När det gäller rättighetsöverträdelser finns det dock visst utrymme för att åsidosätta de vanliga preskriptionsreglerna, jfr NJA 2018 s. 103, ”Medborgarskapet II”. Bengtsson noterar dock att anspråk oftare rör relativt färska skador där preskriptionen inte utgör något hinder men att ansvar av olika skäl inte föreligger, Bertil Bengtsson, Om ex gratia-ersättning, SvJT 2009 s. 328.
Hänvisas från p. 5 (s. 1207)
1.7.1 Billighetsersättningar och ersättning ex gratia Hittills har framställningen primärt tagit upp skadeståndsrättsliga infallsvinklar. Som framgått av föregående avsnitt finns det ersättningslösningar som inte förutsätter ett skadeståndsansvar, f.f.a. 1956 års förordning — billighetsersättningar.s. 1207
2.Billighetsersättningarna kännetecknas, som nämnts, av att de beräknas enligt friare principer och att den skadelidande inte anses ha någon ”strikt” juridisk rätt till ersättningen. Det finns emellertid en form av ersättning som är ännu friare och som inte har något fast regelstöd över huvud taget: regeringens möjlighet att besluta om s.k. ex gratia-ersättning.s. 1207
3.I praktiken torde de skador som uppkommit till följd av åtgärder mot smittspridning och andra åtgärder föranledda av pandemin många gånger inte kunna hanteras inom någon annan idag existerande ersättningskategori än ex gratia. Det finns därför skäl för viss utförlighet. 7.2 Några begreppsfrågor Först en begreppsfråga. När jag i detta sammanhang talar om ex gratia-ersättning avser jag den möjlighet som regeringen har att ad hoc besluta att utge ersättning utan stöd i någon annan författning än en tämligen extensiv tolkning av regeringsformen (som behandlas nedan). Detta är en snäv användning av begreppet.s. 1207
4.Bertil Bengtsson använder uttrycket på ett vidare sätt. Han kopplar ihop ex gratia-ersättningen i snäv mening med vissa typer av reaktiv ersättningslagstiftning, som syftar till att ge stöd för ersättning för vad som kan beskrivas som historiska oförrätter. Som exempel kan nämnas tillfälliga lagar som givit rätt till ersättning till personer som tvångssteriliserats, utsatts för övergrepp när de som barn var föremål för sociala ingripanden (de vanvårdade barnen) och som fått ändrad könstillhörighet i vissa fall. En liknande terminologi har använts i lagstiftningsarbetet.s. 1207
5.För egen del betraktar jag denna vidare användning av ex gratiabegreppet som mindre träffande i detta sammanhang. Det är i och för sig så att dessa lagar har sin bakgrund i att det vanliga ersättningssystemet anses ge otillfredsställande resultat. Anledningen till att de anses ge otillfredsställande resultat beror inte enbart på att de materiella skadeståndsreglerna utan även regler om preskription (det kan röra sig om händelser som inträffade för länge sedan) samt bevisbörderegler (även om preskriptionen inte lägger hinder i vägen kan det vara svårt att bevisa vad som inträffat om det gått många är sedan händelsen). I denna mening utgör dessa lagar ”ett avsteg från den normala rättsordningen för hantering av uppkomna ersättningsfrågor”. Men det samma gäller ju för all specialskadeståndsrättslig lagstiftning.s. 1207
6.Möjligen är det egenskapen att ersättningar enligt dessa lagar utgår enbart under en tidsbegränsad period som motiverar att de ska anses falla under ex gratia-etiketten, f.f.a. att det redan från början anges en sluttidpunkt efter vilken ersättning inte kan begäras. Denna egenskap är emellertid ingenting som kännetecknar den ”vanliga” ex gratiaersättningen, som snarare utmärks just av att den inte ställer upp några tidsbegränsningar alls, vare sig i form av ”slutdatum” eller preskription.s. 1208
7.Det finns vidare åtskilliga skillnader mellan den ex gratia-ersättning som regeringen kan bestämma över och de tillfälliga ersättningslösningar som reglerats genom lag. En skillnad är just det faktum att i det senare fallet ersättningarna har ett explicit lagstöd. Vidare har de tillfälliga ersättningslösningar som lagreglerats de senaste decennierna konstruerats på ett liknande sätt som andra ersättningslagstiftningar. De har ställt upp olika rekvisit för att ersättning ska kunna utgå och särskilda former för hantering av anspråk, vilket innebär att det skönsmässiga inslaget är mindre framträdande. Detta kontrasterar mot den öppna möjlighet som ex gratia-ersättning i trängre mening innebär. Således kommer här etiketten ex gratia förbehållas sådana ersättningar som regeringen kan besluta om ad hoc, medan sådana som följer av särskilda och tillfälliga lagar något oprecist kommer att betecknas som ”särskilda ersättningslösningar”. 7.3 Förutsättningarna för ersättning ex gratia Ex gratia-ersättningen har inget tydligt stöd i lag. Den brukar emellanåt beskrivas som ett utflöde ur regeringens möjlighet att bevilja nåd (11 kap. 13 § RF), men det finns inte någon explicit koppling i författning till nådeinstitutet heller. Ex gratia-ersättningens enda författningsgrund är grundlagens regel om regeringens finansmakt, och — för att citera Bertil Bengtsson — ”en sedvana med ganska oklar innebörd”.s. 1208
8.Eftersom ex gratia-ersättningen per definition saknar fasta principer går det inte att tala om någon egentlig praxis. Det finns vissa uttalanden i doktrinen som i sin tur kan relateras till vissa iakttagelser från tidigare ärenden, även om dessa inte bör tolkas som prejudicerande utan snarast som exempel.s. 1209
9.Ex gratia-ersättning kan utgå när ”enskilda på ett stötande sätt kommit i kläm”. Som ett exempel kan, med viss tveksamhet, tas NJA 1999 s. 291, där felaktig information från det allmänna som orsakat ren förmögenhetsskada inte gav rätt till skadestånd — förutsättningarna för skadestånd enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen var inte uppfyllda och 3 kap. 3 § hade inte trätt i kraft vid händelsen. HD gjorde, får man säga, en snål bedömning och ogillade käromålet eftersom det inte fanns ”något behov av att i rättspraxis utvidga tillämpningsområdet för 3 kap. 2 § i samma syfte” som den nya informationsansvarsregeln hade. Ex gratia-ersättning utgick.s. 1209
10.Ersättning kan även komma ifråga när det föreligger ”särskilt ömmande förhållanden” där det finns en större grupp skadelidande. Ett exempel på det är att ersättning utgick till ett flertal personer med anledning av den s.k. neurosedynkatastrofen. Beslutet fattades efter att regeringen givit Justitiekanslern i uppdrag att granska hur myndigheterna hanterade händelsen och JK därvid föreslagit att ersättning skulle utgå.s. 1209
11.En typsituation som tidigare förekommit återkommande är den där en enskild drabbats av en skada som inte omfattas av någon vid skadetillfället gällande skadeståndsregel men där det fanns ett pågående lagstiftningsarbete som senare mynnade ut i en regel som hade givit den skadelidande en möjlighet att begära skadestånd från staten eller en kommun. Detta var mer aktuellt för skador som orsakades av det allmänna innan skadeståndslagens tillkomst. Skadeståndsrättens regelverk utvecklas dock kontinuerligt. Det pågår när detta skrivs flera lagstiftningsprocesser som ser över olika delar av skadeståndsrätten. Den typsituation som beskrevs i detta styckes inledning kan med andra ord aktualiseras även i samband med några av de nu pågående lagstiftningsprocesserna.s. 1209
12.En ytterligare situation som kan aktualisera ex gratia-ersättningar är ”där enskilda annars drabbats särskilt hårt av en åtgärd eller en händelse som staten direkt är inblandad i på ett sådant sätt att det ter sig rimligt att staten tar ett ekonomiskt ansvar för skadan”. Som exempel på en sådan situation nämner Bengtsson det s.k. Alvgardfallet, där en företagare drabbas av ekonomisk skada till följd av att ha varit föremål för brottsmisstankar (skattebrott). Inget åtal väcktes. Företagaren väckte talan mot staten men förlorade eftersom domstolarna inte ansåg att kravet på fel eller försummelse var uppfyllt. Den nytillträdda borgerliga regeringen beslutade att utge ersättning med 1 miljon kronor. Beslutet vilade på, som Bengtsson beskriver det, ”för ovanlighetens skull” en bedömning med en ”klart politisk prägel”.s. 1210
13.Som ett sista exempel kan nämnas extraordinära händelser, som naturkatastrofer, och här har ”man helt avlägsnat sig från några skadeståndsrättsliga överväganden”. Det mest kända exemplet är regeringens beslut att utge ett stort belopp i ersättning ex gratia till reseföretag som hjälpte till att transportera hem svenskar som befann sig i Sydostasien, främst Thailand, när tsunamikatastrofen inträffade. 7.4 Behovet av ex gratia-ersättning som en nödlösning Tidigare förekom det att regeringens beslut i dessa ersättningsfrågor initierades av att JK eller JO föreslog för regeringen att ersättning skulle utgå. Propåer från JO var vanligare innan skadeståndslagen tillkom och regeringen följde i allmänhet JO:s rekommendationer. En typ av situation där JO efter lagens ikraftträdande funnit anledning att påminna regeringen om möjligheten att utge ersättning ex gratia, vid felaktig information som föranlett ren förmögenhetsskada, kan idag hanteras skadeståndsrättsligt genom 3 kap. 3 § skadeståndslagen. Ovanpå det har vi de andra skadeståndsrättsliga grunder som tas upp i denna artikel, där Europakonventionsgrundade skadestånd har störst praktisk betydelse. Slutligen har det förekommit ett flertal tillfälliga ersättningssystem som fångat upp situationer av mer omfattande skadehändelser av samhällelig betydelse, t.ex. vid de s.k. vanvårdade barnen (se strax nedan). Sammantaget innebär detta att det numer torde finnas mindre behov av att använda sig av möjligheten till ad hoc-ersättningar. 7.5 Förhållandet till skadeståndsrätten Ex gratia-ersättningens förhållande till skadeståndsrätten har redan berörts. Ersättningsformen aktualiseras i första hand när skadeståndsvägen inte är framkomlig. Skadeståndsrätten har därmed, åtminstone som utgångspunkt, prioritet. Det finns emellertid en situation där gränsen mellan ersättningsformerna kan bli suddig.s. 1210
14.Ett exempel på det är fallet med avvisningen av två egyptier som, genom CIA:s försorg, transporterades från Sverige till Egypten där de utsattes för tortyr. Säkerhetspolisens agerande fick ”synnerligen allvarlig kritik” av Justitieombudsmannen. De två avvisade personerna framförde senare ett anspråk mot den svenska staten för inblandningen i avvisningen. Skadeståndsärendet slutade i en förlikning. Huruvida det fanns tillräcklig grund för skadestånd i ärendet är svårt att bedöma. JO:s skarpa kritik mot polisens agerande ger i och för sig en indikation för en bedömning av ”fel eller försummelse”, men det finns andra skadeståndsrättsliga rekvisit som vid en domstolsprövning skulle kunna ha inneburit svårigheter för de avvisades skadeståndsanspråk.s. 1211
15.Hur det än är med skadeståndsansvaret finns det i sådana här sammanhang ett utrymme för viss överlappning mellan skadeståndsrätten och ex gratia-ersättningen. Om staten träffar en förlikning när en skadelidande egentligen har ett svagt ”case” för sin skadeståndstalan, men det finns andra skäl som talar för att ersättning borde utgå, närmar sig förlikningen en billighetsersättning. 7.6 Betydelse i förevarande situation Även om det nyss framhölls att behovet av ex gratia-ersättningar minskat genom de ökade skadeståndsmöjligheter som uppkommit under de senaste decennierna, kan coronakrisen innebära ett uppsving i antalet anspråk. Det kan röra sig om begäranden från personer som äger restauranger, klubbar eller kaféer som drabbas av förbudet mot folksamlingar med mer än 50 personer. Eller personer som verkar inom hotell- eller resenäringen. Eller konferensanläggningar. I dessa fall torde det vara svårt att hitta stöd för att ersättning ska kunna utgå på skadeståndsrättslig grund. Många gånger kommer ex gratiaersättningen vara den enda möjligheten som står till buds.s. 1211
16.Det tycks emellertid som att de senare decenniernas rättsutveckling inneburit ett mer begränsat utrymme för ex gratia-ersättning. Det finns flera argument som talar för att det är bättre att behandla ersättningsanspråk under de allmänna regler som finns snarare än under den skönsmässiga ex gratia-lösningen. Ex gratia-ersättningarna är svårförutsebara, för att inte säga oförutsebara, och kan ifrågasättas ur ett likabehandlingsperspektiv. I kölvattnet av pandemin och de åtgärder som denna medfört är det inte osannolikt att regeringen kommer att behöva ta ställning till åtskilliga anspråk av detta slag.s. 1211