Rättsfall

NJA 1991 s. 319

Citera

NJA 1991 s. 319

BibTeX

@misc{nja-1991-s-319,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 1991 s. 319}},
  year         = {1991},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

10 hänvisningar i 7 artiklar · 10 stycken/fotnoter

Obefogad hävning av uppdrag: Något om förmedlarens skada1 hänvisning

Antonia Krzymowska · SvJT 2019 s. 41–49 · 1 ställe

Förmedlingsuppdragets parter kan dock komma överens om att provision ska utgå vid en tidigare tidpunkt än bindande avtal, vilket i sådana fall gäller mellan parterna (jfr NJA 1991 s. 319). Här ska noteras att en sådan överenskommelse mellan förmedlaren och uppdragsgivaren inte innebär att uppdragsgivaren är ”tvingad” att ingå ett avtal med tredje man (eller ”tvingad” att sälja sin egendom), utan endast att förmedlaren har rätt till avtalad ersättning vid denna tidpunkt.fotnot 8 · s. 43

May procedural statements made by arbitrators or parties be ineffective due to lack of clarity?1 hänvisning

Lars Heuman · SvJT 2017 s. 416–433 · 1 ställe

NJA 1991 s. 319 and Ramberg and Ramberg, Allmän avtalsrätt, nionde upplagan, p. 168.fotnot 4 · s. 418

Något om tolkning av försäkringsvillkor1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2014 s. 695–720 · 1 ställe

”Sedan 2012”. Förordet skrivs i oktober 2013. 1 4 ”Lita på mig.”, säger Radetzki. Det är kanske lite sällsamt. I vetenskapen — t.o.m. i rättsvetenskapen — ska det ju inte spela någon roll vem som pratar. Det som spelar roll är vad som sägs. Sen tror man i alla fall på auktoriteter (distinktionen mellan sak och person är i första hand ideologisk), men man brukar inte vara öppen med det; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning. Undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema, Uppsala 2008 s. 262 f. 15 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor, Stockholm 2014 s. 9. 16 A. st. Man kan förvisso tänka sig andra sätt att mäta rättsfrågors vikt. Och varför skulle antalet tvister vara avgörande? Svarar t.ex. bevisfrågornas ”vikt” mot andelen tvister som avgörs på bevisningen? I vilken mening då, utöver rent kvantitativt? Varför undervisar vi, kan man fråga sig, bara t.ex., på juristutbildningen inte (i större utsträckning) i bevisvärdering? (Jag menar inte att vi borde göra det.) 17 Får man beakta baksidestexten? Visst får man det! I just det här sammanhanget är det ett sätt att betona det faktum att boken (också) är just en produkt. 1 8 Se särskilt J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta. En studie i avtalsrätt, Uppsala 2011. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 s. 29: ”Tolkning är en utpräglat praktisk verksamhet. Även om stora delar av verksamheten teoretiskt sett är svårdefinierbar och därför lockat till en hel del teoretiska djupdykningar, har de sällan fått något praktiskt genomslag.” 19 Det är naturligtvis en tillspetsad formulering, men den är adekvat. När det gäller frågan om metoden — frågan hur avtal ska tolkas — är teorin med nödvändighet underställd praktiken. 20 Jfr ovan n. 10 samt typ (21) i H. Anderssons där omnämnda typologi; H. Andersson, Forskartyper s. 26 f. 21 Genom att öppet redovisa denna fördom bekräftar jag den en gång till. Och jag vet, som sagt, att det är fråga om stereotyper, som inte alls behöver vara sanna. 22 Se även t.ex. n. 5 ovan. 23 I viss mening är allt annat uteslutet. Att läsa, att tolka, är att vara orättvis, får det ibland heta. Likafullt förstår vi varandra (likafullt är språket möjligt). (En klassisk apori. I det rättsliga sammanhanget, se närmare t.ex. Lindroos-Hovinheimo, Justice and the Ethics of Legal Interpretation, Oxon 2012). 2 4 Ja, vill jag säga, det är riktigt, som Feyerabend, Against Method, 3rd ed., LondonNew York 1993 s. 225, påpekar, att (den vetenskapliga) rationaliteten inte kan slita tvister mellan traditioner, eftersom den i sig är en tradition, men man kan inte desto mindre karakterisera det vetenskapliga samtalet genom att använda uttryck som ”rationell diskurs”. Karakteristiken gäller då samtalets form. (Att man kan använda en sådan karakteristik är givet, i och med att vi gör det. Frågan är, som alltid, bara vad det betyder.) 25 Jag trycker således också här på det vetenskapliga, och skriver i jämförelse med Radetzki av motsatt anledning. Det som är bra för avtalsrättsvetenskapen är dåligt för rättssäkerheten och det praktiska rättslivet. Eller? Nej, det var ju den motsättningen som jag skulle försöka lösa upp. (”[J]ag vill göra en poäng, eller kanske driva en tes, nämligen denna: Det som inte är sant är, åtminstone potentiellt sett, inte heller praktiskt användbart.”) 26 Här gäller det självreflektion, och i den meningen metodologi. 27 Visst är enkelhet en dygd i skrivandet. En av de högsta. Det är bara det att ingenting är svårare att åstadkomma. När C. Ramberg, Erfarenheter som kan vara till nytta för doktorander i juridik, Stockholm 2003, s. 56 f., råder doktorander att skriva för en närstående som inte är jurist, är det ett mycket högt ställt krav. (Är det överhuvudtaget möjligt att kommunicera det som utspelar sig vid forskningsfronten — för där ska man väl ligga — till någon som inte själv är forskare? Om det är möjligt, är det då vetenskap man sysslar med? (Nej, kanske inte, men i juridiken är det de facto inte heller ett krav. Man kan disputera på en handbok.) 28 Radetzki, Tolkning av försäkringsvillkor s. 15. 2 9 Jfr Radetzki, a.a. s. 30, som efter att ha räknat upp de ”tolkningsfaktorer” som brukar omnämnas i litteraturen skriver: ”När detta är klarlagt uppkommer naturligtvis frågan om det inbördes förhållandet mellan dessa tolkningsfaktorer.” Naturligtvis. 30 A.a. s. 10. 31 En teoretikersjuka: att läsa in teoretiska premisser i texter skrivna utanför det teoretiska sammanhanget, dvs., att läsa in sina egna premisser i andras alster. (Orsaken till att rättsteoretiker ofta har så lite att säga i rättsdogmatiska frågor, också när de försöker.) 32 Frågan tycks inbegripa det klassiska, men illa sedda, spörsmålet om rättens bindande kraft. 33 A.a. s. 15. 34 A.a. s. 35. 3 5 I någon mån varierar förstås ordval och utformning framställningar emellan. Och just detta är inte exakt den variant Radetzki använder. I läroböckerna brukar man inte heller riktigt våga, eller vilja, uttrycka sig så här ”tydligt” (förenklat). Närmast kommer framställningen i Lehrberg, Avtalstolkning, 6 uppl., Uppsala 2014 (se således Radetzki, a.a. s. 30 n. 60 och s. 93 n. 172 (avseende 5 uppl. av Lehrbergs bok)). Mindre systematiska är framställningarna i Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, 6 uppl., Lund 2010 och C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014. Särskilt i den sistnämnda framställningen tonas de subjektiva momenten ner, men man kan mena att det mest är en (av ideologiska faktorer betingad) formsak. C. Ramberg-J. Ramberg, a.a. s. 144, inleder sin redogörelse med följande förklaring: ”Avtalets ordalydelse (det objektiva förklaringsinnehållet) är en självklar utgångspunkt för att fastställa avtals innehåll. Man antar att ordalydelsen ger uttryck för parternas gemensamma vilja och det ska mycket till för att en part ska göra sannolikt att båda parter avsett något annat än det som framkommer av avtalets ordalydelse.” Men det är bara på ytan som det objektiva här prioriteras. I sak sägs, och det kan inte ifrågasättas: Vi börjar typiskt sett med det uttryck som ska tolkas (objektivt), därför att det är vår tydligaste indikation på vad som avsetts (subjektivt). Ger tolkningen, med beaktande av samtliga relevanta omständigheter (objektivt), vid handen att någonting annat avsetts (subjektivt) så gäller självklart detta (i den meningen går det subjektiva före det objektiva). Vad går nu först? Det subjektiva eller det objektiva? Det beror uppenbarligen på vad man menar med frågan! (Det är ingen vidare bra fråga. Den är för enkel. Men man kan försöka representera svaret i ett schema som det ovanstående.) 36 Också på andra håll, gissar jag; se t.ex. Lundberg m.fl., Juridik — civilrätt, straffrätt, processrätt, 2 uppl., Stockholm 2013 s. 164 ff. 37 Håstad, En europeisk civillag och den nordiska kontraktsrätten, NJM 2002 s. 338 ff., s. 346, konstaterar gällande denna regelstruktur: ”Först skall man forska efter en gemensam partsavsikt och därefter se huruvida ena parten haft en särskild avsikt som den andra parten inte kunde vara omedveten om. Detta torde överensstämma exakt med de nordiska avtalslagarnas synsätt (jfr den s.k. dolusregeln i andra styckena av 4 och 6 §§). Skulle ingen av dessa primärregler leda i mål, vilket de naturligtvis sällan gör eftersom erforderliga rättsfakta inte föreligger eller inte kan bevisas, finns ett antal andra tumregler (hänsynstaganden).” Angående förhållandet mellan reglerna i de europeiska sammanställningarna och den svenska tolkningsläran se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna, SvJT 2012 s. 986 ff. 38 Se t.ex. NJA 1991 s. 319, NJA 1997 s. 382, NJA 1999 s. 35, NJA 2000 s. 225, NJA 2007 s. 35, NJA 2012 s. 3 och NJA 2013 s. 271. 39 Terminologin är ny, samtidigt som innehållet är intuitivt givet. 40 Radetzki, a.a. s. 15. 41 Se vidare nedan. 42 Radetzki, a.a. s. 127. 4 3 Lagen är numera upphävd och ersatt av försäkringsavtalslag (2005:104). Avgränsningen motiverar Radetzki, a.a. s. 12, med att 1927 års försäkringsavtalslag ”alltjämt måste anses utgöra den moderna svenska försäkringsavtalsrättens grundfundament”. Till detta vill jag säga att det i högsta grad är motiverat att inkludera äldre praxis i en studie som den förevarande, eftersom tolkningsfrågorna inte i nämnvärd grad påverkas av lagstiftningens innehåll, men att det av samma skäl är mindre viktigt att knyta undersökningen till den ena eller den andra lagens giltighet. Det torde vara mera relevant att ta hänsyn till märkbara förändringar i domstolarnas argumentationssätt. Och då kan avgränsningen diskuteras. För 20-talets Högsta domstol har en annan tolkningsstil än dagens. 44 Radetzki, a.a. s. 69, 77 och 78. 45 Se särskilt Radetzki, a.a. s. 73. 46 Radetzki, a.a. s. 35 f. 47 I likhet med all annan avtalstolkningspraxis. 4 8 För en uppmärksammad serie sådana uttalanden, se NJA 2001 s. 750, NJA 2006 s. 53 och NJA 2013 s. 253. Försiktigheten ifråga är i högsta grad befogad. Praxis i tolkningsfrågor är inte kasuistisk därför att domstolarna inte förmår strukturera sina avgöranden bättre, utan därför att dessa avgöranden inte gäller tolkning och tillämpning av generella normer, utan tolkning och tillämpning av de normer som parterna i det individuella fallet genom avtal ställt upp sinsemellan. 49 Här finns en rättskälleproblematik, som är typisk för ämnet avtalstolkning; se härtill J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 218 ff.; densamme, Tolkningslärans gåta s. 193 f. i och vid n. 564; häremot Lehrberg, Avtalstolkning s. 42 ff. Vad Lehrberg missförstår är, ur min synvinkel sett, det som jag vill kalla ”tolkningens särart”, dvs. den omständigheten att det på detta fält gäller metoden och inte den materiella rättens innehåll; se härtill t.ex. denna artikels slutord. Lehrberg läser mig på den punkten bakvänt, och uppfattar min antiformalism som formalism. För att säga det så tydligt som möjligt: Oavsett om det som tolkas är ett avtalsvillkor, en lagbestämmelse eller någon annan regel — dvs. oavsett på vilket rättsområde vi befinner oss — kan tolkningen som sådan inte återföras på regler. Tror man motsatsen, är man formalist. Normalt begår man inte det misstaget när det gäller lagtolkning. Avtalstolkning, däremot, misstar man för ett materiellrättsligt ämne. Det är detta (formalistiska) misstag jag vill varna för. 50 Därmed inte sagt att lydelsen alltid är relevant; se vidare nedan n. 51. 5 1 Jfr Radetzkis formulering (a.a. s. 61): ”Följande rättsfall kan med varierande tydlighet sägas indikera att oklarhetsregeln utgör en faktor med viss betydelse vid tolkning av försäkringsvillkor.” Här låter det som att det gällde något som var möjligt att betvivla. Annars är väl ett grundläggande problem med frågeställningen, att såvitt gäller sakomständigheter, i traditionell juridisk mening, så är rättsläget vid avtalstolkning obestridligen att allt som är relevant får beaktas. Här brukar man i första hand hänvisa till ett klassiskt uttalande i motiven till avtalslagen; Förslag till lag om avtal (1914) s. 140; se vidare J. Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna s. 1004 f. Vad som är relevant kan, vidare, bara avgöras givet den konkreta situationen. Det beror alltid på. Är till exempel de rubriker som används i avtalet relevanta för förståelsen? Det beror på. Man kanske kan säga att en rubrik typiskt sett säger något om det som rubriceras. Men det gäller uppenbarligen inte alltid. Iakttagelsen att en rubrik har beaktats, eller inte beaktats, i ett enskilt tolkningsfall kan följaktligen inte läggas till grund för några normativa slutsatser. Genom att studera praxis kan man få en känsla för det typiska — på faktaplanet. Men när man står inför ett nytt, konkret fall, som ännu inte avgjorts, får man inte låta sig begränsas av denna känsla. 52 Detsamma gäller om det är visat att ena parten vid avtalsslutet kände till att motparten tolkade avtalet på ett visst sätt (dolusregeln). I det läget har ”det subjektiva” företräde av samma grundläggande anledning: ”det objektiva” — texten etc. — ger inte ett korrekt uttryck för överenskommelsen varför det vore orätt att hålla motparten bunden till detta. I dolussituationen har ondtroende part inte själv gjort den tolkning som blir normerande, men får rätta sig efter densamma eftersom han, eller hon, inte upplyst sin motpart om att en diskrepans mellan subjektiv uppfattning och objektivt uttryck föreligger. 5 3 Dvs., huvuddragen i den specifika grammatik, som gäller inom en viss kategori praxis, kan enkelt nog konstateras. Men man kan också ägna det som jag här kallat ”grammatiken” ingående studier. En undersökning av det slaget är Høgberg, Kontraktstolkning. Særlig om tolkningsstiler ved fortolkning av skriftlige kontrakter, Oslo 2006. 54 För ett extremt exempel se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 47. 55 Se härtill, ang. de folkrättsliga tolkningsreglernas betydelse för tolkningen av dubbelbeskattningsavtal, M. Berglund, Avräkningsmetoden s. 66 ff., samt specifikt angående den här citerade passagen i Regeringsrättens skäl i RÅ 1987 ref. 162 Cejie, Utflyttningsbeskattning av kapitalökningar, Uppsala 2010 s. 84 ff. 5 6 Radetzki, a.a. s. 93. Även t.ex. a.a. s. 129: ”Den här genomförda undersökningen har baserats på Högsta domstolens praxis beträffande tolkning av försäkringsavtal sedan tillkomsten av 1927 års GFAL.” 57 Radetzki, a.a. s. 67 f. På s. 68 skriver Radetzki: ”I rättspraxis beträffande tolkning av försäkringsvillkor har […] inte något enda avgörande kunnat återfinnas där det tydligt framgår att den gemensamma partsviljan blivit avgörande för Högsta domstolens tolkning.”; jfr dock a.a. s. 77 ang. NJA 2000 s. 225 och NJA 2012 s. 3. 58 Radetzki, a.a. s. 92 och 122 f; se även, t.ex., s. 84. 59 Och från och med glossatorerna arbetar man med en specifik ordningsföljd för tolkningsreglerna, i vilken oklarhetsregeln (contra proferentem) kommer sist; se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Benöhr-Hackl-Knütel-Wacke (Hrsg.), Festgabe für Max Kaser zum 80. Geburtstag s. 73 ff., Wien 1986 s. 74; Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 638. Regeln synes ha betraktats som subsidiär åtminstone fr.o.m. Pomponius (särskilt D 18.1.33) och Celsus (D 45.1.99); se Zimmermann, a.a. s. 640; Krampe, Die Unklarheitenregel, Berlin 1983 s. 53 ff.; jfr Krampe, a.a. s. 15, som framhåller att den i tysk rätt allmänt erkända läran att oklarhetsregeln utgör en regula subsidiaria går tillbaka på Antonius Faber (1557–1624). 60 Men det ligger i den typiska försäkringsvillkorstvistens natur att oklarhetsregeln förhållandevis ofta aktualiseras. Försäkringsrätten nämns redan i motiven till BGB som ett område inom vilket regeln har en särskild plats; Motive zu dem Entwurfe eines Bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich, bd. I, Berlin-Leipzig 1888 s. 155. Och det är ingen slump att det enda konkreta exemplet i kommentaren till den variant av oklarhetsregeln som återfinns i DCFR gäller tolkningen av ett försäkringsvillkor; DCFR II. - 8:103. I ”Försäkringsavtalsrätt” (2 uppl., Stockholm 2010) strukturerar Bengtsson sin allmänna framställning av villkorstolkningen (kap. 4) kring frågan i vilken utsträckning oklarhetsregeln är tillämplig; se även Bengtsson, Om tolkning av ansvarsförsäkringsvillkor, Stockholm 1960, s. 8 ff.; Hellner, Försäkringsrätt, Stockholm 1959 s. 66 f. Osv. Jfr till det nu sagda Radetzki, a.a. s. 127 n. 250. 61 Jfr det ovan i n. 51 citerade uttalandet av Radetzki. 6 2 Radetzki kallar sin undersökning ”djuplodande” på sidorna 4, 12 (indirekt), 13 och 15. På s. 35 kallar han den ”djupgående”. 63 Radetzki, a.a. s. 10 f. Formuleringen återfinns också i baksidestexten. 64 Radetzki, a.a. s. 94; se även s. 93. 65 Radetzki, a.a. s. 95. 66 ”Rättssäkerheten” är ett trumfess i det spel vi spelar här, men tillåter reglerna verkligen att man lägger det kortet i just detta läge? Se härtill Hansson, Kollektivavtalsrätten. En rättsvetenskaplig berättelse s. 419 f. 67 Radetzki, a.a. s. 93. 68 A. st. 6 9 Radetzki, a.a. s. 93 f. 7 0 Egentligen ingen tolkning alls, utan ett forcerande av frågan vad det som skulle tolkas betyder. 71 För det är min åsikt — och den grundas på min forskning, särskilt på mina monografier (”Tolkning och utfyllning” (2008) respektive ”Tolkningslärans gåta” (2011)). 72 För vidare hänvisningar se J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 26 ff. 73 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 14. 74 Radetzki, a.a. s. 95. 7 5 Se härtill ovan i och vid n. 49. Min poäng är väsentligen att man som systematiserande rättsvetare bör vara öppen med vad man lägger in i sin systematik, och det problemet är akut på ett så a-systematiskt fält som tolkningens. Det är alltför lätt att se det man vill se i praxis; lite som när man hör röster eller ser gestalter i statiskt brus. 76 På sätt och vis är det ärligare, för det ställer frågan om tolkningens rättslighet på sin spets. (”I vilken utsträckning är tolkningen av regler, till exempel i avtal, i sin tur regelbunden?”) Man kan kanske säga att Radetzki agerar som om det vore givet att avtalstolkningen är en rättsfråga. Men det är just exakt vad som inte är givet när det gäller tolkning. Den problematik som vi här närmar oss är den som ligger i hjärtat av diskussionen kring distinktionen mellan tolkning och utfyllning. Den distinktionen går ju ut på att tolkningen, till skillnad från utfyllningen, inte är rättslig, i meningen regeltillämpning. Kanhända är det ingen slump att Radetzki, a.a. s. 57 n. 102, angående HD:s avgörande i NJA 1998 s. 448 anmärker att detta ”lika väl kan sägas vara baserat på avtalstolkning som på avtalsutfyllning”; trots HD:s ställningstagande i den frågan i NJA 1999 s. 629 (det är en sak för sig att sistnämnda avgörande kan problematiseras; se således J. Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 246 ff.). 77 Radetzki, a.a. s. 30. 78 Radetzki, a.a. s. 30 n. 60. 79 Radetzki, a.a. s. 30. 80 Ett mer radikalt uttalande av Hellner, i samma riktning, är det som återges under rubriken till denna artikel; se Hellner, The parol evidence rule och tolkning av skri ftliga avtal i svensk rätt. Festskrift till Bertil Bengtsson s. 185 ff., Stockholm 1993 s. 205. 81 Radetzki, a.a. s. 92 f. 82 Radetzki, a.a. s. 93. 83 Se ovan vid n. 42. 84 Radetzki, a.a. s. 93. n. 173; se även J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 34, där jag försöker göra denna poäng med hjälp av ett försäkringsrättsligt exempel (NJA 1996 s. 727). 85 Vahlén skriver, i den passage som Radetzki hänvisar till, att ”det ligger en viss fara i alla försök till systematisering av tolkningsförfarandet”; Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 249. 86 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl., Stockholm 2010 s. 147. 87 C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 9 uppl., Stockholm 2014 s. 143. I tidigare upplagors variant föregås uttalandet av anmärkningen att svårigheten att tvinga in avtalstolkningen i ett fast system kan upplevas som frustrerande för praktiskt verksamma jurister; se t.ex. C. Ramberg-J. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 7 uppl., Stockholm 2007 s. 147. Ja, som rättsvetare måste man ibland våga vägra ge praktikerna raka besked. Man har ett ansvar. 88 Skrivningen om Huser, som Radetzki anknyter nära till, har funnits med sedan den sjunde upplagan. Vahlén-citatet längre än så. Angående den åberopade passagen hos Huser (Huser, Avtaletolking, Bergen 1983 s. 37) kan anmärkas att den inte gäller Husers egen uppfattning, utan hör till hans beskrivning av den ditillsvarande norska teorin: ”De teoretiske fremstillinger om avtaletolking hos oss går sjelden noe særlig lengre enn til å ramse opp endel ’tolkingsmomenter’, som har vært tillagt vekt i praksis. Dette er nærmest en slags ’black box’-metode; Man tar en rekke ’tolkingsmomenter’ og mater inn i en ikke beskrevet prosess (en ’black box’) og ut kommer på et underfundig vis det ferdige tolkingsresultat.” Det är denna situation som Huser med sin systematiskt inriktade framställning vill råda bot på; se ang. Husers ambitioner t.ex. a.a. s. 7 och 22. Hos Huser skulle Radetzki kunna finna stöd för sin ståndpunkt. För en presentation och synpunkter se Grönfors, Anm. av Huser, Avtaletolking, TfR 1984 s. 465 ff. 89 Huser är ett bra sådant exempel; se strax ovan n. 88. Det bästa svenska exemplet bör vara Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989. I inledingen skriver Fohlin (på s. 7): ”Syftet med framställningen är att beskriva de regler som gäller vid tolkning av rättshandlingar, vilka kan bli tillämpliga när fråga är om avtals tillkomst och innehåll. Denna beskrivning skall också avse dessa reglers förhållande till varandra, d v s deras inbördes prioritet.”; se även ovan n. 35 ang. Lehrbergs tolkningslära. (Lehrberg och Fohlin är besläktade med varandra, t.ex. på så sätt att de hade samma handledare, Håstad, som för sin del också drar åt det försiktigt systematiska hållet; se t.ex. Håstads tillägg till skälen i NJA 2006 s. 638 eller Håstad, Reformering af de nordiske aftalelove, NJM 1990 s. 246 ff., s. 281 f.) Schmidt kan annars vara den som starkast uttryckt att det borde finnas tydliga tolkningsregler; se Schmidt, Bör de nordiska avtalslagarna reformeras? NJM 1966 s. 38; densamme, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff., s. 420 f. och 427; densamme, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 497 ff., s. 498 och 515. Ett intressant internationellt exempel från senare tid är Scalia-Garner, Reading Law, St. Paul, Minnesota 2012, vars författare trycker på tolkningsförfarandets regelenlighet och tar med det ställning i den politiskt betingade amerikanska debatten mellan literalism (konservativa) och contextualism (progressiva). 90 Med ”sentida engelsk juridik” menas läget från och med avgörandet i Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98, i vilket Lord Hoffman bl.a. uttalade, angående utvecklingen i modern engelsk praxis: ”The result has been […] to assimilate the way in which [contractual] documents are interpreted by judges to the common sense principles by which any serious utterance would be interpreted in ordinary life. Almost all the old intellectual baggage of ’legal’ interpretation has been discarded.”; se vidare Lewison, The Interpretation of Contracts, 5th ed., London 2011 s. 333 ff.; samt ur svensk synvinkel Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff.; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 127 ff. 91 Se t.ex. Canaris-Grigoleit, Interpretation of Contracts, Hartkamp m.fl. (eds.), Towards a European Civil Code, 4th ed., Alphen aan den Rijn 2011 s. 599 ff.; Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 73; Krampe, Die Unklarheitenregel s. 20 f.; Kötz, Vertragsrecht, Tübingen 2009 Rn 67; Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 53. 92 Se BGB §§ 133 och 157; härtill t.ex. Motive (1888) s. 154 ff. 93 Se t.ex. Jhering, Geist des römischen Rechts, II.2, 5 aufl., Leipzig 1906, s. 310; Regelsberger, Pandekten, bd. I, Leipzig 1893 s. 145; Windscheid, Lehrbuch des Pandektenrechts, bd. I,. 9. Aufl., Frankfurt am Main 1906 s. 56. Uppfattningen går tillbaka på Savigny; se Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römis chen Rechts, bd. II, Berlin 1853 s. 189; densamme, System des heutigen Römischen Rechts, bd. I, Berlin 1840 s. 211; densamme, Vorlesungen über juristische Methodologie 1802–1842, Frankfurt am Main 2004 s. 95 f.; se vidare J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 68 ff. 94 Motive (1888) s. 155: ”Vorschriften dieser Art sind im Wesentlichen Denkregeln ohne positiv rechtlichen Gehalt […] Dabei liegt die Gefahr nahe, daß die Vorschriften für wirkliche Rechtssätze genommen werden and daß der Sinn des gesprochenen Wortes als die Hauptrichtschnur behandelt wird, von welcher nur insoweit abgewichen werden dürfe, als das Gesetz dies besonders erlaubt habe, während doch die Aufzählung aller möglicher weise maßgebenden Umstände im Gesetz geradezu ausgeschlossen ist.”; ovan i fri översättning. 95 A. st. 96 Se ovan n. 51. 97 Se och jfr t.ex. Lehrberg, Avtalstolkning s. 44, i och vid n. 55. Det är som om språket inte räcker till. 9 8 Ja, det är ju, som sagt, lydelsen som tolkas. Genom skrivningen i skälen här markeras detta kanske ännu tydligare än i motsvarande skrivningar i NJA 2001 s. 750 och NJA 2006 s. 53. 9 9 Radetzki, a.a. s. 41, skriver: ”Åtskilliga avgöranden påvisar att uttryck som har en inom juridiken specificerad innebörd många gånger tolkas i enlighet härmed.” Och, vidare, på s. 43: ”Det kan emellertid förekomma att det juridiska språkbruket inte godtas […]”. Ja, det är helt riktigt. Och motsvarande kan sägas om alla de generella standarder som används i tolkandet. 100 Tanken att domstolarna skulle behöva hjälp att läsa, och tolka, juridisk text är egentligen befängd. Är det teoretikerns uppgift att tala om för landets domare hur de ska sköta sitt arbete? Jag tror inte det. 101 I praktiken är all juridik tolkning. Uttryckt med den försiktighet som är kännetecknande för Magnus Ulvängs skrifter: ”Allt det som vi försöker hantera inom den rättsliga sfären handlar i någon mån om — eller är beroende av — tolkning.”; Ulväng, Brottslighetskonkurrens. Om relationer mellan regler och fall, Uppsala 2013 s. 849. 102 Det är en mycket gammal ståndpunkt. För en modern variant, hämtad från ett annat rättsligt sammanhang; se Ulväng, a.a. särskilt tydligt s. 849 ff. jfr s. 71 ff. 103 Med en annan formulering: ”man kan inte läsa sig till svaret på en tolkningsfråga”; J. Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 32 n. 78. 1 04 Non serviam (”Jag tjänar inte.”) är en devis som har tillskrivits Lucifer. Den duger också åt vetenskaparen.fotnot 13 · s. 697

Avtalstolkning på europeiska. Del II: Reglerna1 hänvisning

Joel Samuelsson · SvJT 2012 s. 986–1012 · 1 ställe

Analyserar man rättsliga texter i termer av rättsfakta och rättsföljd blir resultatet ofta oacceptabelt magert. Antagligen är vår syn på rättsreglernas karaktär och betydelse fortfarande alldeles för onyanserad (jfr Dworkins försök att nyansera det positivistiska regelbegreppet). 1 7 Jfr Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa, SvJT 1959 s. 519 f. 18 I modern tid: Alltsedan subjektivitetens kris kortslöt de invanda tankebanorna under artonhundratalets andra hälft. (När t.ex. Kötz, a.a.s. 107, under rubriken ”Intention and Expression: the Two Theories”, skriver: ”Even in ancient Roman law interpretation hovered between theses two poles”, så ägnar han sig åt en form av (omedveten) historieförfalskning.) Förloppet studeras, ur avtalsrättens synvinkel, i Samuelsson, Tolkning och utfyllning; se även dens, Tolkningslärans gåta s. 186 ff. Anmärkas kan, bara för att ge ett belysande exempel, att när Deuntzer tar upp tolkningstemat 1879, i sin introduktion till rättssystemet och till privaträtten, så gör han användning av dikotomin subjektiv tolkning/objektiv tolkning för att beskriva läget i den vetenskapliga debatten. ”Subjektiv tolkning” blir här, och först här (i detta skede), namnet på den hitintills härskande tolkningsteorin (väsentligen Savignys) och ”objektiv tolkning” namnet på den utmanande. Här etableras de regler som styrt diskussionen fram till idag (de regler som jag försöker kringgå i mitt skrivande). Deuntzer: ”Mod denne Lære, der kan betegnes som den subjektive Fortolkningstheorie, er der imidlertid især i nyere Tid rejst vægtige Indvendinger. Man har saaledes fremhævet, at selv om en fuldstændig Gjengivelse af Lovgive rens Tanke kan skaffes, vil man dog i Virkeligheden ikke derved erholde Svar paa alle de Spørgsmaal, som Lovens Fortolkning frembyder.”; Deuntzer, Kort Fremstilling af Retssystemets navnlig Privatrettens almindelige Del (1ste Afsnit), Kjøbenhavn 1879 s. 43. 19 Se vidare nedan vid n. 50. 20 För ett typexempel på en sådan analys se Van Hoecke, a.a., som finner sin enhet i den rättsvetenskapliga debatten (”the deep level”). Den reflekterade tolkningsläran är alltså, enligt Van Hoecke, mer eller mindre enhetlig, trots att lagstiftning och praxis kan ge ett annat intryck. Se och jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II, Lund 2010 s. 39 ff.; Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595 ff.; DiMatteo, Contract Theory. The Evolution of Contractual Intent, East Lansing, Michigan 1998 särskilt s. 129 ff.; Høgberg, a.a.s. 99 ff.; Lewison, a.a.s. 31 ff; Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 f.; S. A. Smith, Contract Theory, Oxford 2004 s. 271 ff; Vogenauer, Interpretation of Contracts: Concluding Comparative Observations, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 123 ff., Oxford-New York 2007 s. 125 ff; Zweigert-Kötz, An Introduction to Comparative Law, 3rd ed., Oxford 1998 s. 408 f. 2 1 Och när man säger att tolkningsreglerna i DCFR överensstämmer ”någorlunda väl med hållningen i svensk rätt” får man göra undantag för Grönfors och hans försök att detronisera partsviljan. 22 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189 vid n. 558 med relevant kontext. Jfr Lehrberg, Avtalstolkning, 5 uppl., Uppsala 2009 s. 26 och 34 f. 23 Se och jfr även t.ex. NJA 1991 s. 319; NJA 1997 s. 382; NJA 2007 s. 35; NJA 2012 s. 3. 24 Se å ena sidan Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 134 och, å andra sidan, Lehrberg, a.a.s. 51. Tilläggas kan att justitierådet Håstad i ett tillägg till skälen till HD:s avgörande i NJA 2006 s. 638 uttalar: ”Även vid tolkning av avtal tillämpas 6 § 2 stycket avtalslagen analogt (se t.ex. NJA 1999 s. 35 på s. 49, där klargörandeplikten placeras omedelbart efter gemensam partsavsikt i regelhierarkin).” Vad som avses när det talas om modellens (eventuella) generella giltighet, och därmed vad man egentligen är oense om, tål att diskutera. I mycket rör det sig om en vetenskapsideologisk fråga. Att inte heller svenska domstolar skulle ge den ondtroende i ett renodlat dolusfall rätt att åberopa avtalets objektiva innebörd står väl, hoppas jag, klart. 25 Se på detta tema Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 538 ff. 26 Denna attityd kommer förhållandevis tydligt till uttryck i den ovan citerade passagen ur skälen till avgörandet i NJA 1999 s. 35. Förhållandevis tydligt: För i andra stycket anges ju, att avgörande för hur avtalet skall tolkas i det uppkomna läget blir, hur lydelsen skall läsas i den relevanta kontexten. Därmed är väl sagt att också reglerna i första stycket gäller den rätta tolkningen — och att det finns en kontinuitet med resonemanget i de följande styckena, som uppenbarligen inte kan förstås som en form av bevisvärdering. 27 Denna ansluter t.ex. till § 133 BGB, där det anges att man vid tolkningen av en viljeförklaring skall efterforska den verkliga viljan och ”nicht an dem buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften [ist]”. 2 8 Om man som svensk jurist har svårt att tillgodogöra sig denna poäng, beror det möjligen på att man, av bestämda historiska orsaker, är benägen att tänka att man ju inte vet vad avgivaren avsett och därför inte har någon rätt att uttala sig om den saken. Men innebörden — och kommunicerar man, kommunicerar man innebörder — är inte ett föremål för vetandet. Inte i den meningen. En innebörd kan ju inte verifieras på något annat sätt än genom tolkning. Vi är ännu låsta i det tidiga nittonhundratalets stränga scientism (eller, snarare, den oreflekterade, allmänt scientistiska hållning som denna lämnat efter sig); se härtill t.ex. Jareborg, Rättsdogmatik som vetenskap, SvJT 2004 s. 5 f. Vi vill föreställa oss partsviljan som ett psykiskt faktum, snarare än som ett normativt fenomen (för det fall den överhuvudtaget skall tänkas som fenomen — att uttala sig om partsviljan är, i praktiskt hänseende, att uttala sig om avtalets innebörd); se vidare nedan avsnitt 4.2.4. Svensk civilrättsvetenskap har, med andra ord, inte i någon större utsträckning tagit intryck av nitttonhundratalsfilosofins ”språkliga vändning”; Se härtill Høgberg, a.a.s. 58 ff. 29 Se härtill Høgberg, a.a.s. 26 ff. och 120 ff. 30 Jfr DCFR, II. – 8:101, Comments, B.: ”All the same, the interpreter must not, under the guise of interpretation, modify the clear and precise meaning of the contract where there is nothing to indicate that this is required by the Article [II. – 8:101].” 3 1 Jfr följande berömda uttalande av Lord Wilberforce (i Prenn v Simmonds [1971] 1 W.L.R. 1381) ”The reason for not admitting evidence of these exchanges [preliminary negotiations] is not a technical one or even mainly of convenience [...] It is simply that such evidence is unhelpful. By the nature of things, where negotiations are difficult, the parties' positions, with each passing letter are changing and until the final agreement, though converging, still different. It is only the final document which records a consensus. If the previous documents use different expressions, how does construction of those expressions, itself a doubtful process, help on the construction of the contractual words? If the same expressions are used, nothing is gained by looking back; indeed something may be lost since the relevant surrounding circumstances may be different. And at this stage there is no consensus of the parties to appeal to.” 32 Jag finner som synes inte den skepsis som normalt visas denna kvalifikation berättigad; jfr t.ex. Lehrberg, Lagstiftaren vilse i egen labyrint?, Festskrift till Anders Agell s. 325 ff, Uppsala 1994, särskilt s. 330 ff. 33 Jfr det förhållandet att lagens rätta tolkning inte kan nedtecknas i lagen. Det är närmast en fråga om logik. 3 4 Och till ”föreliggande tolkningsdata” hör också, naturligtvis, texten — eller mer abstrakt: de uttryck som sammantagna konstituerar avtalet — även om texten i egenskap av att vara tolkningens objekt, det som tolkas, kan tillskrivas en särställning. Följande resonemang hos J. Ramberg, som kan tas som typiskt, ger alltså uttryck för en feltanke: ”[Man skall] givetvis inte [...] förbise partsviljorna och den befogade tillit som en avtalande part kan kan ha fäst vid den andra partens förklaringar och uppträdande. Föreligger ett skriftligt avtal är emellertid avtalstexten som sådan normalt utslagsgivande, eftersom man då har en fast utgångspunkt för avtalstolkningen i form av ett objektivt konstaterbart förhållande.”; J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten, Festskrift till Anders Agell, Uppsala 1994 s. 507; jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 10. Men texten är en förklaring. Av partsavsikten. Den centrala förklaringen; den som skall tolkas. 35 Det handlar ju om omständigheter ”which may be relevant in determining either the common intention of the parties or the reasonable meaning of the contract”; DCFR, II. – 8:102, Comments, A — dvs. om tillämpningen av reglerna (1) och (2) i DCFR, II. – 8:101. 36 Se Adlercreutz-Gorton, a.a.s. 132 ff; Fohlin, Avtalstolkning, Uppsala 1989 s. 52 ff; Lehrberg, Avtalstolkning s. 49 ff; jfr J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt, 8 uppl, Stockholm 2010 s. 161 ff. Se även ovan citerade stycke ur skälen till HD:s avgörande i NJA 1999 s. 35. 37 Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt I, 13 uppl., Lund 2011 s. 44. 3 8 Adlercreutz-Gorton, a.st., fortsätter: ”Huruvida man kan eller över huvud bör upprätthålla någon principiell skillnad (en art-, inte endast en gradskillnad) mellan de båda rekvisiten är tvivelaktigt. Det troligaste är att i båda fallen en sannolikhetsbedömning — med hänsyn till den föreliggande situationen — ska kombineras med en normativ bedömning — med hänsyn till kravet på aktsamhet.” Så, det är alltså troligast? Hur uppskattar man en sådan sak, tro? 39 Avtalsrättsliga bedömningar kräver mer än ett finger i luften, även om det ibland inte låter så. Men man måste skilja avtalsrätten (praktik) från uppfattningarna om vad avtalsrätt är (teori). Praktiken är inte fullt så pragmatisk som vi i teorin vill göra gällande. 40 Jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 121. 41 Jfr Fohlin, a.a.s. 81 ff. 42 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 59 och 61 vid n. 78. 43 Inom ramen för systemet i DCFR är inte denna konsekvens särskilt dramatisk. I kommentaren till regeln konstateras utan vidare: ”If one party’s words do not accurately express that party’s intention, for instance because the intention is expressed wrongly or the wrong words are used, the other party can normally rely on the reasonable meaning of the first party’s words. But this is not the case if the second party knew or could reasonably be expected to have known the first party’s actual intention. If the second party conclude the contract without pointing out the problem the first party’s intended interpretation should be binding.”; DCFR, II. – 8:101, Comments, C. 44 Det var bristen på förståelse för denna distinktions betydelse som fick avtalsrättarna Holmbäck, Karlgren och Vahlén att reagera så starkt på Schmidts ”culparegel”. Se Schmidt, Typfall, partsavsikt och partsculpa; dens, En culparegel vid avtalstolkning, SvJT 1960 s. 420 ff.; jfr Holmbäck, Förklaringsmisstag och oklara avtal, SvJT 1960 s. 321 ff.; dens, Avtalstolkning. En replik till professor Folke Schmidt, SvJT 1960 s. 620 f.; Karlgren, Kutym och rättsregel, Stockholm 1960 s. 32 n. 4; densamme, Anm. av Vahlén, Avtal och tolkning, SvJT 1961 s. 214 n. 5; se härtill Hansson, Kollektivavtalet. En rättsvetenskaplig berättelse, Uppsala 2010 s. 227 ff, för en inkännande analys av respektive meningshorisont och relationen hor isonterna — den avtalsrättsliga och arbetsrättsliga — emellan; samt Samuelsson, Tolkning och utfyllning s. 173 n. 499, om efterdyningarna. 45 Men så ter det sig bara från vårt håll sett, dvs. givet att det är meningsfullt att upprätthålla distinktionen mellan culpa och dolus med avseende på denna fråga. 46 Jfr t.ex. diskussionen kring ”dold” och ”öppen” innehållskontroll (genom tolkning respektive jämkning av avtal). 47 Därtill är det ju fråga om en rättsregel som gör anspråk på att gälla avtalets innebörd (som om den kunde göras till föremål för rättspolitiska överväganden), genom vilken tolkningen framställs som en bevisfråga (som om avtalets innebörd kunde påträffas i den empiriska verkligheten). 4 8 Här vill traditionalisten kanske invända, att parterna i denna situation ju inte har ingått en ömsesidig överenskommelse, emedan det är fråga om ursprunglig dissens. Rättsordningen erkänner avtalet trots dissensen, i det enskilda fallet t.ex. av processuella skäl, eller därför att någon passivitetskonstruktion äger tillämpning. Men den fråga efter överensstämmelse som hamnar i förgrunden vid bedömningen av om avtal ingåtts eller ej kan mycket väl hållas åtskild från den motsvarande fråga som gör sig gällande vid avtalstolkningen (Vilken var den gemensamma partsviljan?). För vad rättstillämparen frågar efter vid tolkningen är typiskt sett hur avtalets formuleringar skall relateras till en konkret situation som parterna inte haft för ögonen vid tiden för avtalsslutet (vilket ofta är själva anledningen till att tolkningsproblemet över huvud taget uppkommit). Jfr Kötz, European Contract Law, Vol. 1 s. 109: ”In cases like this [i dissensfall] it is clearly futile to look for the ’common intention’ of the parties, at any rate if by that we denote an actual historical fact [min kurs.].” 49 Nu säger jag inte att termerna faktiskt och konsekvent används på detta sätt i rättstillämpningen (så är inte fallet), än mindre att gränsen nödvändigtvis skall dras just genom uppräkning av dessa specifika omständigheter och egenskaper (var den skall dras följer inte av begreppen som sådana), bara att det här finns en mö jlighet att använda den åtskillnad mellan ett faktiskt och ett normativt insiktskrav som finns inskriven i vår tradition utan att det ger upphov till motsägelser. Märkas skall också att gränsdragningen inte är stabil. Den är helt beroende av tilllämpningen. Allt hänger ju på utifrån vilken position bedömningen skall göras. Kravet på faktisk insikt riktas — naturligtvis, vill man tänka — mot den person det faktiskt gäller. Det är individualiserat. Men det objektiva kravet... Utifrån vilken position skall den bedömningen göras? Det är ju t.ex. inte givet att man skall kräva av någon som ger sig in i en ny bransch att denne behärskar all branschspecifik terminologi, dvs. huruvida man skall beakta bristen på branscherfarenhet vid bedömningen. 50 Høgberg, a.a.s. 103. Jfr Canaris-Grigoleit, a.a.s. 595: ”The objective aspect of interpretation concerns the perspective that is adopted in order to determine the intention of each party.” 51 Jfr Tobor-Pietrzykowski, Does theory of Contractual Interpretation rest on a mistake?, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 15 ff., Munich 2011 s. 17: ”The distinction between ‘subjective will of the parties’ and ‘linguistic meaning’ relies on assumptions that turn out to be strikingly questionable when only explicated. It implies that there is some ‘ideal’ meaning in of the contract in the minds of the parties and some ‘ideal’ linguistic meaning independent of what the parties intended to achieve. This is, however, an utterly naïve picture of communication even in the context of informal conversation, let alone complex, formal legal transactions.” 52 Se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta s. 189. 53 Jfr ovan n. 3. Märk ironin här. För jag är väl medveten om, att inga argument biter på den övertygade objektivisten, allra minst auktoritetsargument. 5 4 Kötz, European Contract Law, Vol. 1. s. 110. 55 T.ex. vid en jämförelse med motsvarande bestämmelse i PECL, CISG och UPICC (art. 5:101 (3), art. 8 (2) respektive art.4.1 (2)) där det talas om att tolkningen skall göras utifrån antagandet att den förnuftiga rerferenspersonen är av samma sort och i samma situation som parterna ”of the same kind [...] in the same circumstances”. Som strax skall framgå var dock avsikten inte att med formuleringen i DCFR göra något avsteg från denna princip. 56 Se dock nedan n. 60. 57 Jfr Muthorst, Contract interpretation under the German BGB and under the DCFR, Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 47 ff., Munich 2011 s. 54: ”But a common intention cannot be established without an interpretation of the parties’ declarations.” Jfr ToborPietrzykowski, a.a.s. 26: ”[T]he ‘intentions of the parties’ is actually the final result of inference from all available and admissable evidence […]” 5 8 Häremot Collins, Objectivity and Contextualism in Interpretation, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 189 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 194 ff., som vill göra gällande att det finns en underliggande grammatisk skillnad (“grammatisk” i Wittgensteiniansk mening) mellan objektiv och subjektiv tolkningsmetod. 59 Annorlunda t.ex. Muthorst, a.st. Se även Collins, a.a.s. 200. 60 I DCFR II. – 8:101 (3) (a) föreskrivs ju att den objektiva metoden skall användas när ”an intention cannot be established under the preceding paragraphs [min kurs.]”, vilket vill säga att den strängt taget inte lämnar tolkningens subjektiva dimension ur räkningen rent generellt, utan endast med avseende på de typfall som hanteras i reglerna (1) och (2). Jfr Tobor-Pietrzykowski, a.st.: ”The key difference between so-called ‘subjective’ and ‘objective’ interpretive theories is, in fact, the extent to which other kinds of contextual clues and evidence may refine, modify or even prevail over the parties’ selection of linguistic tools used to form the terms and the conditions of the contract.” 61 Den enligt avtalet förpliktade partens rättsliga ställning försämras självfallet inte av överlåtelsen, vilket följer redan av principen om avtalets subjektiva begränsning. Att regeln i DCFR II. – 8:101 (3) (b) inte är avsedd att ändra på detta betonas i kommentaren. 62 Se dock nedan vid n. 68. 63 Bara för att ta ett exempel, därtill ett klassiskt sådant: I NJA 1957 s. 69 (”Käftas backar”) lade synbarligen HD:s majoritet tidigare, strandade, förhandlingar mellan säljaren och tredjeman, som köparen ej haft inblick i, till grund för sitt ställningstagande i frågan vilket det objektiva förklaringsinnehållet fick anses vara. Manövern kan rättfärdigas med hänvisning till att säljaren intervenerade i en pågående förhandling och bjöd över säljarens motpart, utan att det klargjordes exakt vilket avtalsobjektet var; se härtill Vahlén, Avtal och tolkning, Stockholm 1960 s. 171 ff. 6 4 Förslag till lag om avtal (1914) s. 140. Uttalandet motsvarar händelsevis direkt den moderna engelska uppfattningen. I BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961 uttalar Lord Hoffman ”there is no conceptual limit to what can be regarded as background”. 65 Som synes rör det sig inte om ”omständigheter” i strängare, t.ex. processuell (jfr NJA 1999 s. 629), mening, utan om allt från konkreta, faktiska händelser (såsom vad som sagts och gjorts inför och vid avtalsslutet) över generella slutsatser om avtalets innebörd (avtalets natur och syfte), vilka i sig ofta kräver tolkning, till allmängiltiga språkliga och etiska normer (allmänspråklig innebörd och ”good faith and fair dealing”). Understrykas bör, återigen, att partsviljan inte är en omständighet av betydelse för tolkningen (hade så varit fallet hade man väntat sig att finna den först i uppräkningen). Detta är inte ett uttryck för objektivism, utan en följd av att partsviljan över huvud taget inte är att betrakta som ett tolkningsdatum; se ovan vid n. 35. 66 Vilket också uttryckligen sägs i kommentaren. 6 7 Panek, Relevance of circumstances in which the contract was concluded to contract interpretation under the DCFR (II. – 8:102), Heiderhoff-Żmij (eds.), Interpretation in Polish, German and European Private Law s. 61 ff., Munich 2011 s. 74, är positivt inställd. För egen del är jag, som torde ha framgått, mer skeptisk. Panek, a.st. menar att en uppräkning som den aktuella ”assures organisation and structure in ’messy’ matters.”. På papperet, ja. Men i tillämpningen kan inte gärna frågan, huruvida en viss omständighet är relevant för förståelsen av ett föreliggande avtal eller ej, besvaras med hänvisning till sådana strukturer. 68 Det rör sig numera om just en diskussion, snarare än om en regel; se t.ex. Lewison, a.a.s. 69 ff.; McKendrick, The Interpretation of Contracts: Lord Hoffman’s Re-Statement, Worthington (ed.), Commercial Law and Commercial Practice s. 139 ff., Oxford-Portland, Oregon 2003 s. 154 ff.; Mitchell, Interpretation of Contracts, Oxon 2007 s. 84 ff. 69 Jfr Vogenauer, a.a.s. 135. 70 Den fråga som Van Hoecke, a.a., ställer sig. 7 1 Se exempelvis vad särskilt angår oklarhetsregeln Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 75 ff. 72 Skriver Savigny, Das Obligationenrecht als Theil des heutigen Römischen Rechts, Berlin 1853, bd. II s. 189: ”[D]ie meisten Aeußerungen der Römischen Juristen hierüber [sind] von einem sehr allgemeinem Charakter, und ziemlich auf der Oberfläche liegend, so daß sie in zweifelhaften Fällen nicht leicht weiter führen werden, als wohin die besonnene Erwägung des einzelnen Falles ohnehin führen mußte.” Liknande formuleringar återfinns t.ex. i Zweigerts och Kötz komparativrättsliga standardverk ”An Introduction to Comparative Law” (s. 401 ff.). År 2011 skriver Canaris-Grigoleit, a.a.s. 611: ”[i]t is preferable to abstain from this kind of regulation for reason of the self-evidence and almost unlimited number of such potentially relevant criteria.”; se även (närapå ordagrant efter CanarisGrigoleit): Muthorst, a.a.s. 57. 73 Kötz, a.a.s. 113 74 Investors Compensation Scheme v. West Bromwich Building Society [1998] 1 All ER 98: se härtill Rosengren, Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv, SvJT 2010 s. 1 ff. 75 BCCI v Ali [2001] 1 All E.R. 961. 76 Uttryck för denna insikt saknas inte heller i svensk tradition; se t.ex. Vahlén, Avtal och tolkning s. 271. Men vårt förhållande till tolkningsreglerna kan med fog betecknas som problematiskt; se härtill Samuelsson, Tolkningslärans gåta. 7 7 Jfr Savigny, a.st. 78 Denna princip åberopas då och då också av svenska Högsta domstolen; se t.ex. NJA 1990 s. 24; NJA 1992 s. 403; NJA 2007 s. 35. 79 Jfr Høgberg. Kontraktstolkning s. 171, som framhåller att de typlösningar avpassade efter kontraktstypen som ibland kallas ”naturalia negotii” endast är intressanta när ”en intensjonal fortolkning ikke fører ti et tilfredsstillende resultat for det konkrete tolkningsspørsmåls del.” 80 Och rättsligheten understryks synbarligen av det faktum att den i det liggande förslaget till gemensam europeisk köplag gjorts tvingande; se KOM(2011) 635 slutlig art. 64.2. 81 Så kan Peel, Whither Contra Proferentem?, Burrows-Peel (eds.), Contract Terms s. 53 ff., Oxford 2007 s. 57, göra gällande att oklarhetsregeln inte skall inräknas i det ”intellektuella bagage” som Lord Hoffman lämpade överbord i Investors; jfr Lewison, a.a.s. 261. 8 2 I litteraturen särskilt tydligt hos Jan och Christina Ramberg; se t.ex. J. Ramberg, Avtalsautonomi och den dispositiva rätten s. 506; densamme, Avtalstolkningsmetoder, Festskrift till Gösta Walin s. 499 ff., Stockholm 2002 s. 500 f.; densamme, Oklart om oklarhetsregeln, Carlsson-Nord-Thorsson (red.), Rättsfall att minnas, Till Jan Hellner den 28 oktober 1997, 2 uppl., Stockholm 1999 s. 59 ff.; J. Ramberg-C. Ramberg, Allmän avtalsrätt s. 170 ff. 83 Om ursprunget se Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem s. 76 f; se även t.ex. Zimmerman, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, Oxford 1996 s. 639 ff. 84 För att understryka poängen belägger jag den med ett över hundra år gammalt citat härrörande från en annan rättskultur — den amerikanska, som det slumpar sig: ”It is an ancient maxim of law in the interpretation of deeds that verba chartarum fortius accipiuntur contra proferentem; or, quælibet concessio fortissime contra donatorem interpretandum est. Like all maxims, these are elliptical, assume a vast amount of learning and reasoning, and themselves require interpretation.”; notis i Michigan Law Journal. Vol. 6, 1897 s. 213. 85 Honsell, a.a.s. 75 f och 78.; även Zimmerman, a.a.s. 642 n. 136. 86 Detsamma gäller i engelsk rätt; se Lewison, a.a.s. 267. 87 Därmed inte sagt att regeln skall förstås på ett och samma sätt oavsett rättskulturell kontext; se härtill Vogenauer, a.a.s. 146 ff. 88 Se härtill Lehrberg, Avtalstolkning s. 170. 8 9 ”An interpreter could, in appropriate circumstances, interpret a clause which has not been individually negotiated in favour of the party who proposed it.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 90 ”Both paragraphs [8:103 (1) och (2)] apply only where the meaning of a term is doubtful. In many, if not most, cases the general rules on interpretation in the two preceding Articles will enable a clear meaning to be arrived at. The scope of the application of the present Article is therefore limited.”; DCFR, II. – 8:103, Comments. 91 I HD:s skäl till avgörandet i NJA 2012 s. 3 vill jag se ett exempel på hur detta moment blir synligt just som ett moment i tolkningsresonemanget, som en faktor att beakta vid riskfördelningen, eller, mer kontroversiellt: vid fördelningen av skulden. 92 Det är inte en slump att det exempel som ges i fullängdsversionens kommentar gäller tolkningen av ett försäkringsavtal. 93 Jfr t.ex. Adlercreutz-Gorton, Avtalsrätt II s. 115: ”Oklarhetsregeln kan inte sägas vara en distinkt utformad modell för avtalstolkning, men den kan av domstol användas för att i vissa fall korrigera avtalets tillämpning.” 94 Den första sentensen i Digesta (D. 1.1.1). 9 5 Och det är, vill jag tänka, rättsvetenskapens uppgift: Att läsa väven samman. 9 6 I nuläget är det knappast rationellt försvarbart att i allt visa följsamhet gentemot lagstiftaren — i synnerhet inte gentemot EU:s lagstiftningsmaskineri; jfr Samuelsson, Avtalstolkning på europeiska. Del I: Systemet, SvJT 2012 s. 962 n. 40. Det vore också att missförstå europeiseringsprocessen. Vad den kräver av oss är handling. Deltagande.fotnot 16 · s. 990

Engelsk avtalstolkning i ett svenskt perspektiv1 hänvisning

Jonas Rosengren · SvJT 2010 s. 1–22 · 1 ställe

Se McMeel, Construction s. 126 ff. På motsvarande sätt har Högsta domstolen angett den rättsliga bakgrunden vara relevant vid avtalstolkningen, se NJA 1991 s. 319.fotnot 27 · s. 6

Tolkning och utfyllning - undersökningar kring ett förmögenhetsrättsteoretiskt tema3 hänvisningar

Joel Samuelsson · 2008, s. 1–2009 · 3 ställen

Svensk rättspraxis Förmögenhetsrätt 1978–20042 hänvisningar

Johnny Herre · SvJT 2005 s. 550–760 · 2 ställen