För åtskillnaden mellan relationer se denna artikel. Här i inledningen kan uppmärksammas att regleringen i EKMR uttrycker i) en överenskommelse mellan regeringar respektive fördragsslutande parter, ii) klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer som påstår sig av någon av de höga fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning, iii) och som rättsföljd att fördragsslutande parterna förbinder sig att rätta sig efter domstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter, iv) gottgörelse, samt v) att Europadomstolen inte är behörig att ta upp mål mellan enskilda (art 33–34). Jfr exempelvis Wienkonventionen 1969, SÖ 1975:1. Jfr utgångspunkten respektive perspektivet hos Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, och domar som NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning) och AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet), vilka Andersson beskrivit som ”hit men inte längre”, s 257– 261. Jfr hur Kåre Lilleholt i sin rapport till ett forskningsprojekt om hur mänskliga och basala rättigheter influerar civilrätten till synes bara beskriver påverkan i vertikalt hänseende, Kåre Lilleholt, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Norway, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 473–482. Jfr likheterna med rapporten från Dirk Looschelders and Mark Makowsky, The Impact of Human Rights and Basic Rights in German Private Law, s 295–317. Notera att flera av de övriga forskarna i det komparativa forskningsprojektet i hög utsträckning förefaller göra detsamma, trots en uttalad ambition att redovisa hur rättigheter påverkat inte bara lagstiftningen utan den juridiska argumentationen, se redan baksidestexten. Se dock exempelvis Emanuela Navaretta och Elena Bargelli, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Italian Private Law: Strategies of ’Constitutionalisation’ in the Courts practice, s 421–437. Några av forskarna i projektet beskriver att civilrätten reflekterar rättigheterna, vilket är en iakttagelse som inte är särskilt anmärkningsvärd, men som sett till historien blir mer signifikativ i vissa stater än i andra, sett till respektive stats historik. Se exempelvis rapporterna från Jan Hurdík och Markéta Selucká, New Czech Civil Law in the Light of Human Rights, s 187–198, och Tatjana Josipovic, The Role of Human Rights and Fundamental Freedoms for the Development of Croatian Private Law, s 199–246.
Hänvisas från p. 3 (s. 318)
1.Det finns numera flera regler om egendomsskydd. De reglerar med likartade formuleringar fysiska och juridiska personers rätt till respekt för sin egendom. Reglerna innebär att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och då under förutsättningar som anges i lag. Har dessa regler om egendomsskydd något med hanteringen av civilrättsliga rättsfrågor om äganderätt att göra?s. 317
2.Svaret på den frågan kan vara ett tydligt och accentuerat — Nej!s. 318
3.Svaret bygger på föreställningen att reglerna om egendomsskydd reglerar relationen mellan den enskilda och staten, men inte relationen mellan två enskilda. Regleringen i Europakonventionen (EKMR), Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUGR) och Regeringsformen (RF), anses helt enkelt inte vara civilrättslig reglering. Svaret bygger också på att rättighetsregleringen är trubbig. Den är så trubbig att domarna i Europadomstolen själva räknar med att den behöver konkretiseras utifrån bedömningar av de nationella förhållandena. Rättighetsregleringen anses därför inte kunna användas med sådan precision som de civilrättsliga sammanhangen kräver.s. 318
4.Av stor relevans för nej-svaret är också att jurister i Norden anses hantera juridik på sätt som har vissa karaktärsdrag. Vad nordiska jurister gör har i forskningen beskrivits som problemorienterat, antiformalistiskt, konsekvensorienterat, kontextualistiskt och erfarenhetsorienterat, med mera.s. 319
5.Utan att härmed inkludera alla nordiska jurister, och utan att påstå något om likheter och skillnader mellan olika delar av juridiken, framställer jag här saken som att nordiska jurister använder ett relationellt angreppssätt till juridiska frågor. Angreppssättet innebär att nordiska jurister i sitt juridiska tänkande i hög grad tänker i relationer. Vi (jag skriver ”vi” utan att härmed inkludera alla) utgår från den typiska intressemotsättning som råder mellan parterna i relationen. För att hantera dessa intressemotsättningar använder vi normer som vi identifierar som relevanta. Normerna utgör verktyg i hanteringen av intressemotsättningen. I hanteringen beaktar vi också sådant som antaganden om konsekvenser av vår hantering. Likaså beaktar vi värden som vi anser har juridisk relevans utifrån traditionerna för juridisk argumentation. Det är väsentligt för oss att det problem vi löser avser den reella intressemotsättningen i relationen, såsom typfall betraktad. I den mån vi använder begrepp och schabloner i vår hantering är det väsentligt att dessa inte leder oss till en lösning som inte adresserar vad som vi ser som det reella problemet. I detta avseende är äganderättsbegreppet ett begrepp som vi ser som särskilt riskabelt.s. 320
6.Syftet med denna artikelserie (del I och II) är att redovisa en analys av hur jurister som har en preferens för ett relationellt angreppssätt kan hantera de civilrättsliga intressemotsättningarna givet de anspråk som kan framföras genom de grundläggande rättigheterna. Med andra ord handlar analysen om hur vi med en relationell hantering av en horisontell rättslig fråga kan förhålla oss till den vertikala regleringen. Ambitionen har varit att på ett konstruktivt sätt förstå friktionen mellan det relationella pragmatiska angreppssättet och anspråken som görs med de grundläggande rättigheterna.s. 320
7.Resultatet av min analys är att det är möjligt att i den horisontella hanteringen involvera och beakta den vertikala regleringen inom ramen för en relationell hantering. Relationerna kan hållas isär och prövas var för sig. Den vertikala regleringen kan ändå beaktas genom att den horisontella bedömningen stäms av med den vertikala. I delar knyter mitt resultat an till ett annat resultat kring temat om civilrätten och de grundläggande rättigheterna. Det resultatet innebär att även de vertikala normer som betraktas som rättigheter behöver vägas mot andra värnade intressen för att inte bli ett odiskutabelt hinder för hanteringen.s. 321