För åtskillnaden mellan relationer se denna artikel. Här i inledningen kan uppmärksammas att regleringen i EKMR uttrycker i) en överenskommelse mellan regeringar respektive fördragsslutande parter, ii) klagomål från enskilda personer, icke-statliga organisationer eller grupper av enskilda personer som påstår sig av någon av de höga fördragsslutande parterna ha utsatts för en kränkning, iii) och som rättsföljd att fördragsslutande parterna förbinder sig att rätta sig efter domstolens slutgiltiga dom i varje mål där de är parter, iv) gottgörelse, samt v) att Europadomstolen inte är behörig att ta upp mål mellan enskilda (art 33–34). Jfr exempelvis Wienkonventionen 1969, SÖ 1975:1. Jfr utgångspunkten respektive perspektivet hos Håkan Andersson, EKMR:s varierande horisontella effekter på olika civila krav — Problem och konstruktiva möjligheter, JP 2/2013 s 249–271, och domar som NJA 2007 s 747 (Trygg-Hansas filmning) och AD 2012 nr 74 (Avgiftsvillkors giltighet), vilka Andersson beskrivit som ”hit men inte längre”, s 257– 261. Jfr hur Kåre Lilleholt i sin rapport till ett forskningsprojekt om hur mänskliga och basala rättigheter influerar civilrätten till synes bara beskriver påverkan i vertikalt hänseende, Kåre Lilleholt, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Norway, Verica Trstenjak och Petra Weingerl, red, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Private Law, Springer, 2016 s 473–482. Jfr likheterna med rapporten från Dirk Looschelders and Mark Makowsky, The Impact of Human Rights and Basic Rights in German Private Law, s 295–317. Notera att flera av de övriga forskarna i det komparativa forskningsprojektet i hög utsträckning förefaller göra detsamma, trots en uttalad ambition att redovisa hur rättigheter påverkat inte bara lagstiftningen utan den juridiska argumentationen, se redan baksidestexten. Se dock exempelvis Emanuela Navaretta och Elena Bargelli, The Influence of Human Rights and Basic Rights in Italian Private Law: Strategies of ’Constitutionalisation’ in the Courts practice, s 421–437. Några av forskarna i projektet beskriver att civilrätten reflekterar rättigheterna, vilket är en iakttagelse som inte är särskilt anmärkningsvärd, men som sett till historien blir mer signifikativ i vissa stater än i andra, sett till respektive stats historik. Se exempelvis rapporterna från Jan Hurdík och Markéta Selucká, New Czech Civil Law in the Light of Human Rights, s 187–198, och Tatjana Josipovic, The Role of Human Rights and Fundamental Freedoms for the Development of Croatian Private Law, s 199–246.
Hänvisas från p. 3 (s. 318)
Nej! … nej, nej!
1.Det finns numera flera regler om egendomsskydd. De reglerar med likartade formuleringar fysiska och juridiska personers rätt till respekt för sin egendom. Reglerna innebär att ingen får berövas sin egendom annat än i det allmännas intresse och då under förutsättningar som anges i lag. Har dessa regler om egendomsskydd något med hanteringen av civilrättsliga rättsfrågor om äganderätt att göra?s. 317
2.Svaret på den frågan kan vara ett tydligt och accentuerat — Nej!s. 318
3.Svaret bygger på föreställningen att reglerna om egendomsskydd reglerar relationen mellan den enskilda och staten, men inte relationen mellan två enskilda. Regleringen i Europakonventionen (EKMR), Europeiska unionens stadga om de grundläggande rättigheterna (EUGR) och Regeringsformen (RF), anses helt enkelt inte vara civilrättslig reglering. Svaret bygger också på att rättighetsregleringen är trubbig. Den är så trubbig att domarna i Europadomstolen själva räknar med att den behöver konkretiseras utifrån bedömningar av de nationella förhållandena. Rättighetsregleringen anses därför inte kunna användas med sådan precision som de civilrättsliga sammanhangen kräver.s. 318
4.Av stor relevans för nej-svaret är också att jurister i Norden anses hantera juridik på sätt som har vissa karaktärsdrag. Vad nordiska jurister gör har i forskningen beskrivits som problemorienterat, antiformalistiskt, konsekvensorienterat, kontextualistiskt och erfarenhetsorienterat, med mera.s. 319
5.Utan att härmed inkludera alla nordiska jurister, och utan att påstå något om likheter och skillnader mellan olika delar av juridiken, framställer jag här saken som att nordiska jurister använder ett relationellt angreppssätt till juridiska frågor. Angreppssättet innebär att nordiska jurister i sitt juridiska tänkande i hög grad tänker i relationer. Vi (jag skriver ”vi” utan att härmed inkludera alla) utgår från den typiska intressemotsättning som råder mellan parterna i relationen. För att hantera dessa intressemotsättningar använder vi normer som vi identifierar som relevanta. Normerna utgör verktyg i hanteringen av intressemotsättningen. I hanteringen beaktar vi också sådant som antaganden om konsekvenser av vår hantering. Likaså beaktar vi värden som vi anser har juridisk relevans utifrån traditionerna för juridisk argumentation. Det är väsentligt för oss att det problem vi löser avser den reella intressemotsättningen i relationen, såsom typfall betraktad. I den mån vi använder begrepp och schabloner i vår hantering är det väsentligt att dessa inte leder oss till en lösning som inte adresserar vad som vi ser som det reella problemet. I detta avseende är äganderättsbegreppet ett begrepp som vi ser som särskilt riskabelt.s. 320
6.Syftet med denna artikelserie (del I och II) är att redovisa en analys av hur jurister som har en preferens för ett relationellt angreppssätt kan hantera de civilrättsliga intressemotsättningarna givet de anspråk som kan framföras genom de grundläggande rättigheterna. Med andra ord handlar analysen om hur vi med en relationell hantering av en horisontell rättslig fråga kan förhålla oss till den vertikala regleringen. Ambitionen har varit att på ett konstruktivt sätt förstå friktionen mellan det relationella pragmatiska angreppssättet och anspråken som görs med de grundläggande rättigheterna.s. 320
7.Resultatet av min analys är att det är möjligt att i den horisontella hanteringen involvera och beakta den vertikala regleringen inom ramen för en relationell hantering. Relationerna kan hållas isär och prövas var för sig. Den vertikala regleringen kan ändå beaktas genom att den horisontella bedömningen stäms av med den vertikala. I delar knyter mitt resultat an till ett annat resultat kring temat om civilrätten och de grundläggande rättigheterna. Det resultatet innebär att även de vertikala normer som betraktas som rättigheter behöver vägas mot andra värnade intressen för att inte bli ett odiskutabelt hinder för hanteringen.s. 321
Olika angreppssätt, olika preferenser och olika anspråk
1.Det relationella angreppssättet ligger i linje med flera normativa utsagor om reglerna om egendomsskydd. Tankarna om att hålla isär vertikala och horisontella relationerna har normativt stöd. Som nämnts är regleringen skriven för relationen mellan den enskilde och staten. Regleringens vertikala karaktär påpekas återkommande i forskningen. I rättspraxis används de grundläggande rättigheterna för att förpliktiga staten, inte de enskilda.s. 322
2.Trots de indikerade normativa utsagorna finns det emellertid också exempel på normativa anspråk som pekar i annan riktning. Det är exempelvis tydligt att staten kan ställas till svars om staten agerat genom att besluta i tvist mellan de enskilda. Staten kan också ha lämnat ifrån sig vad som anses vara statlig regleringsmakt eller statliga funktioner till enskilda och därför bli ansvarig. Dessa fenomen har hävdats som stöd för att de grundläggande rättigheterna också skall vara relevanta i relationen mellan enskilda.s. 322
3.Det finns härutöver såväl önskemål som rättsvetenskaplig forskning som går ut på att de grundläggande rättigheterna skall kunna användas som självständig grund i den horisontella relationen mellan enskilda. Enligt dessa är rättighetsreglerna så speciella och grundläggande att de alltid måste beaktas. Ett skäl att betrakta dessa regler som speciella sägs vara att det vore en fördel med den förändring som ett nytt synsätt skulle föra med sig. Då skulle civilrätten kunna förklaras på ett koherent sätt genom att inordnas i ett rättighetsparadigm. De enskilda skulle också slippa att vara hänvisade till att kräva staten i en särskild omgång som innebär besvär och risker. Om rättigheterna beaktas när staten hanterar intressemotsättningen anses resultatet bli rätt från början. Rättspraxis från såväl Europadomstolen (ECtHR) som svenska Högsta domstolen (HD) pekar också på att staten skall undvika att utsätta de enskilda för sådana effekter av den horisontella hanteringen. Med dessa argument följer normativa anspråk och visioner. De går ut på att grundläggande rättigheter skall ha generell giltighet som överordnade normer. Budskapet kommuniceras ofta med begrepp som ”direkt effekt” eller ”indirekt horisontell effekt”.s. 322
4.Med de anspråk på normativ status som kan göras med rättighetsregleringen följer också föreställningar om förändrade sätt att angripa rättsliga frågor. En förekommande bild är att rättighetsregleringen fört med sig en utveckling inom fältet där både normer och rättskulturen står under påverkan. En sådan utveckling kan understödjas med preferenser av olika slag. Det kan handla om preferenser för en mer systembunden juridisk hantering än vad den relationella hanteringen anses innebära. Preferensen för en mer systembunden och abstrakt juridik där begreppen ges ökad betydelse motiveras ibland med att en sådan medför en högre grad av förutberäknelighet. En annan preferens kan vara mer outtalad och bygga på ideologiska grunder.s. 324
5.De olika angreppssätten, preferenserna och anspråken är en del av bakgrunden för analysen. Notera emellertid att ambitionen inte är att avgöra frågan om status i normativt hänseende. Målet är istället att förstå hur statusaspekten kan hanteras givet de olikheter som finns kring preferenser och angreppssätt. 3 Ett tydligt exempel på hur en horisontell intressemotsättning involverar vertikala aspekter Den grundläggande rättigheten egendomsskydd kan aktualiseras i ganska olika slag av horisontella relationer. För presentationen av min analys använder jag därför ett konkret exempel som jag refererar till återkommande i framställningen. Exemplet är konstruerat för att visa hur en och samma kontext kan leda till intressemotsättningar i såväl horisontellt som vertikalt hänseende. Det handlar om aktieägares äganderätt i förhållande till ett bolags fordringsägare, men också om aktieägarnas äganderätt i förhållande till staten. Exemplet är valt för att aktieägare i sin relation med bolagets fordringsägare inte är prioriterade, samtidigt som aktieägarna genom de grundläggande rättigheterna skall ges skydd och respekt för sin egendom. Såväl de enskilda parternas intressen som de kollektiva intressen som statsmakten representerar, är specifikt avvägda gentemot varandra genom den insolvensrättsliga regleringen. De grundläggande rättigheterna kan förefalla avlägsna, men vad som är avlägset beror som bekant på perspektivet. 3.1 Den horisontella relationen När ett aktiebolag misslyckas i ekonomiskt hänseende kan bolagets fordringsägare ha intresse av att agera. En kategori av åtgärder går ut på att rekonstruera bolagets verksamhet så att den åter blir fungerande. När åtgärder av dessa slag görs emot aktieägarnas vilja kan de betrakta sig som drabbade av åtgärden. Det handlar på så vis om en intressemotsättning som kan uppstå mellan i första hand fordringsägare och aktieägare. Staten är emellertid involverad såtillvida att den har skäl att tillhandahålla verktygen för fordringsägarnas åtgärder. Som företrädare för våra kollektiva samhälleliga intressen har staten anledning till det.s. 324
6.Intressemotsättningen mellan fordringsägare och aktieägare handlar om det ekonomiska utfallet för respektive sida. På aktieägarsidan kan den också handla om affektionsvärden. En aktieägares relation med bolaget kan ha en historia som involverar arbetsinsatser, stort engagemang och förhoppningar. Denna del av aktieägarens intresse kan vara känslig. I de fall en rekonstruktion innebär att ägarna av verksamheten byts ut kan det bli särskild friktion mellan intressena. För fordringsägare som på sikt vill ha ett så bra ekonomiskt utfall som möjligt kan en rekonstruktion av verksamheten nämligen vara en åtgärd att föredra framför en rekonstruktion av bolaget. I en rekonstruktion av verksamheten kan ägarna bytas ut. Fordringsägarna kan önska andra ägare medan aktieägarna vill ha kvar sin position.s. 325
7.En relevant aspekt av intressemotsättningen är den osäkerhet som präglar situationen. Det är svårt att veta med säkerhet vilket värde bolaget har. Vid ekonomisk kris kan de inblandade ha mycket olika syn på vad som är realistiskt. Om aktieägarna är osäkra och tror att bolaget har ett värde blir motsättningen större, än om de vet att bolaget med stor sannolikhet är bortom räddning. Motsättningen beror därför i viss mån på att de inblandade inte har tillräcklig information. De vet inte, och kan inte känna till allt, som gör att de kan bedöma vad som är det bästa alternativet för dem. Parterna har också olika information. Aktieägarna kan med den information de har om bolaget värdera läget utifrån sina förhoppningar. Fordringsägarna har inte samma information och inte samma förhoppningar. De vet inte vad aktieägarna har för möjligheter att vidta åtgärder för att få verksamheten att åter fungera. Att bedöma värdet av ett bolags verksamhet kan därtill vara osäkert rent generellt. Bevissvårigheterna kan också vara betydande. För att hantera såväl intressemotsättningen som osäkerheten behövs reglering. 3.2 Regleringen som adresserar den horisontella intressemotsättningen Intressemotsättningen mellan aktieägare och fordringsägare är i viss mån reglerad. Den i svensk rätt närmast relevanta regleringen finns i flera lagar. Det handlar framför allt om företagsrekonstruktionslagen, konkurslagen och resolutionslagen. Alla används för att rekonstruera verksamheter. Ingen av dem innehåller regler som på ett direkt sätt adresserar intressekonflikten. Beroende på omständigheterna kan fordringsägarna dock använda dessa lagar som verktyg för att få sitt intresse av andra ägare tillgodosett.s. 325
8.För att fordringsägarna skall kunna använda konkurslagen behöver de kunna övertyga om att bolaget är på obestånd, eller att någon av presumtionerna för obestånd är uppfyllda. Även om det inte är tänkt att bolag som inte är konkursmässiga skall försättas i konkurs, är det fullt möjligt att något sådant skulle kunna hända. Aktieägarna skulle därför i princip kunna förlora både sin position som ägare och ett faktiskt ekonomiskt värde. Låt vara att värdet kan vara svårt att visa i praktiken.s. 326
9.Vid resolution är risken för ekonomisk förlust i princip större. Lagregleringen innebär att resolution är aktuellt om Finansinspektionen menar att det är sannolikt att en bank kommer att fallera. I ett sådant skede kan bankbolaget mycket väl anses ha ett värde. Aktieägarna kan definitivt ha en önskan om att fortsätta verksamheten för att rida ut de ekonomiska problemen. Resolution behöver emellertid ändå kunna vidtas i fordringsägarnas och det allmännas intresse. Samtidigt är det en definitionsfråga om ett bolag som behöver utsättas för resolution kan anses ha något värde. Bedömningen av ett bankbolags värde i ett krisläge får anses vara mycket besvärlig. Ett sådant bolags värde är i hög grad avhängigt att bolaget har en viss ekonomisk styrka. Det krävs nämligen vissa sådana egenskaper för att finansiella företag skall vara funktionsdugliga.s. 326
10.Fordringsägarnas möjligheter att använda företagsrekonstruktionslagen är begränsad. En ansökan om rekonstruktion som fordringsägarna lämnat in skall inte leda till beslut om att inleda företagsrekonstruktion såvida inte ”gäldenären” har medgett ansökan. Aktieägarna har därför möjlighet att skydda sig genom att stoppa fordringsägarnas åtgärder. Det kan aktieägarna göra så länge inte bolagets företrädare förekommer aktieägarna och godtar rekonstruktionsansökan. Aktieägarnas intresse kan därför i princip bli åsidosatt även med Företagsrekonstruktionslagen. Principiellt sett är det låga krav för att fordringsägarna skall kunna initiera åtgärder. Lagen innebär endast ett krav på illikviditet. Det innebär samtidigt att intressemotsättningen gentemot aktieägarna i princip kan vara betydande eftersom illikviditet inte behöver vara en indikation på att bolaget saknar värde. Ett illikvitt bolag kan ha större tillgångar än skulder. 3.3 Justerad reglering för illustrationens skull Det finns anledning att utgå från att de nu nämnda svenska lagarna är sådana att risken är liten för att någon enskild skulle göra gällande att staten överträtt gränserna för vad den statsmakten får göra. För att tydliggöra konstruerar jag därför mitt exempel med hjälp av en hypotetisk lagstiftning. Den är om inte helt realistisk, så i varje fall i linje med diskussioner som förts beträffande svensk rekonstruktionslagstiftning.s. 326
11.Låt således säga att svensk lagstiftning förändras något. Den förändras efter diskussioner om ett samlat insolvensförfarande. Regleringen samlas i en ny lag, en insolvensbalk.s. 327
12.En av tankarna bakom denna hypotetiska insolvensbalk har handlat om att påverka riskerna. Den hypotetiska lagstiftaren har i förarbetena bland annat lagt vikt vid att riskerna för att företagsverksamhet misslyckas är störst för företag som har låga nivåer av kapital. En regleringsåtgärd har därför blivit att ställa krav på en viss nivå av eget kapital i aktiebolag. Det kravet har blivit 1 mkr. Alla aktiebolag som inte kan redovisa ett eget kapital om minst 1 mkr anses vara alltför riskabla för att få verka på marknaden.s. 327
13.Lagstiftaren har också lagt vikt vid vad som framförts om att rekonstruktionsinitiativ kommer till stånd alltför sent. Det framgår av förarbetena att denna tanke är en utbredd uppfattning och att den bygger på erfarenheter. En tredje tanke som använts i den hypotetiska regleringen är att det ibland är ägarna av en verksamhet som inte klarar av verksamheten. Ägarna är en viktig anledning till att verksamheten saknar lönsamhetsutsikter. De behöver därför kunna bytas ut. Den hypotetiska insolvensbalk som jag nu målar upp ger därför ökade sådana möjligheter, jämfört med nuvarande reglering.s. 327
14.Rent konkret innebär den hypotetiska insolvensbalken att fordringsägarna har möjlighet att ansöka om rekonstruktion när det egna kapitalet understiger 1 mkr. För att också ge fordringsägarna incitament att verkligen agera vid en sådan risknivå, och att vara öppna för att delvis efterge sina fordringsanspråk, har fordringsägarna vissa möjligheter att få andelar i de rekonstruerade verksamheterna. Dessa andelar kan fordringsägarna disponera över. 3.4 Effekterna av regleringen De hypotetiska lagstiftningsåtgärderna i föregående avsnitt går som framgått att motivera med att de är rationella. Likaså går de att motivera med argument om att inrätta marknadens spelregler på sätt så att marknadens aktörer övervakar sig själva. Sådan reglering har flera fördelar och har framhållits som eftersträvansvärd. Att aktörer övervakar sina medaktörer på marknaden kan betraktas som effektivt.s. 328
15.Lagstiftaren har emellertid också haft olika intentioner över tid. Till en början hade lagstiftaren ambitionen att åstadkomma den bästa lösningen givet tillgänglig expertis. Sett till de samhällsekonomiska effekterna anses lagstiftningen också vara en framgång. De ekonomiska misslyckandena har minskat samtidigt som de lyckade verksamhetsrekonstruktionerna har ökat.s. 329
16.Med tiden delas bilden av lagstiftningen som en framgång dock inte av alla. Några av de missnöjda menar att de råkat illa ut på grund av regleringen. Även lagstiftaren har sett problem. Ett problem är att de flesta fordringsägare inte vill ha rollen av andelsägare. De har därför inte behållit sina andelar i de rekonstruerade verksamheterna. Trots att det inneburit svårigheter för dem att göra sig av med andelarna har de valt att inte ta rollen av andelsägare. Lagstiftaren har därför inrättat ett system för att lösa svårigheterna att göra sig av med andelarna. Genom förvaltningsrättsliga regler får fordringsägarna möjlighet att lösa in sina andelar hos ett statligt institut. Hos detta institut hamnar också alla andelar som staten får i sin roll av fordringsägare.s. 329
17.Systemet är smidigt. Det leder dock till att staten över tid blir ensam ägare av många bolag. Den effekten ligger inte i linje med de intentioner staten hade när regleringen infördes. Under en tid säljer det statliga institutet därför verksamheterna med jämna mellanrum. Försäljningen är reglerad utifrån vissa riktlinjer.s. 329
18.Efter ett politiskt skifte i parlamentet ändras den förvaltningsrättsliga delen av regleringen. Den nya regleringen innebär att institutet skall prioritera att behålla verksamheter som har fast egendom, och även prioritera att förvärva andelar i sådana verksamheter. Effekten blir att staten får kontroll över en stor andel av alla verksamheter som har fast egendom.s. 329
19.Trots de nämnda effekterna är den allmänna uppfattningen att lagstiftningen är en framgång. Det är emellertid några som inte delar denna bild. De menar att intentionen med hela regleringen framstår som att staten skall komma över fast egendom. Somliga hävdar att staten har för avsikt att kunna kontrollera det mesta av landets fasta egendom.s. 329
20.Vad staten gjort genom de beskrivna åtgärderna är i princip möjligt i ett demokratiskt samhälle. De nämnda åtgärderna skulle kunna genomföras utan att staten har något annat än demokratiska och öppet deklarerade intentioner. Med andra ord behöver avsikterna inte vara annat än allas vårt bästa. Samtidigt kan det poängteras att det i en statsmakt med en dold agenda och direkta ambitioner att åstadkomma en överföring av egendom från privat till allmän, givetvis skulle kunna gå att nå ännu större effekter med liknande verktyg.s. 329
21.Exemplet illustrerar att en statsmakt kan göra civilrättsliga regeländringar för att styra. Den horisontellt inriktade civilrätten kan, i förlängningen av illustrationen, rent av användas för att förvandla en stat med en liberal marknadsekonomi till något annat. Civilrätten är bara ett verktyg bland andra som statsmakten kan använda för att åstadkomma förändringar. Förändringarna kan ge anledning till betänkligheter såtillvida att vissa enskilda kan känna sig drabbade. Samtidigt illustrerar exemplet också den andra sidan av vad staten kan åstadkomma med reglering. Regleringen kan fungera för det allmännas bästa i så mening att det stora flertalet kan ha fördelar av den. Det handlar således om lagstiftarens allmänna avvägning mellan kollektivet och de enskilda. I den avvägningen kan enskilda få stå tillbaka och i vissa fall även få sina intressen åsidosatta i hög grad.s. 329
22.Exemplet illustrerar också hur en reglering kan beröra både vertikala och horisontella intressemotsättningar. De enskilda fordringsägarna har med den skisserade regleringen anledning att ta initiativ till rekonstruktion. Fordringsägarna kan betrakta regleringen som nödvändig för att få marknaden att fungera. De kan själva ha lagt ner de kostnader som krävs för att sköta sin verksamhet i enlighet med regleringen. Aktieägare till de aktiebolag som misslyckats har däremot, när de väl misslyckats, anledning att motsätta sig rekonstruktionsåtgärder i den omfattning som regleringen medger. De vill inte bli utbytta och de vill inte förlora vad de satsat. 3.5 Problemet i de vertikala relationerna Låt nu säga att det uppstår en specifik konflikt mellan fordringsägare och aktieägare och att den hypotetiska reglering jag beskrivit i de föregående avsnitten skall tillämpas. Aktieägarna menar att bolaget har ett beaktansvärt värde även utan rekonstruktion. De menar att de skulle förlora detta värde om rekonstruktionen blir av. Fordringsägarna har däremot tappat förtroendet för aktieägarna. De menar att bolaget möjligen har ett värde, men att det är tillräckligt lågt för att rekonstruktion skall vara aktuell. Givet den osäkerhet som ofta föreligger kring värde utgår jag från att det svårt att avgöra vilka de faktiska förhållandena är. Det är med andra ord svårt att avgöra om bolaget i praktiken har ett visst värde. Till hanteringen hör därför ett moment av osäkerhet.s. 330
23.Den horisontella konflikten mellan fordringsägare och aktieägare leder vidare till den vertikala relationen. Aktieägarna kan mena att staten, som företrädare för samhällskollektivet, åsidosätter aktieägares intressen. Redan införandet av den reglering som beskrivits ovan kan utgöra ett sådant åsidosättande. Om aktieägarna också förlorar ett beaktansvärt värde genom att statsmakten tillämpar regleringen blir åsidosättandet konkret.s. 330
24.Samtidigt leder den horisontella konflikten också till en annan vertikal motsättning. Även fordringsägarna har intressen som staten har åtagit sig att skydda. Om fordringsägarna i tillämpningen inte får de möjligheter som lagregleringen ger dem, blir fordringsägarnas intressen åsidosatta. De har haft anledning att räkna med att lagregleringen skulle tillämpas utifrån vad den stadgar. Det råder i fallet inte någon större tvekan om att fordringsägarna har anledning att räkna med ett utfall som är till deras fördel. Fordringsägarnas intresse leder därför till argument om rättssäkerhet och förutberäknelighet i rättssystemet.s. 331
25.Exemplet illustrerar hur båda parter i en horisontell intressemotsättning kan ha anledning att peka på de grundläggande rättigheterna. Båda de enskilda parterna kan ha anledning att förvänta sig att statsmakten inte åsidosätter deras skyddade intressen.s. 331
Motiven bakom ett relationellt angreppssätt
1.De i avsnitt 3 utmålade problemen pekar ut en del av de svårigheter som kan behöva hanteras när en eller båda parter i en horisontell intressemotsättning också kan tänkas åberopa egendomsskyddet. Ett sätt att hantera svårigheterna är att använda ett relationellt angreppssätt. Det innebär att hantera relationerna var för sig. Hur detta kan gå till rent konkret är den centrala frågan för den analys som jag presenterar. Till analysen hör emellertid också motiven för att använda ett relationellt angreppssätt. Motiven tydliggör en del av den friktion som föreligger mellan det relationella angreppssättet och tanken på rättigheter som överordnade normer. I detta avsnitt redovisas en del av motiven för att använda ett relationellt angreppssätt. 4.1 Antagandet om att hanteringen av intressemotsättningar gynnas av att de blir adresserade på ett direkt sätt En relationell hantering bygger på att distinkt hålla isär olika relationer mellan olika typer av parter. Det handlar om att hantera varje relation för sig. Hanteringen behöver ta utgångspunkt i den intressemotsättning som typiskt sett råder mellan parter av aktuellt slag.s. 331
2.I illustrationsexemplet är den typiska horisontella intressemotsättningen att aktieägarna inte i nuläget, under rådande osäkerhet om verksamhetens värde, vill bli av med sin position som ägare samtidigt som fordringsägarna inte har förtroende för aktieägarna i en fortsatt ägarroll. Den generella intressemotsättningen i sammanhanget handlar om det ekonomiska utfallet för respektive subjekt. I några fall har aktieägarna också affektionsvärden som står på spel. Fordringsägarna har dock typiskt sett ett renodlat ekonomiskt intresse.s. 331
3.Intressemotsättningen ger en viss bild av problemet som skall hanteras. Genom att använda denna bild som utgångspunkt påverkas angreppssättet. Angreppssättet blir ett annat än om utgångspunkten exempelvis vore äganderätt och egendomsskydd. Då skulle hanteringen ta utgångspunkt i dessa begrepp. I jämförelse påverkar en sådan utgångspunkt antagligen vilken vikt normen om egendomsskyddet får i sammanhanget. En möjlig effekt är att begreppen egendomsrätt och äganderätt påverkar frågan om normen alls passar för att hantera den horisontella intressemotsättningen. Det är i varje fall ett antagande utifrån en lång rad analyser och erfarenheter kring de nu beskrivna angreppssätten. Huruvida effekterna verkligen kan anses vetenskapligt bevisade är emellertid en intressant fråga. Vad som kan anföras är främst att föreställningarna är förankrade på olika sätt. 4.2 Angreppssättets förankring i en tanketradition Oavsett vad som kan anses visat i vetenskapligt hänseende är de nämnda analyserna och erfarenheterna kring angreppssätt relativt djupt förankrade. Det kan hävdas att det relationella pragmatiska angreppssättet är en del av vad som uppfattas som en särpräglad nordisk rättskultur. Det är fråga om en tanketradition som byggts över tid genom olika val utifrån olika preferenser. Åtskillnaden mellan olika relationer kan hävdas vara så fundamental att den påverkar hur vi läser text, uppfattar begrepp och förstår regler. Att göra kopplingar mellan de rättsliga frågorna genom terminologi och begrepp är inte en prioriterad aktivitet.s. 331
4.Vårt angreppssätt påverkar vad vi betraktar som antingen det ena eller det andra. Det faktum att termen egendom eller begreppet äganderätt används i kommunikationen innebär inte att vi använder dem i problemhanteringen. Vi kopplar inte ihop de rättsliga frågorna i två olika relationer bara för att vi använder sådana termer i båda fallen. De rättsliga frågorna i respektive relation anses inte ha något med varandra att göra. En sådan hantering blir med det relationella perspektivet alltför abstrakt. Förvisso behöver vi givetvis använda begrepp, men vi är någorlunda försiktiga med att låta begreppen bli utgångspunkter för tankemönstren och hanteringen.s. 332
5.När det gäller begreppet äganderätt använder vi det som förenkling utan att för den skull fästa något specifikt innehåll till begreppet bakom termen. I hanteringen av en juridisk fråga uttrycker äganderättstermen oftast bara ett intresse hos ett av subjekten. Den juridiska hanteringen går ut på att väga detta intresse mot de intressen som de andra inblandade subjekten har. I den hanteringen ges äganderättshavaren inte prioritet på grund av äganderätten i sig. Avvägningen görs istället utifrån specifika normer och i beaktande av på vilket sätt de aktuella intressena kolliderar i vad vi uppfattar som reell mening.s. 333
6.I den rättsliga hanteringen betraktar vi således äganderättsbegreppet som relationellt och relativt. Vi ger inte begreppet något specifikt innehåll, utan låter det vi kommunicerar med termen bero på sammanhanget. Om vi prioriterar exempelvis en fastighetsägares eller en aktieägares intresse i en intressekonflikt kan vi förvisso också benämna resultatet som att dessa subjekt fått företräde för sin äganderätt. I det skedet av processen är det emellertid ganska ointressant vad vi kallar resultatet. Vår prioritering och vår slutsats har inte motiverats med äganderätt. Det faktum att vi beskriver en part som ägare får därmed begränsad betydelse för hur vi hanterar problemet. Om vi bytte ut termen mot en annan skulle det i princip inte förändra vår hantering. Möjligen skulle vi dock kunna underlätta vårt tankearbete genom att undvika termen äganderätt. I exemplet som jag använder för denna analys skulle kanhända en term som ”aktionär” kunna vara aktuell för att undvika ägandedelen i aktieägarbegreppet.s. 333
7.Att vi bemödar oss med att hålla isär relationerna och de olika intressemotsättningarna beror framför allt på riskerna med att försöka koordinera dem genom begreppsdefinitioner. Risken med sådan koordinering är att den rättsliga hanteringen fjärmas från den reella intressemotsättning som föreligger mellan de subjekt som har intressemotsättningen. Ett sådant fjärmande anses nämligen leda till en orealistisk juridik med suboptimala lösningar i förhållande till vad de berörda och typiska subjekten ser som problemet. Hanteringen riskerar att stanna på en abstrakt nivå, och de lösningar som nås tenderar att lösa ett annat problem än det problem som föranlett hanteringen. 4.3 Förankringen i empiri Föreställningarna bakom preferenserna för ett relationellt angreppssätt är också förankrade i viss empiri. Jag skall redogöra för något av denna utifrån tanken på ifrågasättande av de motiv för en relationell hantering som jag beskrivit i föregående underavsnitt. Det kan hävdas att riskerna med att ta utgångspunkt i begreppen är överdrivna. Faktiskt kan det rent av hävdas att det är juristernas uppgift att just använda begrepp för att systematisera och hantera olika fall. Det finns därför anledning att utveckla påståendena om risker med några konkreta exempel på hur äganderättstänkande och egendomsskyddet använts. Den relationella hanteringen kan nämligen i viss mån förklaras härigenom. Den förhåller sig i betydande mån till risker av de slag som exemplen illustrerar.s. 334
8.Riskerna med hur begrepp som äganderätt och egendomsskydd kan påverka hanteringen har att göra med de följdföreställningar som begreppen är belastade med. Ett begrepp som används i en relation för att sedan användas också i en annan relation, blir belastat av intressen och bedömningar som gjorts i den första relationen. Om exempelvis begreppet äganderätt används i relationen mellan den enskilde och staten, eller i relationen mellan aktieägare, riskerar äganderättsbegreppet att påverka hanteringen av en konflikt mellan fordringsägare och aktieägare. Denna påverkan anses viktig att undvika. Den leder nämligen till vad vi uppfattar som ”tankefeil”. Analysen blir vinklad av begrepp. Det leder till lösningar som inte adresserar intressemotsättningen i relationen och därmed inte heller det reella problemet.s. 334
9.Att risken för begreppsvinklad analys är reell, går att iaktta i olika exempel på juridisk argumentation från praktisk rättstillämpning. Vår tanketradition till trots händer det att analysen blir vinklad av begreppsliga utgångspunkter och begreppstänkande. Möjligen kan det bero på att vi inte kommunicerat tillräckligt om vår tanketradition och därför inte utvecklat den till sin potential. Det skall dock inte uteslutas att en del av förklaringen är att flera nordiska jurister faktiskt inte använder ett relationellt angreppssätt.s. 335
10.För att motivera preferensen för ett relationellt angreppsätt kan jag ge exempel på risker med begreppsvinklad analys. Det finns exempel på begreppsvinklad analys från alla nivåer i rättstillämpningen.s. 335
11.På tingsrättsnivå har den part som hade bättre rätt till en fastighet förlorat målet mot en part som hävdade att han inte hade något anspråk på fastigheten. Motiveringen i domen var i princip att den senare inte hade någon äganderätt att lämna till den som hade bättre rätt.s. 335
12.I ett annat fall har hovrättsdomare givit en part äganderätt till en båt trots att den parten visat att den principiellt sett bara hade intresse av att begränsa sin skada för att kunna köpa en annan båt. Den analys som hade kunnat ge en mer finkalibrerad lösning blev till synes inte av på grund av just äganderättstänkande. Samma fall ger också exempel på hur båda partsombuden möjligen förefaller ha förbisett att de hade haft bättre möjligheter att lösa sin intressemotsättning om de båda vänt sig mot en annan aktör. Om de använt ett relationellt angreppssätt hade de, till synes, haft en betydligt mindre konflikt att hantera och därför lyckats bättre.s. 336
13.I ett tredje fall var det domarna i HD som tog utgångspunkt i rättighetsföreställningar när de hanterade en fråga om huruvida upphovsrättshavare skulle ges prioritet i konkurs. Det blev därmed, såvitt framgår, inte någon avvägning avseende den reella intressemotsättningen.s. 336
14.Även domarna i EU-domstolen (CJEU) har gjort begreppsvinklade analyser. De har använt äganderättsbegreppet på sätt som innebär att de till synes förbisett att den reella frågan stod mellan två parter. Istället prövade de en annan fråga där de beaktade de sakrättsliga konsekvenserna. De tog på grund av äganderättsbegreppet hänsyn till intresset hos en tredje man som inte fanns. Därmed lät de spanska kreditgivare använda avtalsvillkor som motsvarar vad Europeiska rättsordningar annars tenderar att angripa med förbuden mot Lex commissoria, det vill säga för svensk del med AvtL 37 §.s. 336
15.För denna artikel är det särskilt relevant att även domarna i Europadomstolen har använt begreppsvinklad analys. De har använt äganderättsbegreppet för att avgöra en fråga där den äganderätt de syftade på inte alls var av intresse för parterna. Detta var så självklart att parterna inte alls åberopat någon äganderätt. Därtill avgjorde domarna saken på ett sätt som innebär att de lät äganderätten skydda staten mot medborgaren. Om avgörandet skulle fungera som prejudikat och aktörer skulle inordna sig efter prejudikatet, skulle konsekvenserna kunna bli tämligen märkliga.s. 336
16.Risken för begreppsvinklad analys kan också illustreras med ett fall som anses ha mer direkt relevans för hanteringen av horisontella intressemotsättningar. I fallet använde såväl parter som domare i Europadomstolen äganderättsbegreppet som utgångspunkt. Därmed framstod omständigheterna som att en arbetsgivare tog pengar från de anställda för att ge till en fackförening. Arbetsgivaren hade ingått kollektivavtal där det stod att arbetsgivaren skulle göra löneavdrag och betala beloppen till fackföreningen. Avtalsvillkoren var formulerade på så vis att fackföreningen för sitt arbete med granskning ”såsom arvode” hade rätt att ”erhålla” en viss andel ”av arbetstagarens lönesumma” och att arbetsgivaren skulle göra ”avdrag”. Några av de anställda ställde staten Sverige till svars för detta.s. 337
17.Med en relationell utgångspunkt och en sedvanlig civilrättslig genomsyn av avtalsvillkor, framträder fallet emellertid inte på detta sätt. Arbetsgivarens betalningar till fackföreningen blir då istället dennes avtalsenliga omkostnader för att köpa arbetskraft. Att storleken på omkostnaderna baserar sig på de anställdas löner har inget med de anställdas egendomsskydd att göra. Det är förvisso riktigt att en arbetsgivares förmåga att betala lön, och därmed indirekt storleken på de anställdas lön, påverkas av arbetsgivarens omkostnader. Denna påverkan på löneutrymmet avgör emellertid inte arbetstagarens möjligheter att gentemot arbetsgivaren få betalt i enlighet med anställningsavtalet. De möjligheterna beror nämligen på relationen med arbetsgivaren. Det är arbetsgivaren som faktiskt avgör vilken summa som arbetsgivaren betalar ut. Så länge arbetsgivaren betalar fackföreningen det belopp som fackföreningen har rätt till enligt kollektivavtalet kan arbetsgivaren betala arbetstagarna den lön de har intresse av. Relationellt sett är det inte fråga om något avdrag, utan om vilken lön som skall anses avtalad mellan arbetstagare och arbetsgivare. I fallet blev detta tydligt genom de faktiska omständigheterna. När de anställda krävde betalt med lönebelopp som beräknats utan avdrag fick de det från sin arbetsgivare. Arbetsgivaren valde sedan att bryta mot kollektivavtalet genom att inte betala till arbetstagarorganisationen. Det hade arbetsgivaren inte behövt göra eftersom denne ändå kunde betalat det belopp som fackföreningen hade rätt till enligt avtalet som arbetsgivaren ingått.s. 337
18.Om de inblandade hade använt ett relationellt perspektiv hade de i högre grad kunnat analysera förhållandena. Därmed hade de kunnat identifiera om något föranledde rättssaken ifråga verkligen skulle betraktas som att de anställda kunde anses drabbade. Som framgått fanns det intressen bakom konstruktionen, och moment i densamma, som pekade på att arbetstagarnas intressen åsidosattes på ett betänkligt sätt. Värdet av att dessa aspekter hade lyfts fram ligger bland annat i att domarna kunnat reflektera över de reella förhållandena. De hade kunnat ytterligare överväga om de verkligen behövde skapa ett prejudikat kring egendomsskyddet, när det nu handlade om något som inte bär särskilt många karaktäristika för egendom. Domarna hade därmed också kunnat reflektera ännu mer över om de snarare borde ha använt någon av de andra regler som var åberopade. Med det ökade utrymme de därmed givit sig för sådan reflektion kunde de ökat kvaliteten på sin produkt. Det är härvid inte tillräckligt att domarna i avgörandet lyckades identifiera att det centrala problemet i konstruktionen var att avgifterna med tiden blivit för stora. 4.4 En allmän skepticism mot ideologi i juridisk skepnad Preferensen att minimera riskerna för begreppsvinklad analys är en del av en mer allmän skepticism mot tankar om rättigheter som begränsning av statsmakten och de kollektiva intressena. Det har i Sverige, och övriga Norden, historiskt sett funnits en skepticism mot att inskränka det allmännas bästa på grunder som innebär att ideologi klätts i juridisk skepnad. Att det därtill kan handla om överprövning som kan ta formen av externa juridiska processer gör inte saken mindre kontroversiell. Bakom skepticismen ligger politiska föreställningar, men också ett relativt sett högt förtroende för medmänniskorna, samhällsbygget och dess funktioner. Det allmänna behöver inte begränsas om förtroendet för att det allmänna agerar juste mot de enskilda är stort.s. 338
19.Av nämnda skäl är åtskillnaden mellan horisontella och vertikala relationer en skiljelinje som möjligen kan beskrivas som särskilt distinkt i vår tanketradition. Tanken att den vertikala regleringen skulle ha med hanteringen av de horisontella intressemotsättningarna att göra ses som främmande. I princip är den mer främmande än tanken att hanteringen av två olika horisontella relationer skulle ha med varandra att göra.s. 340
20.Alla de skäl som framgår av detta avsnitt (4) indikerar en preferens för det relationella angreppsättet. Som nämnts inledningsvis kan detta förefalla vara ett problem givet anspråken på de grundläggande rättigheterna som överordnade. Föreställningen om ett sådant problem bygger emellertid på att det relationella angreppssättet inte skulle gå att använda för att hantera de vertikala grundläggande rättigheterna. Som nämnts visar min analys emellertid att så kan anses vara fallet.s. 340
En bakgrund till en konstruktiv ansats
1.De i föregående avsnitt (4) redovisade motiven för att använda ett relationellt angreppssätt för att hantera sammanhang som i illustrationsexemplet om aktieägare och fordringsägare, får beaktas för vad de är. Avsikten med redovisningen är inte att framställa motiven som att de utgör påvisade fakta. Vad jag redovisat i denna artikel (del I) är en bakgrund till den konstruktiva ansats som jag har med denna artikelserie. Oavsett vad som kan anses visat kring motiven för att använda ett relationellt angreppssätt, är det nämligen relevant att beakta vad som går att åstadkomma med en relationell utgångspunkt. Mot bakgrund av redogörelsen för motiven för en relationell hantering, redovisar jag i nästa artikel (del II) vad en relationell hantering kan innebära när en grundläggande rättighet görs gällande.s. 341
2.Vad jag beskriver i nästa artikel är möjligheten att hantera de olika relationerna i tur och ordning. Jag använder fortsatt illustrationsexemplet med frågan om aktieägare och fordringsägare. I konkret hänseende är frågan därför om fordringsägarna eller aktieägarna skall ha företräde, men också om effekterna av en prioritet för endera sida är sådan att de skall tillmätas betydelse i respektive vertikal relation med staten. Vad analysen handlar om är emellertid den större frågan om hanteringen av horisontella intressekonflikter under omständigheter där de vertikala grundläggande rättigheterna görs gällande.s. 341