Stycket

2.I vad som följer tänker jag rekonstruera pactum turpe genom att utveckla rekvisiten (i)–(iv). Är rekvisiten uppfyllda får, och bör, en domstol avvisa talan. Att göra en sådan rättsföljd obligatorisk vore alltför starkt och skulle rimma illa med den otillbörlighetsgrundande samhällsmoralens föränderliga natur — därav ”får och bör”, istället för ”ska”. Är (iii) inte uppfyllt, men väl de övriga rekvisiten, får och bör avtalet ogiltigförklaras efter erforderlig prövning. 3.1 Ett avtalsrekvisit Avtalsrekvisitet kräver att en prima facie bindande överenskommelse föreligger. Rekvisitet utgör en viktig avgränsning mot andra scenarion där helt andra principer och resonemang gör sig gällande. I NJA 2008 s. 861 aktualiserades exempelvis frågan huruvida stöld av pengar influtna från brottslig verksamhet kan vara skadeståndsgrundande. Gärningsmannen bakom den sist begångna stölden bestred nämligen det skadeståndsanspråk som riktades mot honom, med motiveringen att de pengar han stulit i sin tur var utbyte av brott begånget av offret och att rättsordningen således inte borde vara behjälplig i att skydda den senares innehav. Domstolen avhandlade frågan huruvida pactum turpe förelåg och kom fram till slutsatsen att så inte var fallet. Enligt mitt förmenande är dock NJA 2008 s. 861 inte ens ett potentiellt pactum turpe-fall. Något avtal föreligger inte ens närmelsevis och HD var därför nödgad att hävda att ”[p]rincipen kan emellertid inte anses begränsad till osedliga avtal utan får betydelse också för otillbörliga utomobligatoriska skadeståndskrav”. ”Principen”, i det här fallet, är den att ”anspråk” i strid med lag och goda seder inte ska ges rättsordningens skydd. Det är visserligen en rimlig princip, men det ska noteras att den är betydligt bredare än pactum turpe. Faktum är att ”anspråk” är en så bred kategori att någon heltäckande principiell lösning knappast är att vänta — något som också HD påpekar.s. 963