1.7 kap. 8 § KL är den portalbestämmelse vari konkursförvaltarens uppdrag definieras. Bestämmelsen ger konkursförvaltaren i princip ett öppet mandat att vidta alla åtgärder som är förmånliga för borgenären; denne ska enkelt uttryckt nyttomaximera. Omvänt får man utgå från att konkursförvaltaren bör avstå från sådana kostnader som inte bidrar till nyttan. Hur nyttan ska uppnås framgår inte av paragrafen, men i 8 kap. KL och på vissa andra ställen finns ett antal bestämmelser som närmare preciserar hur specifika arbetsuppgifter ska utföras. Det finns, som angivits ovan, också ett antal bestämmelser som innebär avsteg från åliggandet att nyttomaximera. Där direkta regler inte finns får konkursförvaltaren laga efter läge, med beaktande av den övergripande principen.s. 654
2.Rent formellt framstår Artikelns resonemang kring paragrafens innehåll om nyttomaximering som invändningsfritt; slutsatsen verkar följa, eller motsägs i vart fall inte, av innehållet i 7 kap. 8 § KL. HD har också i bl.a. NJA 2015 s. 132 givit uttryck för sådana tankar, låt vara i annat sammanhang.s. 654
3.Tolkningen av aktuell lagbestämmelse förefaller inte heller särskilt kontroversiell. Det är först i kombination med det andra ledet av den hävdade Passivitetsregeln, nämligen i förhållningssättet till gäldenärens skulder, som regeln i detta sammanhang får stor betydelse. Det är därigenom som förslaget innebär ett väsentligt avsteg från vad som hittills anses ha gällt.s. 654
4.Vi menar att det finns skäl att ifrågasätta Passivitetsregelns synsätt på gäldenärens skulder i aktuell situation. Enligt vår mening saknas det först och främst erforderligt rättsligt stöd för den tolkning som framförs i Artikeln. Inte heller finns det skäl att verka för en förändring i sådan riktning. Skälen härför är flera och kan ställas upp enligt följande. 1. Nyttomaximering Genom att konkursförvaltaren iakttar det passiva förhållningssätt som Zamani förespråkar uppkommer lätt en onödig skuldsättning för gäldenären vilken kan komma att gå ut över dividenden i konkursen, till nackdel för övriga borgenärer. Uppenbart kan Passivitetsregeln här stå i motsättning till uppgiften att nyttomaximera.s. 654
5.Vi anser dessutom att det i konkursförvaltarens uppgift att ta tillvara borgenärernas gemensamma rätt och bästa innefattas att vidta alla åtgärder som ökar borgenärernas utdelning i konkursen, och inte bara vissa utvalda åtgärder. Om detta sker genom att intäkterna till konkursboet ökas, dess massaskulder minskas eller om de totala konkursfordringarna minskas genom att konkursförvaltaren förhindrar att sådana skulder uppkommer måste rimligen sakna betydelse. Enligt vår mening är det just genom den högre dividenden som nyttan kan mätas.s. 654
6.Det noteras att Zamani inte anför några lagbestämmelser till stöd för tesen om påbjuden passivitet även i skuldsättningsledet, annat än att konkursförvaltarens uppgift att anmärka mot bevakade fordringar enligt 9 kap. KL uppkommer först i och med att ett bevaknings- och anmärkningsförfarande inleds. Inte heller åberopar han nämnvärt stöd i praxis eller doktrin.s. 655
7.Den rättspolitiska motiveringen för en sådan Passivitetsregel är inte heller lätt att förstå, annat än att det kan upplevas som en möjlighet till vissa besparingar. Att sådana besparingar lätt dyker upp som kostnader på andra håll i konkursen, eller hos andra aktörer, finns det all anledning att överväga. Värdet av besparingsskälet framstår därför som svagt.s. 655
8.Dessutom är hänvisningen till reglerna vid bevaknings- och anmärkningsförfarandet inte relevant. Det som åligger konkursförvaltaren i anmärkningsförfarandet är något annat än det som innefattas i att försöka undvika att onödiga fordringar uppkommer till följd av underlåtenhet att uppfylla gäldenärens vårdförpliktelser. Inom ramen för förfarandet ska konkursförvaltaren anmärka mot de fordringar som denne inte anser ha den utdelningsrätt som påstås av borgenären. Konkursförvaltaren ska i bevakningsförfarandet däremot inte aktivt verka för att reducera berättigade fordringar; alla har rätt att delta i fördelningen av gäldenärens tillgångar på det sätt lagen föreskriver och konkursförvaltaren ska lojalt tillse att förutsättningarna härför är goda. Detta är emellertid något annat än att vara verksam för att minimera onödigt påförda skulder. Det sistnämnda är dessutom positivt inte bara för konkursboet; även ägaren av separationsegendomen är säkert mer nöjd med att undgå skada än att få en ersättningsgill massafordran på grund av den allmänna vårdplikten försummats. 2. Förutsebarheten Passivitetsregeln har inget självständigt innehåll, utan definieras utifrån ett antal faktorer i konkursen som konkursförvaltaren i princip inte har någon kännedom om när arbetet påbörjas. Som regeln är utformad förutsätts att konkursförvaltaren innan några åtgärder vidtas har god kännedom om dels hur stora massaskulderna kan tänkas bli om konkursförvaltaren förhåller sig passiv, dels vilka kostnaderna som uppkommer vid en tänkt hantering av separationsegendomen.s. 655
9.Att konkursförvaltaren i förväg ska kunna ange storleken på massaskulderna riktade mot boet är naturligtvis omöjligt; hur ska han eller hon veta det innan kunskap erhållits om vilken egendom som är aktuell, de närmare förhållandena om egendomens lokalisering, ställföreträdarens och anställdas m.fl. vilja att medverka samt en mängd andra förhållanden hänförliga till ägarens organisation och normala tillvägagångssätt för att säkra och kanske realisera omhändertagen egendom? Ytterligare en faktor av betydelse för att bedöma eventuella massakrav mot konkursboet är hur upprörda och påstridiga separatisterna kan förväntas bli till följd av behandlingen; upprörda separatister kan förväntas ställa skadeståndskrav i högre utsträckning, vilket således utökar konkursförvaltarens uppdrag enligt Passivitetsregeln. Mer timida separatister bör däremot negligeras.s. 655
10.Konkursförvaltaren ska också på förhand kunna ange omfattningen av det arbete som krävs för hantering av separationsegendomen. Detta innefattar en bedömning av vilket arbete som går åt för att identifiera egendomen, skilja den specialiserade egendomen från konkursboets egendom, säkra den och lämna ut den till tredje man och därmed förenad kommunikation med separatister, ställföreträdare, anställda etc. Därjämte krävs en på förhand god inblick i det allmänna trassel som ofta uppkommer när beslut ska fattas på begränsade underlag och i samarbete med personer man aldrig tidigare haft med att göra, och vars vilja och förmåga till samarbete kan vara svårt att avgöra på förhand.s. 656
11.Därigenom uppkommer situationen att frågan huruvida konkursförvaltaren kommer att uppfylla den allmänna vårdplikten eller inte blir olika från konkurs till konkurs, beroende på hur de ekonomiska förhållandena gestaltar sig. Ena gången är konkursförvaltaren beredd att hantera separationsegendom, men i ett annat fall får tredje man kalla handen; förmodligen utan att den som vill ha bistånd med att säkra sin egendom i konkursboets vård förstår varför. En sådan variabel regel kommer enligt vår uppfattning att påtagligt underminera förtroendet för konkursförfarandet. 3. Affärsmässigheten Passivitetsregeln kan också interferera på ett olyckligt vis med det affärsmässiga förhållningssätt som det i andra sammanhang råder enighet om att konkursförvaltaren ska iaktta. Antag att konkursförvaltaren vid konkursutbrottet önskar föranstalta om att en nästan färdig entreprenad slutförs i boets regi och avlämnas till beställaren, i syfte att skydda boets entreprenadfordran mot avräkningar enligt kontraktet. Det går naturligtvis bra. Om konkursförvaltaren däremot av samma skäl, alltså för att skydda entreprenadfordran, istället (eller dessutom) önskar återlämna en från beställaren lånad eller hyrd byggkran, i synnerhet om det är förenat med mer påtagliga kostnader för boet, så låter det sig inte göras. I sistnämnda fall torde nämligen ägarens fordran på gäldenären inte i första hand resultera i en massaskuld, som därmed blir noll, utan i en motfordran i entreprenaden att avräkna på kontraktssumman. Härigenom kan det inte bara uppkomma betydande, och helt onödiga, avgränsningsproblem, utan Passivitetsregeln kan dessutom lägga effektiva hinder i vägen för en för borgenärerna gynnsam konkursförvaltning. 4. Inte ett odelat ansvar Passivitetsregeln bygger på förutsättningen att det finns klara regler för vem som kan åläggas den skadeståndsskyldighet som kan uppkomma när konkursförvaltaren underlåter att uppfylla den vårdplikt som åtföljer separationsegendomen. Vi menar emellertid att beskrivningen av skadeståndsskyldigheten inte är korrekt.s. 656
12.Vi är eniga med vad som framförs i Artikeln beträffande den allmänna vårdplikten, d.v.s. skyldighet som finns enligt allmänna civilrättsliga principer för den som har besittning till annans egendom att även utan avtalsstöd i rimlig mån vidta åtgärder för att förhindra att egendomen förstörs samt att utlämna densamma till den rättmätige ägaren. Mellan tredje man och gäldenären föreligger dessutom oftast avtal som innehåller längre gående vårdförpliktelser för gäldenären, vilken överskjutande del således utgör en kontraktuell vårdplikt.s. 657
13.Vi delar Zamanis uppfattning att när konkursförvaltaren tar omhand gäldenärens egendom överförs den allmänna vårdplikten på boet såvitt avser den separationsegendom som faktiskt omhändertas, medan den kontraktuella vårdplikten inte följer med i annat avseende än att den av borgenären kan bevakas såsom en skadeståndsfordran i konkursen. Egendom som konkursförvaltaren inte tar omhand, t.ex. för att densamma inte kan återfinnas, medför dock inget vårdansvar för boet. Men tredje man kan då bevaka eventuell skadeståndsfordran i konkursen.s. 657
14.Däremot skiljer sig vår och Zamanis uppfattning åt beträffande vilket ansvar konkursförvaltaren kan ha om denne underlåter att låta konkursboet fullgöra den allmänna vårdplikten.s. 657
15.Om vi ska försöka strukturera hur ett ekonomiskt ansvar kan utkrävas vid bristande fullgörelse av vårdplikten kan situationen beskrivas enligt följande:s. 657
16.a. Konkursförvaltarens underlåtenhet att låta konkursboet fullgöras. 657
17.gäldenärens kontraktuella vårdplikt innebär att om det till följds. 657
18.härav uppkommer skada, inträder en motsvarande skadestånds-s. 657
19.fordran som borgenären kan bevaka i konkursen.s. 657
20.b. Vad gäller underlåtenhet att fullgöra den allmänna vårdplikten ärs. 657
21.detta en förpliktelse som åvilar konkursboet, och om underlå-s. 657
22.tenheten medför skada kan anspråk på grund härav göras gäl-s. 657
23.lande direkt mot konkursboet, dvs. skadeståndskravet utgör ens. 657
24.massaskuld.s. 657
25.c. Enligt 17 kap. 1 § KL föreligger skadeståndsskyldighet för kon-s. 657
26.kursförvaltaren personligen för skada som vållas konkursboet, bor-s. 657
27.genär eller gäldenären. En separatist i denna sin egenskap ansess. 657
28.principiellt inte vara borgenär i konkursen. Om konkursförval-s. 657
29.taren underlåter att fullgöra den allmänna vårdplikten och dettas. 657
30.föranleder skada för separatisten får skadan anses som en tredje-s. 657
31.mansskada. Någon skadeståndsregel till skydd för tredje man finns inte i konkurslagen. Däremot anses det finnas en allmän princip för skadestånd i förhållande till tredje man för det fall konkursförvaltaren uppsåtligen eller genom vårdslöshet vållar ren förmögenhetsskada genom överträdelse av en regel till skydd för denne. Principen har fastställts bl.a. i NJA 1996 s. 700. I fallet hade konkursförvaltaren avyttrat en rörelse till vilken tredje man gjort gällande bättre rätt. Konkursförvaltarens åtgärd skedde med motivering att tredje mannen inte styrkt att det förekommit ett relevant sakrättsligt skyddat fång för denne. Efter försäljningen avslutades konkursen med utdelning till borgenärerna. Långt därefter väckte tredje mannen talan mot konkursförvaltaren personligen med krav på ersättning för sin skada. Talan fördes till HD i form av en mellandom, där frågan var om ren förmögenhetsskada var ersättningsgill för det fall konkursförvaltaren genom försäljningen bedömdes ha varit vårdslös, men utan att ha vållat skadan genom brott. Konkursförvaltaren invände i underrätterna bl.a. att talan inte kunde riktas mot honom utan skulle ha förts mot konkursboet, som uppburit ersättningen för rörelsen. HD ansåg, utan närmare motivering, att hinder att rikta anspråket direkt mot konkursförvaltaren inte fanns. HD ansåg vidare att det fanns en allmän rättsregel av innebörd att konkursförvaltaren skulle tillse att tredje mans egendom inte drogs in i konkursen och menade att skadeståndsskyldighet därför kunde föreligga om skadan vållats genom vårdslöshet.s. 657
32.Den allmänna vårdplikten för omhändertagen separationsegendom måste anses vara en rättsregel till skydd för tredje mans intressen och ett åsidosättande av den regeln kan därför föranleda skadeståndsskyldighet för konkursförvaltaren, om skada vållas uppsåtligen eller genom vårdslöshet. Ett åsidosättande av vårdplikten enligt den modell som anges i Passivitetsregeln torde vara ett uppsåtligt åsidosättande; konkursförvaltaren avstår ju från sin skyldighet med full kännedom om samtliga relevanta fakta. Därmed kan det uppkomna ett personligt ansvar för konkursförvaltaren om vårdplikten inte fullgörs.s. 658
33.Skulle det till äventyrs vara så att separatisten genom den uppkomna skadeståndsfordran istället ska anses vara borgenär i konkursen och att skadan därigenom istället vållats en borgenär, borde den uppkomna skadan kunna angripas utifrån en direkt tillämpning av 17 kap. 1 § KL. Vidare bör övriga borgenärer i konkursen kunna rikta ett ersättningsanspråk mot konkursförvaltaren med stöd av nyss nämnd bestämmelse om en tillämpning av Passivitetsregeln fått till följd att dessa drabbats av en lägre utdelning i konkursen än vad som blivit fallet om konkursförvaltaren iakttagit tredje mans intressen.s. 658
34.Slutsatsen av det anförda är att den konkursförvaltare som följer den föreslagna Passivitetsregeln riskerar att göras personligen ansvarig för den därigenom uppkomna skadan.s. 659