1.4.1 NJA 2013 s. 659 Detta rättsfall rörde en tvist mellan researrangören Apollo och dess turkiska agentbolag, Asistan. Asistan utförde olika tjänster för Apollos räkning och förhållandena bolagen emellan reglerades genom ett tillsvidareavtal. I samband med ett ägarbyte i Apollo ersattes tillsvidareavtalet av ett nytt avtal som sträckte sig över tre år. Det nya avtalet ingicks för Apollos räkning av B.Ö. som var VD i ett av Apollos dotterbolag. I tvisten gjorde Apollo gällande att B.Ö. saknat behörighet och befogenhet att ingå avtalet för Apollos räkning. Asistan invände att B.Ö. haft ställningsfullmakt, toleransfullmakt eller kombinationsfullmakt.s. 14
2.HD konstaterande inledningsvis att B.Ö. varken var firmatecknare eller fått i uppdrag från behörig firmatecknare att ingå det omtvistade avtalet. Därefter följde en redogörelse för de i målet åberopade fullmaktstyperna. Efter denna redogörelse gjorde HD följande principuttalande: ”Den som skapar en befogad tillit hos någon annan, om att han företräds av en behörig person i en viss avtalssituation, kan alltså bli bunden av personens handlande.” HD konstaterade, med en hänvisning till Draft Common Frame of Reference (DCFR) Art II. 6:103 (3), att detta är en princip som gäller även i andra rättssystem. Vid bedömningen av om tredje man kunnat hysa befogad tillit angavs det vara av betydelse vilket slags avtal det rör sig om, vilken verksamhet det gäller, hur vanligt förekommande avtalstypen är och vilka åtaganden avtalet innebär.s. 14
3.Utifrån denna bakgrund gick HD in på bedömningen i det enskilda fallet. HD fann det inte visat att det funnits någon sedvänja i resebranschen som kunnat grunda behörighet för B.Ö. att ingå treårsavtalet. Den typ av avtal som nu var i fråga skiljde sig även från de avtal som B.Ö. tidigare ingått för Apollos räkning eftersom motparten i detta fall skulle agera som Apollos samarbetspartner och således inneha en förtroendeställning. HD noterade att det nya avtalet sammantaget innebar en inte oväsentlig försämring av Apollos avtalssituation. Till detta kom att Asistan, som kände till ägarbytet inom Apollo, måste ha insett att frågan om Apollos agenter skulle komma att ses över. Mot bakgrund av detta hade det funnits anledning för Asistan att känna beaktansvärd osäkerhet angående rätten för B.Ö. att ingå treårsavtalet. Asistan kunde därför inte ha hyst befogad tillit till att B.Ö. haft behörighet.s. 15
4.Sett till de yttre omständigheterna är detta en ganska typisk fullmaktstvist, där en mellanmans rättshandlande aktualiserar frågan om behörighetens gränser. Processens ram i tvisten är också typisk, så till vida att ställnings-, tolerans- och kombinationsfullmakterna samtliga var åberopade. I dessa avseenden liknar 2013 års fall exempelvis NJA 1990 s. 591, NJA 1998 s. 304, NJA 2001 s. 191 I och II samt NJA 2002 s. 244, för att göra en jämförelse med några nyare fullmaktsrättsliga avgöranden från högsta instans. Prövningen av dessa tidigare mål har följt ungefär samma mönster: HD har inledningsvis prövat förekomsten av sedvänja som ett led i prövningen av om ställningsfullmakt enligt 10 § st. 2 avtalslagen förelegat. Där sedvänja saknats (i NJA 1990 s. 691, NJA 1998 s. 304 och NJA 2002 s. 244) har HD gått vidare med att pröva förekomsten av ”sådana speciella ställningsfullmakter som i doktrinen brukar benämnas tolerans- och kombinationsfullmakter.”s. 15
5.I detta sammanhang utgör 2013 års fall en anomali redan genom redogörelsen för gällande rätt. HD konstaterar att det är tredje mans befogade tillit som är den gemensamma nämnaren för behörighet enligt ställnings-, tolerans- och kombinationsfullmakterna. I dessa fullmaktstyper finner HD alltså stöd för en generell regel: Att tredje mans befogade tillit till mellanmannen fungerar som en behörighetsgrund. HD gör sedan en prövning av omständigheterna i fallet men nämner inte, vare sig uttryckligen eller genom hänvisningar, begreppen tolerans- eller kombinationsfullmakt. Trots att dessa fullmaktstyper åberopats av Asistans och trots att dessa begrepp använts av HD många gånger tidigare.s. 15
6.Det framstår alltså som att HD:s syfte med detta prejudikat var att etablera principen om tredje mans befogade tillit som behörighetsgrund. Vidare tycks det ligga ett ställningstagande i icke-nämnandet av begreppen toleransfullmakt och kombinationsfullmakt. En annan fråga är dock varför HD väljer att gå denna väg, när den gamla begreppsbildningen var etablerad i både praxis och doktrin. Ett möjligt svar erbjuder HD i samma stycke som regeln om befogad tillit uttalas, nämligen att detta ”är en princip som gäller även i andra rättssystem och som avspeglas i olika internationella rättssammanställningar (jfr t.ex. Art.-II.-6:103 (3) Draft Common Frame of Reference).” Skrivningen ger visserligen intrycket av att likformigheten mellan den nyss fastslagna och den ”internationella” principen närmast skulle vara ett positivt sammanträffande. Märk väl att överensstämmelsen nämns först efter att principuttalandet gjorts, med vederbörligt angivande av stöd i svensk rätt. I litteraturen har emellertid ifrågasatts om inte DCFR:s inverkan på det faktum att HD drog den aktuella slutsatsen i själva verket var större än HD låter påskina. Denna misstanke har enligt min mening visst fog för sig. Ett skäl för det är att harmoniseringsaspekten är det enda egentliga argumentet som framhålls för den nya principen. Visserligen härleds principen från den befintliga strukturen, men inga andra skäl redovisas till varför HD övergick från att pröva förekomsten av tolerans- och kombinationsfullmakterna till att pröva huruvida befogad tillit förelegat. Och om de befintliga fullmaktsbegreppen redan innehöll den önskade materiella rätten, varför då byta ut dem?s. 16
7.Man kan ha olika uppfattning om huruvida principen om befogad tillit som behörighetsgrund verkligen går att återföra på ställnings-, tolerans- och kombinationsfullmakterna. Som framgått ovan innebär ställningsfullmakten att behörigheten följer av lag eller sedvänja och således saknar denna fullmaktstyp i grunden normativa inslag, även om regeln möjligen kommit att få sådana i rättspraxis. Vidare syftar visserligen tolerans- och kombinationsfullmakterna till att skydda godtroende tredje man, men begreppet befogad tillit har enligt min kännedom inte förekommit i fullmaktspraxis i något tidigare fall. Att gå från att söka efter ”tolerans” eller ”en kombination av yttre omständigheter” till ”befogad tillit” utgör en viss omtolkning av den rättsliga materian, även om det kanske rör sig om en nyansskillnad — och en förändring på det begreppsliga planet — snarare än en förändring av rättsläget.s. 16
8.Sammanfattningsvis utgör NJA 2013 s. 659 i flera avseenden ett trendbrott jämfört med tidigare liknande fall som behandlats i praxis och här tycks en bakomliggande harmoniseringstanke ha spelat en inte obetydlig roll. Framför allt innebär fallet en omdaning i begreppsbildningen i fullmaktsläran och därmed ett avståndstagande från Grönfors tidigare så inflytelserika begreppsbildning. 4.2 NJA 2014 s. 684 — omständigheter och domskäl Bakgrunden till 2014 års fall var att Alvestabolaget sålt VVSkomponenter, så kallade vattenkoppel, till Skanska som använt dessa produkter vid uppförandet av bostadshus. När ett antal vattenkoppel sprack och vattenskador uppkom, kontaktade Skanska Alvestabolagets VD L.H. Förlikningsförhandlingar påbörjades då mellan L.H. och Skanska. Medan förhandlingarna pågick fusionerades Alvestabolaget med Solar och vid tiden för slutandet av förlikningsavtalet, enligt vilket Solar skulle betala Skanska 3 040 000 kronor, var L.H. inte längre VD i Alvestabolaget utan divisionschef för Alvestadivisionen, en verksamhetsgren inom Solar. Tvist uppkom när Solar därefter gjorde gällande att L.H. inte hade varit behörig att för Solars räkning ingå förlikningsavtalet och att detta därför var oförbindande. Enligt Skanskas talan i HD hade L.H. haft behörighet på grund av ställningsfullmakt eller på grund av Skanskas befogade tillit till L.H:s behörighet.s. 17
9.Under rubriken ”Frågan om ställningsfullmakt enligt avtalslagen” konstaterade HD först att det inte visats att någon ställning som medfört behörighet att ingå förlikningsavtalet enligt lag eller sedvänja förelegat. Nästa del av domskälen rubricerades ”Allmänt om tillitsgrundad fullmakt”. Här redogjorde HD först för den syn på fullmakten som en till tredje man riktad viljeförklaring från huvudmannen som kommer till uttryck i avtalslagen. Med hänvisning till avtalslagens förarbeten uttalade HD att allmänna principer om viljeförklaringar är tillämpliga på fullmakter och att fullmakter kan tillkomma genom konkludent handlande. Därefter noterades att synen att en fullmakt måste vara grundad i huvudmannens viljeförklaring med tiden har blivit ifrågasatt. Efter denna utläggning refererade HD till det ovan citerade uttalandet om befogad tillit som behörighetsgrund i NJA 2013 s. 659 och kommenterade detta med följande ord: ”Det rättsläge som kommer till uttryck i 2013 års fall kan beskrivas så, att utöver att en fullmakt kan vila på en huvudmannens viljeförklaring kan den under vissa förutsättningar ha sin grund i den tredje mannens befogade tillit”. Därefter preciserade HD under vilka förutsättningar en tillitsbaserad fullmakt kan uppstå. Tredje man ska hysa faktisk tillit, som även ska vara befogad (tillitskravet), och de omständigheter som ligger till grund för den bedömningen ska på ett relevant sätt kunna knytas till huvudmannen (härrörandekravet). Slutligen måste huvudmannen ha haft erforderlig insikt om att dessa omständigheter skulle kunna föranleda en tredje man att hysa befogad tillit i behörighetshänseende. I den situationen att huvudmannen varit oaktsam men inte haft insikt om de behörighetsgrundande omständigheterna var det mer närliggande att låta huvudmannen bli skadeståndsskyldig.s. 17
10.Därefter gjorde HD ett par generella uttalanden om vilken befogad tillit en tredje man rimligtvis kan hysa till en mellanman som har chefsställning hos huvudmannen. Under nästa rubrik, ”Betydelsen av chefsställningen i detta fall”, bedömde HD att Skanska hade haft anledning att räkna med att L.H. var behörig att träffa avtal inom ramen för den löpande förvaltningen i Alvestadivisionen, vilket också Solar måste ha insett. Förlikningsavtalet bedömdes dock falla utanför ramen för den löpande förvaltningen, oavsett om avtalet varit förmånligt för Solar eller inte. Därefter uttalades att även ”omständigheterna i övrigt” måste beaktas, varvid nämndes att förhandlingarna pågått under en längre tid och att det varit naturligt för Solar att informera sig om dessa. Skanska hade dock haft anledning att överväga hur långt L.H:s behörighet sträckte sig, men vidtog trots det inga åtgärder för att kontrollera den saken. Sammantaget ansåg HD att Skanska inte hade haft befogad anledning att räkna med att L.H. varit behörig att ingå förlikningsavtalet för Solars räkning. 4.3 Begreppsbildningen i NJA 2014 s. 684 Det har sagts att tillitsfullmakten är en snarlik variant av tolerans- eller kombinationsfullmakten. Det ger oss en uppfattning om vad som är utmärkande för tillitsfullmakten i materiellt hänseende. Behörigheten grundas på att omständigheterna i det enskilda fallet skapat bilden av att mellanmannen är behörig att vidta en viss rättshandling, snarare än att behörigheten följer redan av ställningen som sådan. En annan fråga är dock hur uppdelningen mellan viljeförklaringsfullmakter och tillitsfullmakter ska förstås i ett teoretiskt perspektiv. Den frågan ska undersökas i detta avsnitt.s. 18
11.HD:s utläggning om fullmaktsbegreppet påbörjas i punkt 10 i domskälen. Där uttalas följande. Tanken att en fullmakt måste vara grundad i huvudmannens viljeförklaring har emellertid med tiden blivit ifrågasatt. Det står också klart att även i andra fall än de nämnda (ställningsfullmakt enligt 10 § andra stycket respektive fullmakt grundad på huvudmannens konkludenta handlande) kan huvudmannen, när omständigheterna i det enskilda fallet motiverar det, bli ansvarig för någon annans handlande i en avtalssituation, fastän någon uttrycklig fullmaktsförklaring inte föreligger. HD ger alltså ifrågasättandet av fullmakten som en viljeförklaring ett visst erkännande. Att det ”står klart” att en fullmakt kan uppkomma utan viljeförklaring från huvudmannen styrks sedan i de följande punkterna genom hänvisningar till uttalanden i NJA 2002 s. 244 och NJA 2013 s. 659. Därefter drar HD i punkt 13 denna slutsats: Det rättsläge som kommer till uttryck i 2013 års fall kan beskrivas så, att utöver att en fullmakt kan vila på en huvudmannens viljeförklaring kan den under vissa förutsättningar ha sin grund i den tredje mannens befogade tillit. Det HD uttrycker är alltså att en fullmakt kan baseras på (i) en uttrycklig eller (ii) en konkludent viljeförklaring, men dessa fullmaktstyper ska skiljas från (iii) den tillitsgrundade fullmakten som inte vilar på någon viljeförklaring. I doktrinen har synsättet resulterat i kritik, som i huvudsak går ut på att det i svensk rätt alltid är mottagarens befogade intryck som avgör en rättshandlings innehåll och att det då framstår som onaturligt eller meningslöst att dela upp fullmakter i viljeförklaringsgrundade respektive tillitsgrundade. I någon mening är därmed alla fullmakter tillitsfullmakter.s. 18
12.Vad HD å ena sidan och avgörandets kritiker å andra sidan ger uttryck för kan relateras till de skilda sätten att se på viljeförklaringsbegreppet som omnämndes i avsnitt 2.2. HD:s slutsats att viljeförklaringsbaserade och tillitsbaserade fullmakter bör skiljas åt tycks förenlig med Grönfors snäva förståelse av viljeförklaringsbegreppet. Grönfors ville redan i Ställningsfullmakt och bulvanskap dela upp fullmakter i sådana som kunde återföras på huvudmannens viljeförklaring och andra fullmakter som uppstod på grund av fullmaktsgrundande rättsfakta. I NJA 2014 s. 684 tycks HD, i likhet med Grönfors, reservera viljeförklaringsbegreppet för fall där det, i brist på bättre sätt att beskriva det hela, finns en vilja bakom förklaringen. Detta kan ställas i kontrast till det vida viljeförklaringsbegrepp som återfinns i avtalslagens förarbeten och hos Lehrberg, där det som med fog kan tolkas som en viljeförklaring definieras som en sådan. Annorlunda uttryckt skapas enligt detta synsätt en ”konstruerad vilja” hos avgivaren med stöd av tillitsprincipen, oavsett vad avgivaren velat.s. 19
13.Å ena sidan går HD alltså i Grönfors fotspår genom att tolka viljeförklaringsbegreppet snävt. Å andra sidan ligger den lösning som HD väljer långt ifrån Grönfors objektivistiska avtalsrätt, där det i det första rummet var de yttre omständigheterna som skulle ligga till grund för prövningen av om fullmakt förelegat och där vilje- och tillitsresonemang t.o.m. kunde bortrationaliseras med hänvisning till att fullmaktsverkan uppstod som sanktion mot huvudmannen. Tvärtemot detta synsätt klargör HD i NJA 2014 s. 684 att vilja och tillit är de två grunder ur vilka fullmaktsverkan kan uppstå. Dessutom innebär etablerandet av tillitsfullmakten som en särskild fullmaktstyp ett avståndstagande från Grönfors tolerans- och kombinationsfullmakter. Med detta sagt kvarstår emellertid frågan om vad som skiljer den tillitsgrundande fullmaktstypen från den viljeförklaringsgrundade. Den frågan undersöks i följande avsnitt. 4.4 Den nya begreppsbildningen ställd i förhållande till 32 § st. 1 avtalslagen I NJA 2014 s. 684 väcker HD liv i den gamla dikotomin vilja kontra tillit. Striden mellan vilja och tillit hör ursprungligen hemma i ett annat sammanhang, nämligen det som rör hanteringen av förklaringsmisstag. Vilje- och tillitsprinciperna uppkom som bekant som lösning på just förklaringsmisstagsproblemet i den rättsvetenskapliga debatten under det sena 1800-talet och genom avtalslagen lagfästes indirekt tillitsprincipen för svensk rätts del. HD:s användning av begreppsparet väcker då frågan om uppdelningen av fullmaktstyperna är avsedd att förstås i ljuset av förklaringsmisstagsreglerna. Anläggs det perspektivet, kan förhållandet mellan viljeförklaringsgrundade och tillitsgrundade fullmakter tolkas så att en tillitsgrundad fullmakt är detsamma som en fullmakt behäftad med förklaringsmisstag som meddelats till en godtroende tredje man, medan det inte är fallet med en viljeförklaringsgrundad fullmakt. Det hade kunnat fungera som ett kriterium för att skilja fullmaktstyperna åt i teorin och det hade också varit ett sätt att förstå uppdelningen med avtalslagen som referensram. Men teorin brister, i flera avseenden. För det första är en viljeförklaring som innehåller ett förklaringsmisstag med avtalslagens terminologi (32 §) inte mindre en viljeförklaring för den sakens skull. Även en tillitsgrundad fullmakt borde således vila på en viljeförklaring. För det andra kan ju huvudmannen enligt den regel HD ställt upp inte sägas ha gjort något misstag när han eller hon meddelat en tillitsfullmakt eftersom huvudmannen måste ha insett hur en tredje man kunnat tolka mellanmannens behörighet. Att betrakta skiljelinjen mellan viljeförklaringsfullmakter och tillitsfullmakter som analog med distinktionen mellan viljeförklaringar med och utan förklaringsmisstag tycks alltså inte vara lämpligt. Det får därför antas att HD inte avsett att anknyta till den ursprungliga innebörden i begreppen vilja och tillit. 4.5 Slutsatser angående begreppsbildningen i NJA 2014 s. 684 Ska man försöka inordna distinktionen mellan viljeförklaringsfullmakten och tillitsfullmakten i avtalslagens fullmaktslära så knakar det i fogarna. För egen del lutar jag åt att det inte är möjligt att göra en sådan inordning. Inte minst därför att HD själv inte tycks anse att den fullmaktstyp som etableras i 2014 års fall går att återföra på avtalslagen, som jag läser fallet. Enligt vad HD anför tar avgörandet tvärtom fasta på den kritik som riktats mot ”[d]et fullmaktsinstitut som kommer till uttryck i avtalslagen”, specifikt synen på fullmakten som viljeförklaring till tredje man. Utgångspunkten för rättsbildningen verkar snarare vara ”det rättsläge som kommer till uttryck i 2013 års fall”. Formuleringen ger närmast intrycket av att det sedan dess rör sig om ett nytt rättsläge: att tredje mans befogade tillit innan dess inte skyddades, vilket kan ifrågasättas. Det finns gott om stöd i praxis för att befogad tillit innan 2013 års fall kunnat grunda behörighet, även om inte just uttrycket befogad tillit använts som nyckelbegrepp tidigare. Dessutom härledde HD sin princip i 2013 års fall från tre befintliga fullmaktstyper, som angavs utgöra stöd för att befogad tillit utgjorde en behörighetsgrund enligt svensk rätt.s. 19
14.Det har ovan sagts att tillitsfullmakten tycks vara ett slags variant av tolerans- och kombinationsfullmakterna och att detta ger oss en fingervisning om vad som karaktäriserar tillitsfullmakten. Tillitsfullmakten tycks därmed utmärkas av att behörigheten utgår från en ställning och att det finns omständigheter vid sidan av ställningen som ger skäl att tolkningsvis utvidga behörighetens gränser i det enskilda fallet, till skydd för en godtroende tredje man. Ser man saken på det sättet är det möjligt att göra en distinktion mellan viljeförklaringsfullmakter och tillitsfullmakter på rättsfaktumsidan. Det löser emellertid inte den terminologiska förvirring som orsakats av att HD skilt viljeförklaringen från den befogade tilliten av densamma. Denna uppdelning skymmer det faktum att behörighetens gränser för båda fullmaktstyperna bestäms i enlighet med vad mottagaren med fog kunnat sluta sig till utifrån de omständigheter som varit synbara för båda parter vid rättshandlandet.s. 21