Jfr t.ex. Stefan Lindskogs tillägg i NJA 2012 s. 535 p. 3: ”Avgörandena är numera ofta, om än inte alltid, skrivna så, att mödan först och främst är inriktad på att slå fast en rättsregel, som sedan tillämpas i det konkreta fallet.”
Hänvisas från p. 7 (s. 471)
1.1. Jag har nu talat om att frågan om bundenhet inte är särskilt intressant och om att prejudikat rimligen måste ses som mycket starka i sin kärna. Inget av det jag har sagt gör det oviktigt att veta vad i ett vägledande avgörande som utgör prejudikatet och dess kärna. Inte minst på senare tid, nu när Högsta domstolen skriver relativt utförligt kan det finnas skäl att reflektera över vad i en prejudikattext som är prejudicerande, dvs. vad det finns anledning att fästa vikt vid även om de skäl som ges inte övertygar.s. 469
2.2. Utgångspunkten måste såvitt jag kan se vara att ett prejudikat utgörs av slutsatser snarare än av skäl. Här kan man möjligen stödja sig litet på 3 kap. 6 § som talar om att en rättsgrundsats eller lagtolkning ska ha varit antagen av domstolen, men det följer förstås också av vad jag tidigare har sagt om prejudikatens särskildhet. Det är konstruktionen av rätten i det enskilda fallet, snarare än skälen för den konstruktionen som är prejudicerande.s. 470
3.3. Sedan finns det förstås ofta flera slut i ett avgörande: ett slut i själva domslutet och flera under vejs. Detta beror i grunden på att ett avgörande sällan kan grundas på enbart ett ställningstagande. Exempelvis kan ett domslut i ett brottmål gällande stöld bygga på: (a) en slutsats enligt vilken gärningsbeskrivningen kan förstås på ett visst sätt, (b) en slutsats enligt vilken kravet på olovligt tagande i stöldparagrafen ska tolkas på visst sätt, (c) en slutsats enligt vilken gärningsmannen haft en sådan grundläggande grad av medvetenhet att hen haft förmåga att ha uppsåt, och (d) en slutsats enligt vilken reglerna om reformatio in pejus inte innebär några begränsningar vid påföljdsbestämningen. Jag tror att detta är ungefär vad Peter Melz menar när han talar om ställningstaganden i en vertikal analysväg och om att sådana ställningstaganden i regel utgör en del av vad som är ratio decidendi. (I det sammanhanget bör kanske parentetiskt framhållas att Högsta domstolen i många fall i och för sig tar ställning till frågor som på angivet sätt ligger i den vertikala analysvägen, men gör det på ett sådant sätt att det är tydligt att ställningstagandet inte ska ses som prejudicerande. Fråga kan t.ex. vara om ett mycket kortfattat ställningstagande utan egentlig motivering till en påföljdsfråga — kanske genom att ansluta sig till hovrättens bedömning — i ett mål som fokuserar på ett visst brottsrekvisit. För egen del menar jag att det är klart att man vid prejudikattolkningen måste ta hänsyn till det sätt på vilket en fråga behandlas av prejudikatdomstolen.)s. 470
4.4. Av vad jag har sagt följer att rena beskrivningar inte hör till prejudikatet på annat sätt än som underlag för tolkning av detsamma. Och detsamma måste anses gälla andra typer av skäl i den mån de inte är slutsatser på vägen. Skäl och beskrivningar kan vara viktiga som kontext och de kan var viktiga för att förstå prejudikatet och i vilken utsträckning det kan generaliseras. Men det måste anses vara de olika sluten som anvisar normen. Man skulle kunna se det så att domstolen när det gäller slutsatser är s.a.s. halvperformativ och genom att skriva faktiskt gör något, nämligen tolkar lag eller konstruerar rätt. Medan ingenting blir till genom att domstolen blott refererar eller återger vad som redan finns där ute.s. 471
5.5. Saken kompliceras av att det inte alltid är lätt att veta vad som är en slutsats. En beskrivning kan ge uttryck för ett synsätt som visserligen inte utgör, men väl ligger till grund för, ett visst slut. Etc.s. 471
6.6. Vad gäller obiter är min uppfattning i grunden traditionell: obiter tillhör inte prejudikatet. Det hindrar inte att de tillmäts betydelse i fall där rättskälleläget i övrigt är svagt. Samtidigt bör framhållas att det inte sällan kan vara svårt att skilja obiter från sådant som ligger som ställningstaganden i den vertikala analysvägen, dvs. är direkta steg på vägen. Hur brett en slutsats ska motiveras är godtyckligt och det är långt ifrån givet att det inte för att lösa fråga A kan vara nödvändigt att ta ställning till hur fråga B ska lösas. Man kan också uttrycka det så att systematiska skäl ofta har stor betydelse för hur en viss fråga bör lösas. Exempelvis kan överväganden rörande en väg att erhålla ersättning för viss skada vara beroende av om det finns en annan väg till ersättning för skadan.s. 471
7.7. Vid diskussion om vad som utgör själva prejudikatet bör inte alltför stor principiell vikt fästas vid skillnaden mellan allmänt och enskilt (bedömningen i det enskilda fallet) i Högsta domstolens avgöranden. Jag har hört sägas både att prejudikatet ligger i det som sägs före bedömningen i det enskilda fallet och att prejudikatet ligger i bedömningen i det enskilda fallet. När man diskuterar det här så tror jag att man ska ha med sig att den tydliga skiljelinje som man ofta kan se i Högsta domstolens avgöranden är ett resultat av framställningstekniska val som närmast gäller struktur och disposition. S.k. vävda domskäl skiljer sig inte så mycket från uppdelade domskäl, förutom att tillämpningen i det enskilda fallet har flyttats upp i anslutning till det allmänna. Men det är klart att domstolens mer utförliga skrivsätt, där den inte sällan först tar fram en norm och sedan tillämpar den på det enskilda fallet, innebär att en del av arbetet med att generalisera utifrån prejudikatets kärna görs av domstolen själv inom ramen för avgörandet. Klart är emellertid också att slutsatserna i de allmänna avsnitten inte sällan är formulerade på ett sätt som täcker mer än det ifrågavarande fallet — och för framtiden får de då en tydlig ex ante-karaktär, varvid gäller att det för den framtida rättstillämparen aldrig kan bli fråga om annat än en pro tanto-bundenhet.s. 471
8.8. Innan jag avslutar ett ord om skiljaktigheter. Här tänkte jag överhuvudtaget inte argumentera utan deklarera. Skiljaktigheter minskar inte prejudikatvärdet. Ett 3-2-avgörande (eller ett 2-2-1- eller 1-2-2-avgörande) är värt lika mycket som ett 5-0-avgörande. Särskilt i frågor som handlar om avvägningar eller hur långt något sträcker sig kan skiljaktigheter vara värdefulla på det sättet att de kan indikera att bedömningen inte varit självklar och att man närmar sig den gräns där man trillar över i motsatt slutsats.s. 472
9.9. Någon gång kan skiljaktigheter också signalera att det finns ett annat sätt att se på den rättsfråga som är föremål för bedömning, vilket kan underlätta för den som senare vill välta prejudikatet. Men det kan också — åtminstone temporärt; ett prejudicerande avgörande välts ju sällan förrän det har gått en tid — vara så att en skiljaktighet stänger dörren för det slut som ligger i skiljaktigheten. Skiljaktigheten tydliggör s.a.s. att det slut som ligger i skiljaktigheten är ett slut som inte har godtagits av domstolens majoritet. Utan skiljaktigheten kan det inte sällan vara lättare att i ett efterföljande fall s.a.s. tränga in den alternativa lösningen sida vid sida med det prejudicerande avgörandet, t.ex. genom särskiljande. Skiljaktigheternas värde kan alltså många gånger ligga däri att de — just genom avvikelsen — kan tydliggöra innebörden av majoritetens ställningstagande(n).s. 472
10.10. En viktig funktion hos möjligheten till skiljaktighet, som ofta bortses från, är intern snarare än extern, nämligen att den befrämjar en dynamisk högsta domstol genom att de säkerställer betydelsen av varje enskild ledamots röst och därigenom också skapar incitament för alla ledamöter att lyssna till andras argument. När det finns en möjlighet till skiljaktighet måste man hela tiden förhålla sig till de skäl som anförs av andra. Om skälen bakom en skiljaktighet inte övertygar majoriteten måste majoriteten ändå räkna med att dessa skäl kommer att komma till uttryck i en skiljaktighet. Utan möjligheter till skiljaktighet skulle en majoritet kunna sluta lyssna och ostört fokusera på sin berättelse. På så sätt innebär möjligheten till skiljaktigheter inte bara att majoritetens skäl utsätts för en prövning, utan möjligheten innebär också en viss garanti mot att det skapas olika dominerande kluster inom prejudikatdomstolen. Det tror jag är viktigt för att upprätthålla en öppen, dynamisk och intellektuellt hederlig miljö.s. 472