1.den svenska instansordningen 3.1 Allmänt Det finns olika synpunkter på vilken roll EU-domstolen ska spela i den allmänna prejudikatbildningen. I NJA 2009 s. 667 drog HD t.ex. slutsatsen att den ”närmare tillämpningen i ett enskilt fall inte är en fråga för EG-domstolen” och att ett förhandsavgörande inte behövdes eftersom den svenska lagstiftningen motsvarade ordalydelsen i det direktiv som aktualiserats i målet. Detta synsätt överensstämmer inte nödvändigtvis med hur EU-domstolen definierar sin roll. I domen Aquino slår EU-domstolen t.ex. fast att det är just enskilda fall som är av intresse: ”Det framgår av EU-domstolens fasta praxis att en begäran om förhandsavgörande motiveras av behovet av att finna en faktisk lösning på en tvist som rör unionsrätt”.s. 664
2.Ett försök att förtydliga förutsättningarna för tillämpningen av artikel 267 FEUF i de högsta domstolarna är den motiveringsskyldighet när förhandsavgörande inte begärs som föreskrivs i förhandsavgörandelagen. Som framkommer i det följande finns det tecken på hur reglerna kring prejudikatdispens inte har fått den effekt som åsyftats. Det sagda innebär emellertid inte att det går att hävda att de svenska reglerna om prejudikatdispens strider mot unionsrätten.s. 664
3.I det följande görs en schematisk uppställning av förutsättningarna för prövningstillstånd när det gäller de allmänna domstolarna, förvaltningsdomstolarna och specialdomstolarna. Fokus ligger på de högsta instanserna. Syftet med uppställningen är att undersöka i vilka situationer som prövningstillstånd inte kan beviljas och den underordnade domstolen därmed är en domstol vars avgöranden inte kan överklagas i den mening som avses i artikel 267 FEUF. I de fall där prövningstillstånd endast kan meddelas i form av prejudikatdispens, men inte på grund av synnerliga skäl, uppkommer frågan om hur skyldigheten att hänskjuta ett mål till EU-domstolen ska hanteras. 3.2 De allmänna domstolarna När det gäller de allmänna domstolarna är Högsta domstolen (HD) primärt den instans vars avgöranden inte kan överklagas. För att HD ska pröva ett överklagande krävs dock prövningstillstånd. Enligt 54 kap. 10 § RB får prövningstillstånd endast meddelas i form av prejudikatdispens eller om det finns synnerliga skäl. Prövningstillstånd krävs även vid ett hänskjutande från tingsrätt enligt 56 kap. 14 § RB.s. 665
4.Ur ett processrättsligt perspektiv kan man hävda att EU-domstolens prejudikatbildning efter domen Lyckeskog har integrerats som en del av den allmänna prejudikatbildningen i Sverige. I NJA 2004 s. 735 har HD lämnat vägledning för hur artikel 267 FEUF ska förstås inom ramen för den svenska instansordningen. Med hänvisning till Lyckeskog uttalade HD bl.a. följande: Eftersom [artikel 267 FEUF] gäller som svensk rätt ska reglerna om prövningstillstånd i 54 kap. 10 § RB läsas tillsammans med innehållet i artikeln. I de fall skyldighet föreligger för HD att i ett mål begära förhandsavgörande av EU-domstolen bör det regelmässigt vara av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av domstolen. Även om det någon gång skulle kunna förekomma att 54 kap. 10 § RB inte direkt ger stöd för att meddela prövningstillstånd i ett mål där en EU-rättslig tolkningsfråga nödvändigtvis måste besvaras för att saken skall kunna avgöras ska HD ändå iaktta den skyldighet som följer av tredje stycket i [artikel 267 FEUF]. I ett sådant fall kan HD begära förhandsavgörande innan frågan om prövningstillstånd avgörs. Vid tiden för avgörandet hade EU-domstolen ännu inte meddelat domen Ferreira. HD tog därför endast höjd för två av Cilfit-kriterierna. Av intresse är även att HD i avgörandet också öppnat för att bevilja prövningstillstånd i mål där det visserligen inte finns förutsättningar för att begära förhandsavgörande, men där hovrättens avgörande strider mot unionsrätten. HD utgick från en situation där en hovrätt genom en överklagad dom avgjort ett mål i strid med en unionsrättslig regel och detta framgår vid en jämförelse med EU-domstolens praxis eller av att den korrekta tillämpningen av regeln är uppenbar. I ett sådant fall, ansåg HD, föreligger ingen skyldighet att begära förhandsavgörande av EU-domstolen eftersom det inte förekommer någon oklar tolkningsfråga. Trots det finns i ett sådant fall ändå grund för prövningstillstånd enligt 54 kap. 10 § första stycket 2 RB, eftersom det under dessa förhållanden måste anses föreligga synnerliga skäl för prövning i HD. Det innebär enligt Welamsson och Munck att bestämmelsen i p. 2 i dessa fall ska tillämpas mer liberalt än annars hade skett.s. 665
5.Det finns två skäl att bevilja prövningstillstånd när en unionsrättslig fråga aktualiseras även om 54 kap. 10 § RB inte ger direkt stöd för det. Den första situationen är den då det saknas prejudikat även från EU-domstolen (då är HD enligt Lyckeskog-domen skyldiga att säkerställa att ett förhandsavgörande begärs). Den andra situationen är den där underinstansens avgörande (uppenbart) strider mot EUrätten och det därför finns synnerliga skäl för HD att pröva målet i sak. Efter domen i målet Ferreira är det inte längre lika tydligt att denna tolkning av rättsläget är hållbar. Förekomsten av en omfattande rättspraxis från EU-domstolen i en viss fråga kan vara ett tecken på att tolkningen av en bestämmelse — t.ex. begreppet ”överlåtelse av verksamhet” — inte ska anses vara uppenbar (dvs. varken acte éclairé eller acte clair). Det skulle innebära att prejudikatdispens ska beviljas inte bara när det saknas prejudikat från EU-domstolen utan även när det finns prejudikat därifrån, låt vara att de kanske täcker den specifika situationen.s. 666
6.Efter att HD meddelade avgörandet NJA 2004 s. 735 har EUdomstolen i domarna Cartesio och Ferreira vidareutvecklat Lyckeskogrespektive Cilfit-doktrinen. Det innebär att det finns skäl att anse att såväl frågan om prejudikatdispens som dispens på grund av synnerliga skäl inte ska tolkas alltför strikt. Det finns dock inga tecken på att HD har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement.s. 666
7.Rättegångsbalkens regler om prejudikat får emellertid inte ges alltför stort genomslag på hur unionsrätten tolkas. I och med avgörandet Ferreira finns det ett objektivt mått på när det med HD:s ord i NJA 2004 s. 735 finns en unionsrättslig fråga som ”nödvändigtvis måste besvaras för att saken skall kunna avgöras”. Kriterierna för hur prejudikatintresset ska bedömas har sålunda även unionsrättsliga inslag. Det innebär att när unionsrättsliga frågor aktualiseras är HD:s avgörande NJA 2004 s. 735 inte den enda vägledande källan för att avgöra hur dispensreglerna i 54 kap. 10 § RB ska tillämpas. 3.3. Förvaltningsdomstolarna Högsta förvaltningsdomstolen (HFD) är enligt förvaltningsprocesslagen (1971:291) den instans vars avgöranden inte kan överklagas. Precis som i HD gäller att prövningstillstånd krävs vid överklagande till HFD. Enligt 36 § förvaltningsprocesslagen får prövningstillstånd endast meddelas i form av prejudikatdispens eller om det finns synnerliga skäl.s. 666
8.Det saknas prejudikat från HFD om hur 36 § förvaltningsprocesslagen ska tillämpas när en unionsrättslig fråga aktualiserats. När 36 § förvaltningsprocesslagen läses tillsammans med artikel 267 FEUF och EU-domstolens rättspraxis blir det tydligt att 36 § förvaltningsprocesslagen, till skillnad från vad som hävdats i andra sammanhang, inte ska uppfattas som en renodlat fakultativ regel. Dispensgrunderna måste ha någon slags koppling till tillämpningen av unionsrätten i domstolen. Annars skulle HFD inte ha förutsättningar att på ett rättssäkert sätt fullgöra sin skyldighet enligt artikel 267 FEUF, såvida inte fördragets bestämmelse ska anses utgöra en alternativ, tredje dispensgrund. Den uppfattningen har dock inte framförts. Det finns således goda skäl att som utgångspunkt anta att de ställningstaganden som HD har gjort i NJA 2004 s. 735 skulle kunna finna motsvarande tillämpning i HFD. När en unionsrättslig fråga aktualiseras finns det därför anledning att inte tolka dispensgrunderna alltför strikt.s. 667
9.Det finns inga tecken på att HFD har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement. I avsaknad av tydliga kriterier för prejudikatdispens i HFD finns det således en risk för att tillämpningen av 36 § förvaltningsprocesslagen genom godtycklighet strider mot de krav som följer av artikel 267 FEUF och EU-domstolens rättspraxis. En analog tillämpning av 36 § förvaltningsprocesslagen som motsvarar HD:s tolkning av 54 kap. 10 § RB skulle visserligen ha den fördelen att förutsättningarna för en enhetlig prejudikatbildning skulle främjas, men det gäller att ha i minnet att rättsutvecklingen sedan NJA 2004 s. 735 visar att det finns anledning till viss försiktighet och att HD:s avgörande inte ensamt kan lösa frågan. 3.4 Specialdomstolarna 3.4.1 Mark- och miljödomstolarna Mark- och miljödomstolarna handlägger bl.a. mål och ärenden enligt vad som föreskrivs i miljöbalken, fastighetsbildningslagen (1970:988) samt plan- och bygglagen (2010:900). Det finns i dag fem tingsrätter som är mark- och miljödomstolar. Enligt 1 kap. 1 § tredje stycket lagen (2010:921) om mark- och miljödomstolar är Svea hovrätt markoch miljööverdomstol (MÖD). Enligt 5 kap. 5 § lagen om mark- och miljödomstolar får domar och beslut av MÖD i mål som har överklagats till mark- och miljödomstol inte överklagas. I avgörandet MÖD 2016:31 har MÖD tillämpat Cilfit-kriterierna i ett avgörande som inte kunde överklagas.s. 667
10.MÖD får enligt 5 kap. 5 § i lagen tillåta att en dom eller ett beslut i annat mål än mål enligt miljöbalken överklagas till HD, om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD. Denna s.k. ventil gäller inte för mål enligt miljöbalken som har överklagats till mark- och miljödomstol från en myndighet. Av förarbetena till bestämmelsen framgår att även efter att MÖD meddelat beslut om att tillåta överklagande gäller vanliga regler om prövningstillstånd i HD. Av 4 kap. 2 § samma lag följer att ett avgörande av MÖD i mål om vite enligt plan- och bygglagen får överklagas.s. 668
11.Lagstiftningen förutser således att i mål som har överklagats till mark- och miljödomstol från en myndighet enligt miljöbalken är MÖD en domstol vars avgöranden inte kan överklagas i den mening som avses i artikel 267 FEUF. Det innebär att om en unionsrättslig fråga uppkommer i ett sådant mål är Svea hovrätt enligt artikel 267 FEUF skyldiga att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen enligt de kriterier som gäller enligt Cilfit och Ferreira-domarna. Lyckeskog-principen är inte tillämplig i Svea hovrätt i dessa mål eftersom det inte går att få någon prövning i högre instans. Det finns dock inga tecken på att MÖD i något avgörande uttryckligen har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement.s. 668
12.Det som är speciellt med ventilen är att det är MÖD som får till ”uppgift att gallra ut de mål som kan vara lämpade för en dispensprövning i Högsta domstolen”. Fullföljdsrätt ska kunna meddelas om hovrätten anser att målet är intressant ur prejudikatsynpunkt. Däremot behöver hovrätten inte vara övertygad om att HD delar denna uppfattning. Frågan i ventilsystemet är om det är MÖD eller HD som ska tillämpa Cilfit- och Ferreira-kriterierna. Om MÖD anser att det inte finns något prejudikatintresse, ska målet inte gå att överklaga. Då blir MÖD sista instans och domstolen måste enligt artikel 267 FEUF och praxis göra en andra prövning mot unionsrätten för att se om Cilfit- och Ferreira-kriterierna är uppfyllda. Om det inte finns förutsättningar för undantag måste MÖD enligt artikel 267 FEUF begära förhandsavgörande från EU-domstolen. Om MÖD emellertid ger tillstånd för ett överklagande, blir Lyckeskog-principen om fakultativ rätt att begära förhandsavgörande tillämplig. Då är det HD som i sin dispensprövning ska pröva om Cilfit- och Ferreirakriterierna är uppfyllda. Finns det då inga förutsättningar för undantag är det HD som är skyldiga att begära förhandsavgörande från EUdomstolen.s. 668
13.Mot bakgrund av att en så stor del av den miljörättsliga regleringen har en koppling till unionsrätten är det anmärkningsvärt att frågan om den unionsrättsliga prejudikatbildningen inte diskuterades av lagstiftaren när dessa regler infördes. De prejudikatintressen som diskuteras är uteslutande nationella.s. 669
14.Inom miljörätten gäller enligt fast rättspraxis både likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. 3.4.2 Patent- och marknadsdomstolarna Patent- och marknadsdomstolarna handlägger mål och ärenden avseende immaterialrätt, marknadsföringsrätt och konkurrensrätt. Enligt 1 kap. 2 § första stycket lagen (2016:188) om patent- och marknadsdomstolar är Stockholms tingsrätt patent- och marknadsdomstol. Enligt 1 kap. 2 § andra stycket samma lag är Svea hovrätt patent- och marknadsöverdomstol (PMÖD). Enligt 1 kap. 3 § andra stycket i lagen om patent- och marknadsdomstolar får PMÖD:s domar och beslut i brottmål överklagas till HD, om inte något annat är föreskrivet. En annan ordning gäller enligt 1 kap. 3 § andra stycket vid tvistemål (t.ex. konkurrensmål). PMÖD:s domar och beslut i tvistemål och ärenden får inte överklagas. PMÖD får dock, utom när det gäller företagskoncentrationer, tillåta att ett avgörande överklagas till HD om det är av vikt för ledning av rättstillämpningen att överklagandet prövas av HD.s. 669
15.Ett undantag från möjligheten att tillåta ett överklagande gäller i mål om förbud eller åläggande rörande företagskoncentrationer. Det innebär att PMÖD:s avgörande i dessa mål alltid är slutligt. Svea hovrätt är i sådana mål därför skyldiga enligt artikel 267 tredje stycket FEUF att begära förhandsavgörande med tillämpning av Cilfit- och Ferreira-kriterierna om det är fråga om tillämpning av unionsrättsliga bestämmelser. Det finns dock inga tecken på att domstolen har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement. Svea hovrätt omfattas i dessa fall för övrigt även av motiveringsskyldigheten enligt 1 § lagen (2006:502) med vissa bestämmelser om förhandsavgörande från Europeiska unionens domstol.s. 669
16.Precis som när det gäller MÖD innebär tillämpningen av en ventil för överklaganden till HD i tvistemål och ärenden att frågan aktualiseras vilken domstol som ska anses vara sista instans enligt artikel 267 tredje stycket FEUF. Om PMÖD inte beslutar om att tillåta ett överklagande till HD är PMÖD sista instans och ska då tillämpa Cilfit- och Ferreira-kriterierna för att avgöra om domstolen är skyldig att begära ett förhandsavgörande från EU-domstolen. Om PMÖD däremot beslutar att ett överklagande till HD får ske, ska HD göra den prövningen på sedvanligt vis. Även de vanliga reglerna om prövningstillstånd gäller då i HD.s. 669
17.I propositionen till lagen om patent- och marknadsdomstolar betonas ofta de internationella och unionsrättsliga aspekterna av de aktuella rättsområdena. Ett ”tydligt behov” av prejudikat inom immaterialrätten, marknadsföringsrätten och konkurrensrätten lyfts fram som en viktig anledning till att patent- och marknadsdomstolarna bildades. Genom att koncentrera domstolsprövningen till särskilda domstolar i första och andra instans skulle förutsättningar för en mer enhetlig hantering av dessa mål och ärenden skapas. Inrättandet av patent- och marknadsdomstolarna grundades på överväganden rörande den mest ändamålsenliga utformningen av domstolsprövningen på de berörda rättsområdena ur ett nationellt perspektiv. Några generella regler på EU-nivå om hur domstolsprövningen på de aktuella områdena ska vara utformad fanns enligt regeringens mening emellertid inte.s. 670
18.Förutom skyldigheten för en domstol som dömer i sista instans att begära förhandsavgöranden finns det andra, generella principer som kan ha betydelse för hur en domstolsprövning ska vara utformad. Effektivitets- och likvärdighetsprincipen har redan nämnts. De principerna är tillämpliga även på PMÖD:s rättsområden, även om de oftast rör materiella frågor. Enligt effektivitetsprincipen får t.ex. de nationella bestämmelserna om bevisvärdering och beviskrav inte göra det omöjligt eller orimligt svårt att genomföra unionens konkurrensregler och får ”i synnerhet” inte undergräva en effektiv tillämpning av artiklarna 101 och 102 FEUF. 3.4.3 Migrationsdomstolarna Mål enligt utlänningslagen (2005:716) handläggs i migrationsdomstolarna. Det finns fyra migrationsdomstolar. Av 16 kap. 1 § utlänningslagen framgår att Kammarrätten i Stockholm är migrationsöverdomstol. Enligt 16 kap. 9 § första stycket utlänningslagen överklagas migrationsdomstolens beslut till Migrationsöverdomstolen. Migrationsöverdomstolens beslut får enligt 16 kap. 9 § tredje stycket inte överklagas. Prövningstillstånd krävs i Migrationsöverdomstolen. Prövningstillstånd ges enligt 16 kap. 12 § utlänningslagen för prejudikatdispens eller på grund av synnerliga skäl. I förarbetena betonades att kammarrätten i sin egenskap som Migrationsöverdomstol och högsta instans i den nya ordningen ska ha ansvaret för praxisbildningen. Det saknas en diskussion om unionsrättslig prejudikatbildning i förarbetena.s. 670
19.Att Migrationsöverdomstolen dömer i sista instans och därmed omfattas av skyldigheten att begära förhandsavgörande är inte kontroversiellt. Det framgår av domstolens egen praxis. Kammarrättens beslut i egenskap av Migrationsöverdomstol att inte begära förhandsavgörande omfattas följaktligen av motiveringsskyldigheten enligt förhandsavgörandelagen.s. 671
20.Liksom är fallet för HFD kvarstår frågan om Cilfit och Lyckeskog ska tolkas så att förutsättningarna för att meddela prövningstillstånd i utlänningslagen påverkas av om unionsrätten aktualiseras i ett mål. En möjlig lösning vore att dispensreglerna i utlänningslagen ges samma tolkning som HD ger motsvarande bestämmelser i 54 kap. 10 § RB i NJA 2004 s. 735. En enhetlig tillämpning av institutet prövningstillstånd i svensk rätt talar för det.s. 671
21.Även när det gäller utlänningsrätten gäller att i avsaknad av unionsrättsliga bestämmelser på området ankommer det på varje medlemsstat att i sin rättsordning fastställa de processuella regler som gäller för talan som syftar till att säkerställa skyddet av enskildas rättigheter, enligt principen om processuell autonomi. Dessa regler måste motsvara kraven i likvärdighetsprincipen och effektivitetsprincipen. Även detta talar för en enhetlig tillämpning av dispensgrunderna för prövningstillstånd i Migrationsöverdomstolen. 3.4.4 Arbetsdomstolen Arbetsdomstolen (AD) ska enligt 2 kap. 1 § lagen (1974:371) om rättegången i arbetstvister som första domstol ta upp och avgöra tvist som väcks av arbetsgivar- eller arbetstagarorganisation eller av arbetsgivare som själv slutit kollektivavtal. Enligt 2 kap. 2 § första stycket ska andra arbetstvister handläggas i tingsrätt. Mål som handlagts i tingsrätt överklagas enligt 2 kap. 3 § till AD. Mot AD:s dom eller beslut får talan inte föras, enligt 2 kap. 4 § i samma lag.s. 671
22.Precis som när det gäller Migrationsöverdomstolen är instansordningen vid arbetstvister ”ren” i den meningen att det inte finns någon ventil, där AD kan besluta om en dom eller ett beslut får överklagas. En skillnad är dock att det inte krävs prövningstillstånd i AD. AD har i flera fall begärt förhandsavgöranden från EU-domstolen. När ett sådant yrkande framförs, tillämpar domstolen normalt Cilfitkriterierna. Det finns dock inga tecken på att AD i dagsläget har tagit ställning till de krav som följer av Ferreira och Association France Nature Environnement, inte heller i nyare avgöranden.s. 671