1.Den rekonstruktion och de förtydliganden som föreslås här och i nästkommande avsnitt består av generella riktlinjer och utgör på intet sätt en uttömmande eller detaljerad handbok. Det finns dock en poäng även med sådana riktlinjer. Ökad tydlighet, vare sig det handlar om lag, rättsprinciper eller praxis, ska normalt eftersträvas. Det utesluter naturligtvis inte att det lämnas utrymme för bedömningar och möjligheter för att hantera oförutsedda situationer, men ett sådant utrymme bör hållas inom tydliga ramar och vad som sker inom dessa måste tydligt motiveras utifrån principiella grunder. Tydlighet är inte bara en rättssäkerhetsfråga i det att medborgarna måste veta vilka förhållningsregler som gäller och att godtyckligheten i domslut reduceras, utan även på så sätt att parterna, för att ta tillvara sin rätt, måste kunna argumentera för och emot en viss tolkning. Detta blir speciellt viktigt i de fall där avvisning kan bli aktuellt eftersom en avvisning innebär att chansen att föra talan för sin sak nekas. I dagsläget utgör hänvisningen till pactum turpe en ”black box”; en dold logik (om någon) som utestänger ena parten från att få sin talan prövad. Genom tydligare riktlinjer får parterna inte bara insikt om vilket skydd deras avtal kan tänkas åtnjuta från rättsordningens sida, utan även en reell möjlighet att vid ett överklagande av en avvisning ge goda skäl för att få sin sak prövad. Samma sak då pactum turpe ligger till grund för att ett avtal förklaras ogiltigt. Om tydliga skäl inte anges inskränks avtalsfriheten på ett till synes godtyckligt sätt, vilket knappast torde vara acceptabelt i en liberal rättsordning.s. 962
2.I vad som följer tänker jag rekonstruera pactum turpe genom att utveckla rekvisiten (i)–(iv). Är rekvisiten uppfyllda får, och bör, en domstol avvisa talan. Att göra en sådan rättsföljd obligatorisk vore alltför starkt och skulle rimma illa med den otillbörlighetsgrundande samhällsmoralens föränderliga natur — därav ”får och bör”, istället för ”ska”. Är (iii) inte uppfyllt, men väl de övriga rekvisiten, får och bör avtalet ogiltigförklaras efter erforderlig prövning. 3.1 Ett avtalsrekvisit Avtalsrekvisitet kräver att en prima facie bindande överenskommelse föreligger. Rekvisitet utgör en viktig avgränsning mot andra scenarion där helt andra principer och resonemang gör sig gällande. I NJA 2008 s. 861 aktualiserades exempelvis frågan huruvida stöld av pengar influtna från brottslig verksamhet kan vara skadeståndsgrundande. Gärningsmannen bakom den sist begångna stölden bestred nämligen det skadeståndsanspråk som riktades mot honom, med motiveringen att de pengar han stulit i sin tur var utbyte av brott begånget av offret och att rättsordningen således inte borde vara behjälplig i att skydda den senares innehav. Domstolen avhandlade frågan huruvida pactum turpe förelåg och kom fram till slutsatsen att så inte var fallet. Enligt mitt förmenande är dock NJA 2008 s. 861 inte ens ett potentiellt pactum turpe-fall. Något avtal föreligger inte ens närmelsevis och HD var därför nödgad att hävda att ”[p]rincipen kan emellertid inte anses begränsad till osedliga avtal utan får betydelse också för otillbörliga utomobligatoriska skadeståndskrav”. ”Principen”, i det här fallet, är den att ”anspråk” i strid med lag och goda seder inte ska ges rättsordningens skydd. Det är visserligen en rimlig princip, men det ska noteras att den är betydligt bredare än pactum turpe. Faktum är att ”anspråk” är en så bred kategori att någon heltäckande principiell lösning knappast är att vänta — något som också HD påpekar.s. 963
3.Givet den rimliga utgångspunkten — och den i rättsordningen solitt förankrade principen — att samtycke spelar en viktig roll i både sociala och rättsliga relationer, så intar de avtalsgrundade pactum turpe-fallen en särställning. Avtalsrekvisitet bör därför tillämpas strikt. Det som bedöms vara ett avtal kan potentiellt vara ett pactum turpe, medan andra relationer — såsom anspråket i NJA 2008 s. 861 — inte kan utgöra ett sådant. En diskussion rörande omoraliska utomobligatoriska anspråks rättsliga behandling torde visserligen kunna hämta en betydande mängd material från de mer renodlade fallen, men det är långt från säkert att generella analogislut därmed kan göras. 3.2 Ett otillbörlighetsrekvisit Tillämpningen av pactum turpe kräver att överenskommelsen är att anse som otillbörlig antingen på rättslig eller moralisk grund. Rekvisitet är centralt men också svårast att formalisera och tillämpa. Svårigheten består främst i att identifiera en lämplig moralisk måttstock. HD och hovrätterna verkar även vara öppna för att otillbörligheten, vare sig den är rättslig eller moralisk till sin natur, kan återfinnas på flera platser och förstås på olika sätt.s. 964
4.Det kan sägas finnas tre tolkningsspår rörande var otillbörligheten återfinns: A) Avtalets innehåll är otillbörligt i det att (a) X har skyldigheten/rättigheten att S, eller (b) S B) Att avtala om innehållet är otillbörligt C) Att rättsligt genomdriva avtalet är otillbörligt Att ett avtals innehåll är otillbörligt kan förstås på (minst) två olika sätt. Ett innehåll kan vara otillbörligt på så sätt att det är skyldigheten eller rättigheten att S — vilken följer av avtalet — som är otillbörlig (Aa). Ett innehåll kan också vara otillbörligt genom att själva handlingen eller underlåtenheten S är omoralisk (Ab). För att illustrera moralisk otillbörlighet av typen (Aa): Göran avtalar med Gunnel om att den senare ska misshandla Göran, även om han kommer att protestera och försöka undkomma slagen. De flesta skulle sannolikt säga att Göran inte har gjort något moraliskt fel som ingått avtalet (det är onekligen hans kropp) och inte heller är våld nödvändigtvis något moraliskt fel i sig (istället är omständigheterna och samtycket avgörande). Men Gunnels avtalsgrundade skyldighet kan i sig ses som moraliskt oacceptabel eftersom Göran frånhänt sig rätten att protestera och dra tillbaka sitt samtycke. Rättslig otillbörlighet av typen (Aa) kan exempelvis föreligga då ett avtal, som inte är explicit förbjudet, tillskriver en aktör skyldigheter eller rättigheter som inte aktören ifråga kan tillskrivas, på grund av ålder eller ställning.s. 964
5.I (Ab) är det själva handlingen eller underlåtenheten som anses omoralisk eller rättsligt otillbörlig. Att avtala om att utföra svartarbete mot betalning torde vara ett exempel, då svartarbete vanligen anses omoraliskt, eller i vart fall olagligt. I praktiken kommer dock (a) och (b) ofta att flyta samman: om det är omoraliskt eller illegalt att göra S är även skyldigheten eller rättigheten att S oftast moraliskt eller rättsligt otillbörlig.s. 965
6.Vissa saker kan även vara otillbörliga att avtala om (B). ”Abortfallet” (RH 2004:41) kan här tjäna som exempel: aborter är enligt rådande samhällsmoral inte moraliskt klandervärda, men att avtala om att utföra en sådan i utbyte mot pengar uppfattas ofta som moraliskt tveksamt. RH 1988:130, där en man avtalade att betala 100 000 kr om han inte skiljde sig inom en viss tidsrymd, kan rimligen också sorteras in under (B): skilsmässor i sig anses inte längre omoraliska; att avtala om att betala en tredje part pengar om man inte skiljer sig är en annan sak.s. 965
7.Fall av typen (C) kan illustreras med följande exempel: X är god vän med Y, som i sin tur är ovän med Z. Y avtalar med X om att X ska försöka förföra Z:s hustru W; i utbyte mot förförelsen ska Y donera 10 000 000 kr till Barncancerfonden. I det förevarande fallet är det sannolikt moraliskt tillåtet att ingå avtalet. Avtalet innebär att X förbinder sig att göra något som han är juridiskt fri att göra även utan avtal. Givet att W är en vuxen och rationell person, och givet den stora donationen till det goda ändamålet, är varken förförelseförsöket eller den avtalsgrundade skyldigheten att försöka förföra W moraliskt förbjudet. Däremot menar jag att frågan huruvida rättsordningen ska befatta sig ett sådant avtal kvarstår.s. 965
8.Otillbörligheten i kategori (C) är extern i förhållande till avtalet. Spelskulder kan sägas vara typiska för kategorin. Pokerspel om pengar kan numera svårligen anses som moraliskt tveksamt i sig, inte heller att avtala om detsamma (vilket görs konkludent genom en insats). Däremot bör rättsordningen av olika etiska skäl kanske ändå inte spendera sina resurser på att fastställa och genomdriva spelskulder.s. 965
9.Givet ett avtal, där otillbörlighet kan vara antingen rättslig eller moralisk, och givet de tre varianterna (A)–(C) ovan, kan pactum turpe analyseras enligt strukturen i figur 1. Fig 1. De gråa fälten visar fall som kan utgöra pactum turpe. Den svarta rutan visar avtal vilka är rättsligt förbjudna eller explicit ogiltiga (såsom muntliga avtal om köp av fast egendom). Den streckade rutan innehåller de fall där avtalet visserligen inte är olaglig i sig, men som innehåller en olaglig komponent och vars grund för avvisning måste bedömas från fall till fall. Dessa fall kan också utgöra pactum turpe. Enligt min mening bör pactum turpe således endast föreligga i fall som rör i sig lagliga och prima facie giltiga avtal. Om det omtvistade avtalet är explicit förbjudet enligt lag, eller anges i lag som ogiltigt, så är avtalet utan tvekan civilrättsligt ogiltigt. Någon bedömning av lagligheten i övrigt eller av avtalets moraliska aspekter är i sådana fall överflödig. Avtal som inbegriper en olaglighet men som inte i sig är olagliga bör däremot bedömas utifrån de kriterier som anges i NJA 1997 s. 93. 3.3 Ett tydlighetsrekvisit I NJA 1992 s. 299 krävs det att ”[…] det otillbörliga syftet uppenbart framgår antingen av grunderna för yrkandet eller av utredningen i målet”. Man kan fråga sig om det är syftet som ska vara uppenbart, eller otillbörligheten, eller båda två. Mer problematiskt blir det då otillbörligheten inte konsekvent handlar om just syftet. Att kräva ett ”uppenbart” otillbörligt syfte då otillbörligheten inte ligger i avtalets syfte blir då en smula ansträngt.s. 966
10.Enligt min mening är tydlighetsrekvisitet centralt. Dess funktion är dels att förhindra en alltför utsvävande tolkning av otillbörlighetsrekvisitet, dels (vilket jag kommer att återkomma till) att skilja mellan pactum turpe som processhinder och pactum turpe som ogiltighetsgrund. Är en relevant otillbörlighet inte uppenbar, så ska talan inte avvisas.s. 966
11.Grunden för en normativ slutsats (avtalets otillbörlighet) ska finnas — helt eller till övervägande del — i yrkandet eller utredningen. Att grunderna ska finnas på plats är kanske självklart. Mindre självklart är vilka grunder som måste vara så tydliga att otillbörligheten blir uppenbar. Till att börja med måste deskriptiva fakta (”X är fallet”, ”X är Z”, eller ”X ger konsekvensen Y”) vilka ligger till grund för en normativ slutsats, framträda tydligt i yrkande eller utredning. Alla centrala deskriptiva premisser som krävs för den normativa slutsatsen bör vara vid handen.s. 967
12.Domstolen måste även ha en viss moralisk eller juridisk standard enligt vilken vissa fakta anses som premisser och enligt vilken otillbörligheten är uppenbar. För att ge två enkla exempel: för en hedonistisk konsekventialist utgör inte människovärdet en relevant faktor för att bestämma rätt och fel, medan den kantianska pliktetikern ställer sig kallsinnig för handlingens konsekvenser som relevanta hänsyn vid bedömningen av dess otillbörlighet. En sådan uttryckt standard eller tydliga uttryckta vägledande principer saknas i dagsläget. Finns ingen normativ måttstock, så kan varken relevanta deskriptiva premisser identifieras eller någon (uppenbar) normativ slutsats dras rörande otillbörligheten. Vad en sådan moralisk måttstock kan bestå av kommer jag att diskutera i mer detalj nedan. Är otillbörligheten av juridisk karaktär så torde dock inte några större svårigheter föreligga.s. 967
13.Vad gäller tydlighet, så menar jag att ett högt krav bör ställas. Anledningen är den allt-eller-inget-karaktär som präglar principen. I de fall då pactum turpe föreligger är jämkning inte aktuellt, utan endast ogiltighet eller avvisning. En så drastisk reaktion från rättsordningens sida bör då inte företas utan synnerligen goda och tydliga grunder. 3.4 Ett ogiltighetsrekvisit Det fjärde rekvisitet (iv) som identifierades i praxis säger att otillbörligheten ska generera ogiltighet enligt allmänna rättsgrundsatser. Den formulering som användes i NJA 1997 s. 93 var att det ska ”stå klart” att otillbörligheten resulterar i ogiltighet. Grunden för en sådan slutsats rörande lagstridiga avtal sades ”avgöras i varje uppkommande typfall.” Som ovan noterats så tillämpades och utvecklades bedömningskriterierna i NJA 2002 s. 322, med följden att talan återförvisades till hovrätten för prövning. Jag har svårt att invända mot kriterierna som sådana: det förefaller klokt att avgöra en avvisningsfråga med hänsyn just till vilken typ av regel som har överträtts, dess syfte och konsekvenserna därav.s. 967
14.Rörande avtal där otillbörligheten istället är av moralisk karaktär finns ingen explicit vägledning för när ogiltigheten kan antas vara för handen. Eftersom alla moraliskt otillbörliga avtal inte dessutom är rättsligt otillbörliga till syfte eller innehåll, så kan de moraliskt otillbörliga avtalen inte automatiskt bedömas utifrån samma metod som de avtal vilka anses otillbörliga på grund av lagstridighet. Enligt min mening bör pactum turpe sägas föreligga om den moraliska otillbörligheten är av en specifik karaktär, givet att övriga rekvisit är uppfyllda. I nästa avsnitt kommer jag därför att utlägga den moraliska otillbörligheten närmare.s. 967