisk tilltänkt far kan däremot relativt enkelt erkännas som barnets rättslige far i Sverige med stöd av lagen (1985:367) om internationella faderskapsfrågor (IFL). En tilltänkt far har flera möjligheter att få faderskapet fastställt i Sverige: genom bekräftelse eller dom, eller genom erkännande av en utländsk dom eller bekräftelse. Eftersom lagen inte innehåller några motsvarande regler för moderskap är tilltänkta mödrar utelämnade till adoptionsalternativet. Är den tilltänkta modern gift eller sambo med barnets rättslige far kan detta ske genom en så kallad närståendeadoption, vilket förutsätter faderns samtycke (4 kap. 6 § andra stycket föräldrabalken).s. 629
6.Europadomstolen har sedan 2014 kommit med ett antal avgöranden som rör det rättsliga föräldraskapet efter ett utländskt surrogatarrangemang. Av domstolens praxis kan slutsatsen dras att ett ickeerkännande av relationen mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna inte utgör en kränkning av rätten till familjeliv om familjen ändå kan leva tillsammans och inte riskerar att separeras. Att inte erkänna barnets relation till en genetisk far utgör däremot en kränkning av barnets rätt till privatliv. Ett icke-erkännande av barnets relation till en tilltänkt mor kan utgöra en kränkning av barnets rätt till privatliv, men det förutsätter att ett familjeliv kan anses ha uppkommit. Europadomstolen anförde i sitt rådgivande yttrande att ett icke-erkännande av den rättsliga relationen till en tilltänkt mor inverkar negativt på barnets rätt till privatliv. I målet Paradiso och Campanelli mot Italien var åtta månaders samlevnad inte tillräckligt för att ett familjeliv skulle anses ha uppkommit när det inte fanns några genetiska band mellan barnet och de tilltänkta föräldrarna, varför rättsläget för tilltänkta mödrar får anses vara osäkert. Viktigt att komma ihåg är att Europadomstolen ännu inte har prövat frågan om genetiska mödrars rättigheter, då det rådgivande yttrandet endast rör icke-genetiska mödrar, och inte heller frågan om kravet på samtycke från den rättslige fadern när en tilltänkt mor ansöker om närståendeadoption.s. 630
7.Trots svensk rätts restriktiva inställning till att erkänna utländska avgöranden utan lagstöd valde Högsta domstolen under 2019 att i två olika fall göra just detta. I NJA 2019 s. 504 (Det kaliforniska surrogatarrangemanget) och NJA 2019 s. 969 (Surrogatarrangemanget i Arkansas) hade två tilltänkta mödrar, i samband med surrogatarrangemang i USA, erkänts som rättsliga mödrar till sina respektive barn av amerikanska domstolar, och dessa utländska moderskapsavgöranden erkändes i Sverige trots avsaknad av lagstöd. I det förstnämnda fallet skedde detta på grund av att de tilltänkta föräldrarna (ett olikkönat par) separerade kort efter hemkomsten till Sverige och att en närståendeadoption därmed inte längre var möjlig. En vanlig adoption var inte heller ett alternativ för den tilltänkta modern eftersom en sådan skulle ha utsläckt barnets rättsliga relation till den tilltänkte fadern, som hade fastställts som barnets rättslige far (4 kap. 21 § föräldrabalken).s. 630
8.Högsta domstolens beslut avslutades med ett särskilt yttrande från samtliga justitieråd med en uppmaning till lagstiftaren att göra något åt det osäkra rättsläget. I yttrandet uppmärksammades att lösningen domstolen valt ger följder som att barnet inte kan garanteras kunskap om sitt ursprung, att den tilltänkta moderns lämplighet inte bedöms och att det inte utreds om barnet kommer att växa upp under goda förhållanden.s. 631
9.I det senare fallet (Surrogatarrangemanget i Arkansas) ansågs den tilltänkta modern (en ensamstående kvinna) och barnet ha levt tillsammans på ett sådant sätt att en faktisk familjerelation hade uppkommit. Samlevnaden hade då varat cirka en månad i USA och därefter cirka ett år i Sverige. Den tilltänkta modern hade tidigare fått avslag på en adoptionsansökan och HD resonerade att en ny adoptionsansökan skulle ta tid och att det var oklart vilket beslut den skulle utmynna i. Det bästa för barnet ansågs därmed vara att det utländska moderskapsavgörandet erkändes i Sverige.s. 631