Förmedlingsuppdragets parter kan dock komma överens om att provision ska utgå vid en tidigare tidpunkt än bindande avtal, vilket i sådana fall gäller mellan parterna (jfr NJA 1991 s. 319). Här ska noteras att en sådan överenskommelse mellan förmedlaren och uppdragsgivaren inte innebär att uppdragsgivaren är ”tvingad” att ingå ett avtal med tredje man (eller ”tvingad” att sälja sin egendom), utan endast att förmedlaren har rätt till avtalad ersättning vid denna tidpunkt.
Hänvisas från p. 1 (s. 43)
1.Anta att en uppdragsgivare häver en förmedlares uppdrag. Hävningen visar sig vara obefogad och förmedlaren framställer krav på skadestånd motsvarande utebliven provision. Enligt uppdraget har förmedlarens provisionsrätt varit avhängig att ett huvudavtal träffas mellan uppdragsgivaren och en av förmedlaren anvisad tredje man. Vid hävningen har något huvudavtal inte ingåtts, vilket väcker frågan om en förmedlare överhuvudtaget anses lida någon skada. Redan nyttjandet av riskavtal kan i sig anses innebära att det uppstår en brist i kausaliteten, eller adekvansen, mellan avtalsbrottet och den uteblivna provisionen: om förmedlaren inte lyckas förmedla överlåtelsen av huvudavtalet uppstår inte provisionsrätt. Om uppdraget upphör innan denna tidpunkt måste bevisning således föras om ett hypotetiskt händelseförlopp om vad som kunnat inträffa. Detta är en inte obetydlig komplikation vid analysen av förmedlarens eventuella skadeståndsrätt. Det kan nämligen verka egendomligt att det vid en hävning utdöms skadestånd motsvarande full ersättning när något huvudavtal inte ingåtts och inget annat avtalats mellan förmedlaren och uppdragsgivaren. Om uppdraget fått fortlöpa oförändrat utan att ha resulterat i ett huvudavtal skulle ju förmedlaren inte ha tjänat in någon provision. Kausaliteten mellan hävning och provision synes alltså kunna svikta.s. 43
2.Att avvisa skadeståndsrätten genom att fästa avgörande vikt vid faktumet att riskavtal försvårar kausalitetsbedömningen är dock inte korrekt och står även i strid med vad som följer av förmedlingsrätten och allmänna kontraktsrätten. Hänsyn bör lämpligen tas till att riskavtalet, som kan översättas till principen ”no cure — no pay”, förutsätter ett gott samarbete mellan uppdragsgivaren och förmedlaren. Det kan argumenteras för att ett riskavtal utgör ett klassiskt partnerskap med krav på ett lojalt agerande från båda sidor. Vidare bör de förutsättningar under vilka förmedlaren åtagit sig uppdraget beaktas. Härvid kan noteras att när förmedlaren åtar sig uppdraget sker en förskjutning i parternas inbördes beroendeförhållande. Förmedlaren är den part i uppdragsförhållandet som utför uppdraget, ofta på bekostnad av något annat uppdrag, och gör utlägg och dylikt. Denne presterar en tjänst som uppdragsgivaren kan bära frukterna av, men erhåller i regel ingen kompensation förrän uppdraget slutförts.s. 43
3.Den risk förmedlaren iklär sig vid uppdragets ingåendet är att förmedlaren inte lyckas slutföra uppdraget på grund av tillkortakommanden på dennes sida eller avsaknad av intresse från marknaden. Att förmedlaren aldrig kan tvinga fram ingåendet av huvudavtalet — eller att uppdragsgivaren kan ångra sig — innebär inte att riskavtalet skulle innefatta ett moment av eller utrymme för uppdragsgivaren att på vilka premisser som helst ”ångra” uppdraget. Om det uppstår ånger sker ingen överlåtelse, men det betyder inte att vederlag för förmedlingen inte kan utgå.s. 44
4.Riskavtalet som sådant begränsar således inte förmedlarens möjligheter till skadestånd vid egen befogad hävning eller uppdragsgivarens obefogade hävning. Ur kausalitetssynpunkt finns det skäl att anse att uppdragsgivarens från början saknade intention att ingå huvudavtal eller senare önskan att avvakta med ingåendet av detta i syfte att undvika att utge arvode till förmedlaren är kausal i förhållande till förmedlarens förlorade arvode.s. 44