Bedrägeri medelst tingsrätt?1 hänvisning
Rättsfall
NJA 2008 s. 861
RättskälldiskussionÖppna i bibliografi
Citera
NJA 2008 s. 861
BibTeX
@misc{nja-2008-s-861,
author = {{Högsta domstolen}},
title = {{NJA 2008 s. 861}},
year = {2008},
howpublished = {Rättsfall}
}Dom
Hämtar dom…
Omtalad i rättsvetenskapen
15 hänvisningar i 5 artiklar · 15 stycken/fotnoter
Pactum turpe — en rekonstruktion och ett försvar*3 hänvisningar
- Torbjörn Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”. 1 0 Ibid., s. 757. 11 Michael Walzer, Interpretation and Social Criticism (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1987), s. 29. 12 Se, förutom Interpretation and Social Criticism, även Walzers The Company of Critics: Social Criticism and Political Commitment in the Twentieth Century (New York: Basic Books, 1988 [2002]) och Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad (Notre Dame, Indiana: University of Notre Dame Press, 1994). Det kan även noteras att Walzers metod bär tydliga likheter med John Rawls välkända — och mer accepterade — reflektiva ekvilibrium (se t.ex. Marcus Agnafors, ”Reassessing Walzer’s Social Criticism”, Philosophy and Social Criticism 38:9 (2012), s. 917–937. 13 Karl Marx, Kapitalet: första boken (Lund: Arkiv Förlag, 2013 [1867]). Se framför allt bokens första kapitel. 14 Se t.ex. Margaret Radin, Contested Commodities: The Trouble with Trade in Sex, Children, Body Parts and Other Things (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1996); Michael Sandel, Vad som inte kan köpas för pengar. Marknadens moraliska gränser (Göteborg: Daidalos, 2014 [2012]); Elizabeth Anderson, Value in Ethics and Economics (Cambridge, Mass.: Harvard University Press, 1993) och Michael Walzer, Spheres of Justice: A Defense of Pluralism and Equality (New York: Basic Books, 1983). För ett försvar av marknader med inga eller få gränser, se t.ex. Jason Brennan och Peter M. Jaworski, Markets without Limits: Moral Virtues and Commercial Interests (New York: Routledge, 2016). 15 Se t.ex. World Values Survey (www.worldvaulessurvey.org, wave 2015). 1 6 För en utläggning av rättsfallet, se Jan Kleineman, ”Allmänna principer för ogiltighetspåföljdens inträde”, JT 1997–98 s. 808–813. 17 Notera att ”syfte” här inte avser tolkningsdesiderata (åsyftat innehåll), utan vilka effekter och vilken användning av avtalet som sådant som avsågs (avtalets syfte). 18 Jämför även med resonemangen i RH 2018:44 och NJA 1989 s. 768. 1 9 Som Westberg noterar, så verkar HD behandla ogiltighetsfrågan delvis utifrån vilka rättsverkningar som skulle uppkomma eller försvinna; i det tidigare NJA 1997 s. 93 förefaller HD anta att ogiltighetsfrågan skulle behandlas separat från frågan om rättsverkningar (”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 283). 20 Jmf. även mål T 330-98 (Malmö tingsrätt) vilket rörde äktenskapsmäkleri och som finns utförligt beskrivet i Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 273-276. 2 1 Se t.ex. RH 2004:41, NJA 2004 s. 682, RH 2007:78, NJA 2008 s. 861 och 2 2 I prop. 1975/76:81, s. 34, anges en mer pragmatisk hållning rörande den föreslagna 36 § avtalslagen: ”Å ena sidan är det viktigt att vägledande principer utbildas [för fall där en klausul eller ett helt avtal ska lämnas utan avseende]. Generalklausulen kan då spela en roll utan att de fall där dess tillämpning ifrågasätts regelmässigt går till domstol.” 2 3 Kategorierna kommer i praktiken ofta att överlappa varandra. Den strikta åtskillnaden görs här främst av analytiska skäl. 2 4 Det ska påpekas att i verkligheten är liknande fall sällan något problem eftersom man enligt praxis inte anses kunna samtycka till misshandel annat än i mycket speciella fall (boxningsmatcher och kirurgiska operationer torde vara de vanligaste exemplen). 25 Notera att om det bara rört sig om ett avtal om att X ska förföra W, utan att en stor summa pengar kommer behövande tillgodo, så hade situationen varit en annan och avtalet hade istället hamnat i kategori A och/eller B. 2 6 Svensson, Avtalsfrihet och rättvisa, s. 484. Svensson menar att den normativa måttstocken bör bestå av en ”fyllig teori om det goda”, alternativt en ”svag paternalism”. Med den förra teorin får förstås en rawlsianskt inspirerad teori om det goda. Svensson utlägger dock inte själv hur en sådan teori skulle se ut i praktiken. 27 Med ”rättigheter” avses det som rimligen kan krävas oberoende av andras krav och situation. ”Intressen” har en svagare normativ grund: ett intresse utgör inte alltid ett legitimt krav, även om det bör beaktas. Man kan naturligtvis diskutera exakta definitioner, men det ovan sagda torde vara tillräckligt för att ge läsaren en adekvat förståelse. 28 För teorier om en ”tunn” och minimalistisk rättighetsstandard, se t.ex. James Griffin, On Human Rights (Oxford: Oxford University Press, 2008); Michael Ignatieff, Human Rights as Politics and Idolatry (Princeton: Princeton University Press, 2000); John Rawls, The Law of Peoples — with “The Idea of Public Reason Revisited.” (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999); Henry Shue, Basic Rights: Subsistence, Affluence, and U.S. Foreign Policy, 2nd ed. (Princeton: Princeton University Press, 1996); Michael Walzer, Thick and Thin: Moral Argument at Home and Abroad (Notre Dame, IN: University of Notre Dame Press, 1994). 29 John Rawls, Justice as Fairness: A Restatement, Erin Kelly (red.) (Harvard, Mass.: Harvard University Press, 2001), s. 28. 3 0 Äktenskapets värde och samhälleliga betydelse är naturligtvis också något som är i förändring, varför exemplet ska ses som främst pedagogiskt. 31 Jmf. t.ex. Norman Daniels, ”Wide Reflective Equilibrium and Theory Acceptance in Ethics”, Journal of Philosophy 76:5 (1979), s. 256–282; Bo Petersson, ”Wide Reflective Equilibrium and the Justification of Moral Theory”, i Wibren Van der Burg och Theodoor van Willigenburg (red.) Reflective Equilibrium: Essays in Honour of Robert Heeger (Dordrecht: Kluwer Academic, 1998), s. 127–134; John Rawls, A Theory of Justice, 2 utg. (Cambridge, MA: Harvard University Press, 1999 [1971]); John Rawls, ”The Independence of Moral Theory”, Proceedings and Addresses of the American Philosophical Association 48 (1974–1975), s. 5–22; John Rawls, Political Liberalism, 2 utg. (New York: Columbia University Press, 1996 [1993]). 3 2 Exemplet är en version av det så kallade ”ölavtalet” (https://olavtalet.se, hämtad 2019-05-31). 3 3 Exemplet är fritt konstruerat utifrån Svenssons utläggning om den märkliga sysselsättning som kallas ”dvärgkastning” (Avtalsfrihet och rättvisa, s. 489-491). Notera att några arbetsrättsliga hänsyn inte inkluderats i det hypotetiska exemplet. 34 Jmf. Rawls, A Theory of Justice, 386 ff. 35 Kopplingen mellan pactum turpe och bestämmanderätten över den egna kroppen noteras även av Ingvarsson, ”Ogiltighet och moralens eviga återkomst”, s. 299 f. 3 6 Den mest välkända utläggningen återfinns i Sandel, Vad som inte kan köpas för pengar. Se även Anderson, Value in Ethics and Economics, och Walzer, Spheres of Justice, för liknande resonemang. 37 Uri Gneezy och Aldo Rustichini, ”A Fine Is a Price”, Journal of Legal Studies 29 (2000), s. 1-17. Ett mer intrikat men oroande exempel är pengars inverkan på moraliska bedömningar; se t.ex. Armin Falk och Nora Szech, ”Morals and Markets”, Science 340:6133 (2013), s. 707-711. 3 8 Som ett skiljaktigt hovrättsråd påpekade, så är synen på äktenskap och skilsmässa stadd i förändring, varpå fallet inte utgör ett entydigt exempel på (II). 39 Jmf. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, som talar om ”[…] avtal som är klart oförenliga med eller hotar att underminera de fundamentala värden som rättsordningen bygger på eller främjar”. (s. 272) 4 0 Jmf. NJA 2008 s. 861 och NJA 2002 s. 322. 41 Se t.ex. Sporrong and Lönnroth v. Sweden, (7151/75; 7152/75 ECHR 1982). 42 Jmf. Ingvarsson, ”Pengar luktar inte”, s. 1026 ff. 4 3 Se t.ex. De Bruin v. the Netherlands (9765/09 ECHR 2009), § 54, och Károly Nagy v. Hungary, (56665/09 ECHR 2017). 44 Se Ingvarsson, ”Spel och osedliga avtal”, SvJT 2004 s. 750–758, på s. 742–743, för en mer ingående diskussion. 4 5 Se t.ex. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 271. 46 Se t.ex. Ramberg, ”Avtal om abort — Pactum turpe?” 4 7 Se t.ex. Torbjörn Ingvarsson, ”Ogiltighet och moralens eviga återkomst”, i Mats Bryde Andersen, Johan Bärlund, Boel Flodgren och Johan Giertsen (red.), Aftaloven 100 år. Baggrund, status, udfodringer, fremtid (Köpenhamn: DJØF Publishing, 2015), s. 279–304, på s. 281. 48 Möjligheten att via 36 § ogiltigförklara ett avtal i sin helhet framgår tydligt av prop. 1975/76:81, s. 35. 49 Se t.ex. prop. 1975/76:81, s. 34. Vad den moraliska otillbörligheten kan tänkas bestå i sägs dock inget om. 50 Jmf. Westberg, ”Ett fall om kärlek och ett om pengar”, s. 272.
- I vad som följer tänker jag rekonstruera pactum turpe genom att utveckla rekvisiten (i)–(iv). Är rekvisiten uppfyllda får, och bör, en domstol avvisa talan. Att göra en sådan rättsföljd obligatorisk vore alltför starkt och skulle rimma illa med den otillbörlighetsgrundande samhällsmoralens föränderliga natur — därav ”får och bör”, istället för ”ska”. Är (iii) inte uppfyllt, men väl de övriga rekvisiten, får och bör avtalet ogiltigförklaras efter erforderlig prövning. 3.1 Ett avtalsrekvisit Avtalsrekvisitet kräver att en prima facie bindande överenskommelse föreligger. Rekvisitet utgör en viktig avgränsning mot andra scenarion där helt andra principer och resonemang gör sig gällande. I NJA 2008 s. 861 aktualiserades exempelvis frågan huruvida stöld av pengar influtna från brottslig verksamhet kan vara skadeståndsgrundande. Gärningsmannen bakom den sist begångna stölden bestred nämligen det skadeståndsanspråk som riktades mot honom, med motiveringen att de pengar han stulit i sin tur var utbyte av brott begånget av offret och att rättsordningen således inte borde vara behjälplig i att skydda den senares innehav. Domstolen avhandlade frågan huruvida pactum turpe förelåg och kom fram till slutsatsen att så inte var fallet. Enligt mitt förmenande är dock NJA 2008 s. 861 inte ens ett potentiellt pactum turpe-fall. Något avtal föreligger inte ens närmelsevis och HD var därför nödgad att hävda att ”[p]rincipen kan emellertid inte anses begränsad till osedliga avtal utan får betydelse också för otillbörliga utomobligatoriska skadeståndskrav”. ”Principen”, i det här fallet, är den att ”anspråk” i strid med lag och goda seder inte ska ges rättsordningens skydd. Det är visserligen en rimlig princip, men det ska noteras att den är betydligt bredare än pactum turpe. Faktum är att ”anspråk” är en så bred kategori att någon heltäckande principiell lösning knappast är att vänta — något som också HD påpekar.
- Givet den rimliga utgångspunkten — och den i rättsordningen solitt förankrade principen — att samtycke spelar en viktig roll i både sociala och rättsliga relationer, så intar de avtalsgrundade pactum turpe-fallen en särställning. Avtalsrekvisitet bör därför tillämpas strikt. Det som bedöms vara ett avtal kan potentiellt vara ett pactum turpe, medan andra relationer — såsom anspråket i NJA 2008 s. 861 — inte kan utgöra ett sådant. En diskussion rörande omoraliska utomobligatoriska anspråks rättsliga behandling torde visserligen kunna hämta en betydande mängd material från de mer renodlade fallen, men det är långt från säkert att generella analogislut därmed kan göras. 3.2 Ett otillbörlighetsrekvisit Tillämpningen av pactum turpe kräver att överenskommelsen är att anse som otillbörlig antingen på rättslig eller moralisk grund. Rekvisitet är centralt men också svårast att formalisera och tillämpa. Svårigheten består främst i att identifiera en lämplig moralisk måttstock. HD och hovrätterna verkar även vara öppna för att otillbörligheten, vare sig den är rättslig eller moralisk till sin natur, kan återfinnas på flera platser och förstås på olika sätt.
- Med olika nivåer menar jag att rättigheter återfinns på både internationell, konstitutio- nell och materiellrättslig nivå. Med olika karaktär avses skillnaden mellan grundläggande fri- och rättigheter och utkrävbara välfärdsrättigheter. Med ”åtminstone den offentlig- rättsliga sfären” menar jag att frågor om mänskliga rättigheter i EKMR under senare tid åberopats även i civilrättsliga mål. Se exempelvis NJA 2007 s. 474, NJA 2008 s. 861 och NJA 2013 s. 1241.
- Högsta domstolen NJA 1940 s. 336 NJA 1951 s. 245 NJA 1958 s. 264 NJA 1959 s. 195 NJA 1962 C 922 NJA 1962 C 404 NJA 1977 s. 201 NJA 1978 s. 350 NJA 1981 s. 291 NJA 1981 s. 857 NJA 1992 s. 863 I och II NJA 1994 s. 61 NJA 1999 s. 691 NJA 2007 s. 474 NJA 2008 s. 861 NJA 2012 s. 464 NJA 2012 s. 715 Dom 2012-12-10, mål nr Ö 3767-13 NJA 2013 s. 1241 Dom 2013-03-04, mål nr Ö 3618-12 Dom 2013-11-26, mål nr Ö 4869-13 Dom 2014-04-17, mål nr T 602-13 Beslut 2014-12-01, mål nr Ö 4912-14 510 Högsta förvaltningsdomstolen/Regeringsrätten RÅ 1984 2:63 RÅ 1989 ref 11 RÅ 1989 not 440 RÅ 1991 ref 25 RÅ 1991 ref 97 RÅ 1992 ref 57 RÅ 1995 ref 47 RÅ 1997 ref 23 RÅ 1997 ref 28 RÅ 1997 ref 79 I, II och III RÅ 1997 not 60 RÅ 1999 ref 64 RÅ 2000 not 97 RÅ 2003 ref 33 RÅ 2003 ref 79 II RÅ 2006 ref 66 RÅ 2007 ref 62 I och II RÅ 2009 ref 57 RÅ 2010 ref 17 RÅ 2010 ref 91 HFD 2011 ref 8 HFD 2011 ref 48 HFD 2011 not 101 HFD 2012 ref 59 HFD 2013 ref 39 HFD 2013 ref 45 HFD 2013 ref 70 Hovrätterna RH 1990:67 RH 2008:33 Hovrätten över Skåne och Blekinge, 2007-07-13, mål nr ÖÄ 1386-07 Svea Hovrätt 2011-11-03, mål nr T 7134-10 Svea Hovrätt 2013-02-06, mål nr ÖÄ 11443-12 Hovrätten över Skåne och Blekinge 2013-03-20, mål nr Ö 686-13 Svea Hovrätt 2014-03-04, mål nr ÖÄ 10997-13 Svea Hovrätt 2014-04-11, mål nr T 5095-13 Svea Hovrätt 2014-10-02, mål nr ÖÄ 7693-14
Pengar luktar inte — eller gör de det?8 hänvisningar
- NJA 1992 s. 299, NJA 1997 s. 93 och NJA 2008 s. 861.
- Så tillägger Björling Civilrätt, 1 upplagan Lund 1910, på s. 239 att ett avtal mellan blivande makar om egendomsfördelning som avviker från äktenskapslagstiftningens ”kallas äktenskapsförord — i dagligt tal ofta ›pactum‹ (med adjektivet ›antenuptiale‹ underförstådt)”. I upplagor efter ikraftträdandet av 1920 års giftermålsbalk lämnas inte denna förklaring och ordet pactum har utmönstrats ur texten. 1 2 Ännu i Östergren Nusvensk ordbok band 5, spalt 10, bandet tryckt 1938, förklaras paktum på samma sätt. Ur skönlitteraturen går det att hämta flera exempel på användningen av ordet, men de är alla gamla. Bremer låter i första brevet i romanen Grannarne, (Svenska Vitterhetssamfundets utgåva, Lund 2000 s. 19) som ursprungligen trycktes 1837, berättaren Fransiska beskriva hur henne makes styvmor ”blott genom paktum” lyckades att freda sin egen förmögenhet från att dras in i svärfaderns oordnade affärer. Almqvist låter i Amalia Hillner I s. 179 (Samlade verk 23 s. 132), ursprungligen tryckt 1840, Ortolan och Elbers närmast som en övning diskutera frågan vilken juridisk betydelse det skulle ha om det mellan make och hustru ”existerat paktum”. Strindberg skriver i Bland franska bönder från år 1889 (Samlade verk 23 s. 58) på, får det väl sägas, karaktäristiskt sätt, att den omständigheten att ”hustrun genom paktum får undandraga sina inkomster från husets utgifter är en artighet från den ridderlige mannens sida, men att hon nu vill ha denna bestämmelse lagstadgad genom Gift kvinnas äganderätt är en oblyghet från hennes”. 13 Se framför andra Wallin Om avtal mellan makar, Lund 1958. Se även Krüger Hva er særegent ved avtaler mellom nærstående? Fs Walin, Stockholm 2002, s. 227– 249, särskilt s. 238–231, där de olika lösningarna i de nordiska länderna jämförs. 14 Det är värt att notera att efterledet i ordet äktenskapsförord också är ovanligt. Det finns få andra exempel på levande användningar av ordet förord istället för de vanligaste avtal och kontrakt. Kanske är det så enkelt att ett avtal ingånget före giftermålet hellre bör heta äktenskapsförord än äktenskapsavtal, eftersom det senare uttrycket väl snarare skulle leda tanken till själva bandet mellan makarna och inte regleringen av deras förmögenhetsförhållanden. 15 Exakt hur avsiktsförklaringar skall förstås får närmast betecknas som ett trätoämne. Här hänvisas endast allmänt till Adlercreutz Rättsverkan av brutna avtalsförhandlingar och andra fall av ofullständiga avtal (om ”letters of intent”, principöverenskommelser m.m.) SvJT 1987 s. 493–514 och Gomard ”Letters of intent” (hensigtserklæringer) NJM 30 (1984) s. 245–312, trots att litteraturen i ämnet är omfattande. 1 6 Se angående utvecklingen från romersk rätt till moderna äganderättsförbehåll Meinhart Dogmengeschichtliches und Dogmatisches zum Eigentumsvorbehalt ZSS Rom 1988 s. 729–736. 17 Detaljerna i upplägget beskrivs ingående av Knütel Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im römischen Recht i Studien im römischen Recht, (Fs Kaser), Hamburg 1973, s. 33–56. 18 Se exempelvis Westberg Privaträttsliga kontrakt och regeringsformen Fs Strömberg, Lund 1992 s. 309–328, som på s. 313 i bidraget skriver: ”Det omoraliska avtalets totalt sanktionslösa tillstånd ses juridisktekniskt som en ofrånkomlig följd av att avtalet är en nullitet (en intighet). För juristen betyder nullitet att det som verkligen hänt inte har hänt rättsligt sett, och åt det som inte rättsligt har hänt, finns intet att göra.” 19 Se exempelvis avgörandet från Svea hovrätt publicerat som RH 2004:41. Fallet har kommenterats av bland andra Ramberg Avtal om abort — pactum turpe i Avtalslagen 90 år, Stockholm 2005, s. 307–315. Se även Westberg Fs Strömberg s. 313 som utan vidare hänvisningar uttalar att regeln om avvisning har stöd i ”ortodox processrättslig teori”. 2 0 Det bör noteras att det i klassisk romersk rätt inte ansågs ligga något skamligt i avtal om spelskulder eller ens svikligt förledande, för att nu bara nämna två exempel. Krav som grundade sig i vad som enligt då gällande moraluppfattning utgjorde osedliga förhållanden kunde inte göras gällande, men då var det fråga om sådant som stred mot boni mores. Se angående frågan min artikel Spel och osedliga avtal SvJT 2004 s. 739–758 och särskilt vad angår boni mores s. 749 f. med hänvisningar. 21 Lindblom Processhinder, Stockholm 1974, s. 86 not 4. 22 I Fitgers kommentar till rättegångsbalken, 1 februari 2011 (t.o.m. supplement 69, Zeteo), behandlas i anslutning till reglerna om talerätt i 13 kap. RB de fall som finns om avvisande av talan som grundar sig på osedliga förhållanden. 2 3 Se exempelvis domskälen i Göta hovrätts dom i NJA 1992 s. 299, referatet s. 302 och domskälen i Svea hovrätts dom RH 2004:41. Liknande argument anförs i Högsta domstolens domskäl i både NJA 1997 s. 93 och NJA 2008 s. 861, trots att utgången slutligen blev att talan inte borde avvisas. 24 Lindblom Processhinder s. 180. 25 Jfr Larsson Om den allmänna fordringspreskriptionens natur Fs Olivecrona, Stockholm 1964 s. 405–417, s. 408: ”Verkan av processhinder är ju avvisning och det kan då te sig naturligt att säga, att motiveringen härtill — och till att viss omständighet är processhinder — är att den aktuella rättegången ej är tillåten; och detta då rimligtvis därför att förfarandet i något väsentligt hänseende är defekt, onödigt eller eljest ej önskvärt (utan att det ankommer på domstolen att undanröja sådan brist). Denna motivering för att viss omständighet är processhinder är självfallet vag, men den är dock ej så i avsaknad av konkret innehåll att den utan vidare kan avböjas.” 26 Se exempelvis Lindskog Om goda seder och sedesvidriga avtal Fs Södermark, Stockholm 2009 s. 195–212, s. 208. 27 I några mål har den närliggande frågan om rätten att ogilla talan utan att utfärda stämning avgjorts. Principerna för rätten att ogilla ett mål utan att utfärda stämning kommer kanske tydligast till uttryck i NJA 1998 s. 278. Fallet gällde en kvinna som drabbats av lungcancer och som stämde tobaksbolaget som tillverkat de cigaretter vilka hon rökt och som hon menade hade orsakat hennes cancer. Talan ogillades av tingsrätten utan att stämning utfärdades och den sökandes yrkande om rättshjälp avslogs också. Tingsrättens avgörande överklagades, men hovrätten fastställde tingsrättens domslut och lämnade begäran om rättshjälp utan bifall. Högsta domstolen undanröjde hovrättens dom i själva saken och återförvisade den för materiell behandling till tingsrätten. Avgörandet motiverades med att regeln i 42 kap. 5 § 1 st. andra meningen RB utgör ett undantag från en annars tydlig regel om att tvister skall prövas i sak. Möjligheten att ogilla talan med stöd av regeln bör därför användas med återhållsamhet. 2 8 Se exempelvis Roche mot Förenade Kungariket [2008] ECHR 926 (19 oktober 2005) där Europadomstolen under punkt 117 i domskälen konstaterar att ”the Court may not create through the interpretation of Article 6 § 1 a substantive right which has no legal basis in the State concerned […]. Its guarantees extend only to rights which can be said, at least on arguable grounds, to be recognised under domestic law”. Se även om artikel 6 och förhållandet mellan processrätt och materiell rätt House of Lords avgörande 23 februari 2003 i Matthews v. Ministry of Defence [2003] UKHL 4. 2 9 Westberg Ett fall om kärlek och ett om pengar — om pactum turpe och alldeles för långa och krokiga vägar till beslut om att vägra rättskipning, Fs Lavin Lund 2006 s. 271–283, s. 283. 30 Se angående uppdelningen i formella och materiella handläggningsregler i rättegångsbalken Lindblom Processhinder s. 230–232 och dens. Processen — bara en formsak? i Studier i Processrätt, Stockholm 1993 s. 17–42, s. 22. 31 Lindskog Om goda seder och sedesvidriga avtal Fs Södermark, Stockholm 2009, s. 195–212, s. 209 not 37 (s. 210). 32 Andersson ”Turpösa” krav inom skadeståndsrätten, PointLex 22 september 2008 och Schultz Skadestånd contra bonos mores? JT 2008–09 s. 465–485. Schultz publicerade redan då prövningstillstånd i målet beviljats i Högsta domstolen artikeln ”Brottslingar förtjänar inte skadeståndsrättens skydd” SvJT 2007 s. 477–498 om samma fall. 3 3 Lindskog Fs Södermark, s. 208. Vid det citerade hänvisar Lindskog bland annat till sin egen kommentar till handelsbolagslagen, Stockholm 2001. Exemplet i Lindskog HBL s. 59 not 60 är om utjämning skall få ske mellan prostituerade som driver bor dellverksamhet. Möjligheterna för de prostituerade att anhängiggöra krav mot kunderna sägs vara uteslutna, medan däremot krav mellan de prostituerade skulle vara tillåtna, även om kraven skulle ha sin grund i den i och för sig omoraliska verksamheten. 3 4 Hauge Ugyldighet, Oslo 2009, behandlar frågan om principer för avvisning enligt norsk rätt på s. 507–511 och drar slutsatsen att avvisning inte kunde komma ifråga i detta fall, eftersom avtalets huvudförpliktelse inte avsåg att utföra något straffbart eller starkt omoraliskt. Jfr angående möjligheten att avvisa osedliga krav enligt dansk rätt U 1977.874 V och Bryde Andersen Grundlæggende aftaleret, 2 upplagan Köpenhamn 2005, s. 424. 35 Notera att det av tradition ansetts vara möjligt att vägra att teckna försäkring om inte försäkringen avsåg ett lagligt intresse. Principen framgår i svensk rätt av 6 kap 1 § 1 st. FAL, där det sägs att ersättning kan betalas för varje lagligt intresse som omfattas av försäkringen. Se Bengtsson Försäkringsavtalsrätt, 2 upplagan Stockholm 2010, s. 304–305. I norska FAL uppställs inte detta krav uttryckligen, men kravet lever ändå kvar. Se Bull Forsikringsrett, Oslo 2008, s. 434–437. Rt 2006 s. 328 har även kommenterats i detta avseende av Engstrøm Forsikring av ”ulovlig interesse”, heleri og hvitvasking i Tidsskrift for Erstatningsrett 2006 s. 142–162. 3 6 Rt 2006 s. 328, førstevoterende dommer Rieber-Mohn, referatet s. 332. 37 Verkningarna av ogiltighet är något säregna i försäkringsrätten. Visserligen sägs verkningarna vara desamma som enligt allmänna regler, men vid exempelvis svek vid försäkringens tecknande anses försäkringsgivaren ha rätt att behålla betald premie, fastän skyldigheten att betala försäkringsersättning inte föreligger. Regeln byggde tidigare på uttalanden i doktrinen, men framgår nu i svensk rätt uttryckligen av 5 kap. 6 § 2 st. FAL som genom hänvisning från 8 kap. 17 § FAL även är tilllämplig vid företagsförsäkring. I Rt 2006 s. 328 sade sig försäkringsbolaget vara berett att återbetala försäkringspremien, men det är tveksamt om det hade skyldighet att återlämna premien. Selmer har i Skadeforsikring og ulovlig virksomhet i Fs Brækhus, Oslo 1988 s. 467–481, på s. 480 uttalat, att åtskilligt talar för att försäkringsgivaren skulle ha skyldighet att återbetala premien om försäkringsavtalet förklarats ogiltigt på grund av att inget försäkringsbart intresse förelåg, men han tar sedan inte slutlig ställning i frågan. 38 Norske lov 5-1-2 lyder: ”Alle Contracter som frivilligen giøris af dennem, der ere Myndige, og komne til deris Lavalder, være sig Kiøb, Sal, Gave, Mageskifte, Pant, Laan, Leje, Forpligter, Forløfter og andet ved hvad Navn det nævnis kand, som ikke er imod Loven, eller Ærbarhed, skulle holdis i alle deris Ord og Puncter, saasom de indgangne ere.” 39 Se Hellner Försäkringsrätt, 2 upplagan Stockholm 1965, s. 220 och Bengtsson Försäkringsavtalsrätt s. 290–291. 4 0 Den vid tidpunkten för avgörandet gällande norska lagen mot penningtvätt, lov 20 juni 2003 nr 41 om tiltak mot hvitvasking av utbytte fra straffbare handlinger mv. (hvitvaskingsloven), hade ett bredare tillämpningsområde än den svenska lagen (1993:768) om åtgärder mot penningtvätt. Bland annat omfattades även sakförsäkrare av hvitvaskingslovens bestämmelser enligt 4 § punkten 7. Se angående detta uttalandena i Ot. prp. 2002/03 nr. 72 s. 27. Senare lagstiftning har inte ändrat detta. Lagen innebär i första hand att försäkringsbolaget åläggs en skyldighet att rapportera misstänkt penningtvätt till ekobrottsmyndigheten. Personer som omfattas av lagens bestämmelser kan vägra att genomföra en transaktion med hänvisning till misstanken om penningtvätt. I svensk rätt omfattas inte sakförsäkring av lag (2009:62) om åtgärder mot penningtvätt och finansiering av terrorism, utan enligt 2 § 1 st. p. 2 endast livförsäkring. Fallet hade därför förmodligen inte fått samma utgång i Sverige med nuvarande lagstiftning. 4 1 Se den i mitt tycke träffande kritiken hos Cassirer Axel Hägerström s. 127, översättning Jakobsson, Stockholm 2005: ”Genetiskt sett är rätten visserligen mycket nära knuten till myten, men tycks aldrig helt uppgå i denna; den avgränsar ett område som det ›profana‹, där den kan röra sig relativt fritt och självständigt. Men därmed uppnår den förvisso ännu inte någon genuin ›autonomi‹. För om rätten så småningom lyckas frigöra sig från mytens obetingade herravälde, så hamnar den därmed i så mycket högre grad under herraväldet av en annan makt: språket. Rätten behöver nämligen språket för att konstitueras i sin egenart, för att gradvis frigöra sig från sed och bruk.” Ursprungligen publicerades texten på tyska i Göteborgs högskolas årsskrift, Bd. 45 1939, och den har nyligen återutgivits i Ernst Cassirer Gesammelte Werke Hamburger Ausgabe (ECW 21), Hamburg 2005. Originalcitat finns på s. 102 i båda utgåvorna. 42 Hägerström Vergleich zwischen den Kraftvorstellungen der primitiven und der modernen Kulturvölker, Fs Grotenfelt, Helsingfors 1929 s. 63–84, s. 76 f. Min översättning. Originalcitatet lyder: ”Der moderne Kulturmensch weicht von der geraden Linie ab, indem er wenigstens theoretisch die Wirksamkeit der Magie verneint. Er denkt sein eigenes Gefühlsdenken nicht zu Ende, weil er hieran durch das auf Beobachtung gegründete Denken gehindert wird. Indes nähert er sich dem Standpunkt der Primitiven in Bezug auf die Magie in gewissen Fällen, wenn er durch starke Affekte angetrieben wird. Wem ist es z.B. nicht bekannt, wie man ergriffen von heftigen Zorn gegen einen abwesenden Menschen, diesen Zorn auf ein anwesendes Bild dieses Menschen oder auf etwas konzentrieren kann, das durch seine konstante Verbindung mit ihm an ihn erinnert?” 43 Hägerström var långt ifrån ensam i denna uppfattning. Det är exempelvis knappast en slump att Ross i sin uppsats Tû-Tû i Fs Ussing, Köpenhamn 1951 s. 468–484, börjar med en berättelse om det fiktiva, men tydligt primitiva noît-kiffolket som sägs bo på de uppdiktade Tetgidpoöarna för att visa att samtidens användning av ord som ”fordring” och ”rättighet” har magiskt ursprung. Efter att ha låtit täckelset falla och identifierat oss själva med noît-kif-folket, sammanfattar han på s. 475: ”På denne måde har, må det indrømmes, vor udtryksmåde og vore forestillinger en betydelig strukturel lighed med primitiv magisk tankegang om besværgelse af oversanselige kræfter, der igen udløser sig i reale effekter. Og den mulighed tør vel heller ikke benægtes, at denne lighed virkelig har sin rod i en tradition, der bundet til sproget og dets magt over tanken går tilbage til en urgammel arv fra vor kulturs barndom.” 44 Hägerström Till frågan om begreppet gällande rätt, TfR 1931 s. 48–91, s. 82.
- För att få en bra utgångspunkt för resonemangen om pactum turpe, finns det anledning att först något utveckla vad uttrycket betyder och sätta in det i ett språkligt och historiskt sammanhang. Därefter följer en kort redogörelse för stödet i rättegångsreglerna för att avvisa en talan. I syfte att illustrera osedlighetens vidhäftningsförmåga, diskuteras därefter två rättsfall, nämligen NJA 2008 s. 861 och det norska fallet Rt 2006 s. 328. Utgången i fallen är helt olika, trots att osedligheten som sådan nog var värre i det svenska än i det norska fallet. Efter dessa mer materiella reflektioner, görs ett försök att knyta samman utvecklingstendensen i gällande rätt med Uppsalaskolans syn på rätt och myt.