Jfr i sammanhanget även NJA 2013 s. 842 p. 37 (där det återges uttalanden från NGB-kommentaren till skadeståndslagen vari det sägs att ett förbiseende av prejudikatet hade kunnat föranleda skadeståndsskyldighet i NJA 1994 s. 194). Jfr också tillägget som gjordes av ett justitieråd med instämmande av övriga ledamöter. Se också Jan Kleineman, Vad en domare bör veta — ett rättsfall om statens ansvar vid felaktig rättstillämpning, JT 1994–95 s. 148: ”Jag har antagit att uppenbara fall av trots, arrogans, nonchalans eller okunnighet om rättsläget sådant det framgår genom en inte alltför komplicerad tolkning av ett HD-avgörande utifrån referenser i elementära standardverk, bör föranleda att staten ådrar sig skadeståndsansvar.”
Hänvisas från p. 3 (s. 467)
1.1. Två sammanhang i vilket frågan om prejudikatbundenhet kommer upp på ett konkret sätt är i samband med påståenden om skadeståndsskyldighet respektive straffrättsligt ansvar på grund av rättstillämpning i strid med prejudikat. Låt oss därför jämföra mina slutsatser med vad som anses gälla i fråga om skadestånd på grund av felaktig rättstillämpning och om tjänstefel i motsvarande situation.s. 466
2.2. Vad gäller skadestånd för felaktig rättstillämpning är rättsfallet NJA 1994 s. 194 en lämplig utgångspunkt. I rättsfallet hade en hovrätt avvikit från ett tidigare prejudikat från 1950 om obehörigförklaring av ombud. Rätten hade obehörigförklarat ombudet för viss tid på grunder som enligt 1950 års prejudikat inte kunde användas. En skadeståndstalan väcktes mot staten och när den frågan bedömdes av Högsta domstolen uttalades följande: En rättstillämpning kan endast i undantagsfall anses så oriktig att man kan tala om fel eller försummelse, dvs. culpa, från myndighetens sida (jfr prop. 1972:5 s 518). Skilda krav bör ställas på olika myndigheter och om ett avgörande har stor betydelse för den enskildes rättssäkerhet bör särskild omsorg krävas. Särskilt höga anspråk bör i detta hänseende ställas på domstolarna. Även om underdomstolar inte är bundna av HD:s prejudikat är dessa av stor betydelse vid bedömningen av om en domstol i sin rättstillämpning gjort sig skyldig till fel eller försummelse. Samtidigt måste utrymme lämnas för domstolarnas rättsskapande verksamhet. En domstol bör sålunda ha vissa möjligheter att avvika från tidigare rättspraxis, och om den anför rimliga skäl för att tillämpa lagen på ett annat sätt än HD gjort kan en sådan rättstillämpning i vart fall inte föranleda skadeståndsskyldighet för staten.s. 467
3.Vad gäller tillämpningen av 12 kap. 5 § RB har förelegat ett avgörande av HD från 1950 (NJA 1950 s. 359) som HovR:n avvikit ifrån. HovR:n har utförligt motiverat sitt ställningstagande och härvid bl.a. hänvisat till kritik som förekommit i doktrinen mot avgörandet och till ett senare hovrättsavgörande som innefattar en avvikelse från HD:s ställningstagande. Jag har någon gång sett uttalanden av typen att Högsta domstolen i rättsfallet säger att en avvikelse från prejudikat inte är skadeståndsgrundande, men det är naturligtvis inte vad domstolen säger. Tvärtom uttalas att prejudikat är av stor betydelse, om också det finns ett utrymme att avvika från dem. Det förutsätter bl.a. att det anförs rimliga skäl för det. I sammanhanget kan noteras att det prejudikat som domstolen avvek ifrån var dryga 35 år gammalt. Det hade utsatts för kritiska synpunkter i doktrinen och det fanns också ett relativt nytt, mot prejudikatet stridande, referat i Rättsfall från hovrätterna (RH). Man ska alltså knappast ta 1994 års rättsfall till intäkt för att skadeståndsskyldighet mer generellt är utesluten. En domstol som, i en rättslig fråga som nyligen avgjorts i ett vägledande avgörande och ligger i dess kärna, endast noterar prejudikatet och skriver att den avviker eftersom den tycker att det hade varit bättre om Högsta domstolen hade gått i motsatt riktning kommer med all sannolikhet att anses ha gjort något skadeståndsgrundande.s. 467
4.3. Frågan om skadeståndsskyldighet eller ej avgörs emellertid inte genom en enkel jämförelse mellan prejudikatet och det nya avgörandet, utan av om rättstillämpningen i det nya avgörandet kan sägas vara oriktigt i den meningen att det innefattar fel eller försummelse. Fel eller försummelse torde oftare — men inte alltid (det finns ett utrymme för att välta prejudikatet också i dess kärna) — föreligga om man avviker från vad som kan sägas vara prejudikatets kärna. När det i stället är fråga om en avvikelse från en mer generellt formulerad regel (vare sig denna formuleras av prejudikatinstansen eller genom en generalisering av dess skäl och slut) måste man bära med sig att prejudikatet inte kan ses som annat än en ex ante-formulerad norm och det måste då, som ovan utvecklats, finnas utrymme för att särskilja, för att komplettera regeln osv. Skadestånd för sådana medvetna rättsliga ställningstaganden kommer då av naturliga skäl att vara begränsat till mer klara fall av felbedömningar.s. 468
5.4. Utgången i NJA 1994 s. 194 synes sålunda ligga väl i linje med vad jag har sagt. Skadeståndsskyldigheten avgörs inte genom några generella uttalanden om bundenhet, utan av en bedömning i det enskilda fallet av om det förelegat en sådan avvikelse från vad som borde ha gjorts att grund för skadeståndsskyldighet föreligger enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen.s. 468
6.5. Motsvarande gäller i princip också i tjänstefelssituationen. Vad som utgör tjänstefel är inte att underlåta att följa ett prejudikat utan att åsidosätta vad som gäller för uppgiften. Uppgiften är att tillämpa gällande rätt, inte att blint följa skrivna regler och inte heller att blint följa prejudikat. Och vad som gäller för uppgiften följer inte av någon enstaka rättskälla utan av en konstruktion utifrån det samlade materialet. Också vid tjänstefel finns uppenbarligen ett visst buffertutrymme; inte varje avvikelse från vad som till syvende og sidst utgör gällande rätt kan naturligtvis ses som ett åsidosättande av vad som gäller för uppgiften. Och därtill kommer ett subjektivt krav på åtminstone oaktsamhet.s. 468
7.6. Det finns emellertid ibland en tendens att diskutera huruvida avvikelser från enstaka rättskällor kan utgöra tjänstefel. Fråga kan t.ex. vara om tjänstefel kan följa på ett åsidosättande av ett prejudikat. Antag att två domare oberoende av varandra åsidosätter ett viktigt prejudikat. Den ena gör det efter ingående överväganden, eftersom han anser att prejudikatet ger upphov till en oriktig rättstillämpning, medan den andre helt har förbisett prejudikatets existens. Som jag ser det står det inte i god överensstämmelse med vanliga straffrättsliga principer om man skulle betrakta den senare domarens handlande, men inte den förres, som straffbart. Någon kunde ju t.o.m. vara frestad att bedöma den förres handlande strängare eftersom det är uppsåtligt. 7. Jag tror att det här sättet att framställa problemet beror just på att man relaterar till en viss källa och inte till den rättsliga situationen i sin helhet. Givet att bundenhet aldrig kan medföra något krav på blind lydnad, liksom att det till och med finns möjlighet att avvika från ett prejudikat i dess kärna, kan den som efter ingående överväganden väljer att åsidosätta prejudikatet visserligen sägas ha gjort detta uppsåtligen — dvs. sägas ha uppsåtligen åsidosatt prejudikatet — men hen kan normalt inte anses ha uppsåtligen åsidosatt vad som gäller för uppgiften. I uppgiften ingår just att överväga just detta: Finns det skäl att avvika från prejudikatet? Det kommer visserligen sällan att vara rätt att avvika från prejudikatet, men någon enstaka gång så… Och huruvida det är fallet beror bl.a. på hur prejudikatet förhåller sig till rättsordningen i övrigt.s. 468
8.8. Men även om det visar sig vara fel att inte följa prejudikatet så förutsätter straffansvar inte bara att avvikelsen inte visade sig vara gällande rätt — utan att avvikelsen var till den grad oförenlig med materialet att tillämparen kan sägas ha åsidosatt vad som gällde för uppgiften. Den medvetne i Muncks exempel åsidosätter alltså inte nödvändigtvis uppsåtligen det som gäller för uppgiften, utan hen åsidosätter uppsåtligen ett prejudikat. Och det behöver inte vara — men är ofta — fel. Ett idealtypiskt uppsåtligt åsidosättande från vad som gäller ser alltså — och det är kanske är ett sådant fall Munck tänker sig — ungefär (och exempelvis) ut på följande sätt: Ok, med hänsyn till det klara prejudikat som finns borde jag i min domarroll naturligtvis göra på sätt som sägs i prejudikatet, men jag tycker att resultatet i prejudikatet är fel från rättspolitisk synpunkt, så jag gör ändå på annat sätt. 9. Sammantaget är min bedömning att det jag har sagt om ickebundenhet och prejudikats särskildhet är fullt förenligt med de regler och prejudikat som finns angående skadeståndsansvar och tjänstefelsansvar. Och jag är ganska övertygad om att man skulle komma till motsvarande resultat vid en granskning av praxis gällande resning.s. 469