1.Likgiltighetsuppsåtet kan, på motsvarande sätt som det tidigare eventuella uppsåtet med hypotetiskt prov, sägas vara tvåspårigt. Först ska det kunna konstateras (vara bevisat dvs. ställt utom rimligt tvivel) att gärningsmannen insåg att det fanns en möjlighet för att ”den brottsliga” effekten skulle inträffa genom hens handlande eller för att ”den brottsliga” gärningsomständigheten förelåg vid handlandet. Om detta är styrkt ska det undersökas hur gärningsmannen förhöll sig (dvs. vilken attityd hen hade) inför att effekten inträffade eller att gärningsomständigheten förelåg. För att likgiltighetsuppsåt ska föreligga ska det vara bevisat att förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen (”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176, se s. 198). Det är denna kursiverade text som beskriver den nedre gränsen för uppsåt i svensk rätt och som alltså anger gränsen mellan uppsåt och medveten oaktsamhet.s. 97
2.Som hjälp vid bedömningen av om gärningsmannen förhöll sig på det angivna sättet inför förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten gav HD i rättsfallet några riktlinjer för bevisbedömningen, som dock enligt HD ska behandlas med försiktighet och urskillning. Det kan röra sig om sådant som att det var fråga om ett hänsynslöst beteende, att gärningsmannen var i en upprörd sinnesstämning eller att hen hade ett intresse i gärningen. I rättspraxis efter HIV-fallet har stort avseende fästs vid denna typ av omständigheter, som kan kallas för likgiltighetsmarkörer. Ofta har förekomsten av omständigheter av detta slag lett till att uppsåt har ansetts kunna konstateras.s. 97
3.Det ska noteras att HD i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 (s. 199) uttryckte viss tveksamhet kring beteckningen ”likgiltighetsuppsåt” på den nya uppsåtsformen. Enligt HD kan beteckningen lätt missförstås genom att gärningsmannen med rätta kan anses ha handlat likgiltigt utan att det föreligger förutsättningar för uppsåtsansvar. Det kan, fortfarande enligt HD, inte heller bortses från de farhågor som hade framförts om att beteckningen skulle kunna inbjuda till spekulationer med utgångspunkt i gärningsmannens person och karaktär. HD stannade dock för att termen likgiltighetsuppsåt borde kunna godtas, bl.a. med hänvisning till att det var svårt att hitta några andra kortfattade formler som på ett bättre sätt ger uttryck för innebörden i uppsåtskravet.s. 98
4.Sett i ljuset av rättsutvecklingen måste det sägas att HD:s oro var befogad. Det finns flera olika typer av risker med användandet av termen likgiltighetsuppsåt. En är att man förleds att glömma bort att det ska vara fråga om episodisk likgiltighet och att man alltså inte ska bedöma gärningsmannens allmänna likgiltighet. En annan är att man inte tillräckligt uppmärksammar skillnaden mellan likgiltighet inför risken och likgiltighet inför ett förverkligande av risken. Ytterligare en är att domstolarna baserar sin prövning, inte på gärningsmannens uppfattning om risken, utan i stället uteslutande på likgiltighetsmarkörerna, och låter dessa fälla utslaget.s. 98
5.Följden av att tyngdpunkten vid prövningen i många fall kom att ligga på likgiltighetsmarkörerna, trots de varningsord som HD uttalade i 2004 års fall om att dessa markörer skulle behandlas med försiktighet och urskillning, blev att uppsåt bedömdes föreligga i klart fler fall än med det tidigare uppsåtsbegreppet eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. En bidragande orsak till detta var att kravet på bevisning för att någon eller några av likgiltighetsmarkörerna förelåg kom att sättas lågt. Regelmässigt förklarade domstolarna i sina domskäl endast att den tilltalade hade varit likgiltig eller att hen hade haft likgiltighetsuppsåt. Detta sätt att hantera beviskravet vid uppsåtsbedömningar skilde sig klart från det som tidigare hade gällt vid eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov. Det kan nämnas att i ”Stureplansskjutningen” NJA 1996 s. 27 (s. 43) formulerade sig HD så att, för att en gärningsman skulle ha haft eventuellt uppsåt i fråga om en effekt som inträtt till följd av hans handlande, det krävdes dels att han hade insett risken för att effekten skulle inträffa, dels att det kunde hållas för visst att han skulle ha handlat som han gjorde även om han hade varit säker på att effekten skulle inträda.s. 98
6.Det är för övrigt befogat att ställa frågan om det är rimligt att en likgiltighetsmarkör, om nu en sådan skulle föreligga, bör ges ett så betydelsefullt genomslag att den tillåts leda till att ett handlande, som annars är medvetet oaktsamt, blir bedömt som uppsåtligt. Går det t.ex. av det förhållandet, att gärningsmannens handlande var hänsynslöst eller att hen hade ett intresse i saken, att dra slutsatsen att förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten, vid gärningstillfället inte utgjorde ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen? Svaret bör bli att det nog är möjligt ibland, men knappast generellt; i vart fall inte om man upprätthåller kravet på bevisningens styrka också i fråga om det subjektiva rekvisitet (vilket man naturligtvis ska göra).s. 99
7.Det kan konstateras att de problem som rättstillämparna har ställts inför med likgiltighetsuppsåtet har lett till en risk för att domstolarna, i vad som skulle kunna beskrivas som olika typer av gränsfall, har kommit fram till att det har rört sig om uppsåtligt brott när en frikännande dom eller en dom för oaktsamhetsbrott, att döma av domstolarnas redovisning i domskälen, har legat närmare till hands. Sannolikheten är betydande för att likgiltighetsuppsåtet, i förhållande till eventuellt uppsåt med hypotetiskt prov, har lett till en inte avsedd utvidgning av området för uppsåt.s. 99
8.Rättstillämpningen skulle emellertid ha kunnat ta en annan väg. Domstolarna hade kunnat fokusera mera på vad HD också uttalade i ”HIV-fallet” NJA 2004 s. 176 (s. 197), nämligen att såväl faktisk sannolikhet som vad som kan utrönas om gärningsmannens uppfattning om sannolikheten i allmänhet är bland de viktigaste bevisfaktorerna för bedömningen av om förverkligandet av effekten eller förekomsten av gärningsomständigheten kan antas inte ha utgjort ett för gärningsmannen relevant skäl för att avstå från gärningen vid gärningstillfället. De hade också kunnat ta mera intryck av HD:s ord (s. 199) att insikt om att det förelåg en mycket hög sannolikhet normalt är tillräckligt för att uppsåt ska anses föreligga och att uppsåt i allmänhet inte kan anses föreligga när risken enligt gärningsmannens föreställning inte var avsevärd. Det är ju uppenbarligen så att nivån på den subjektivt uppfattade sannolikheten för effekten eller för gärningsomständigheten många gånger är av avgörande betydelse. Det ska observeras att HD redan i ”Den flyende rattfylleristen” NJA 2002 s. 449 talade i termer av ”avsevärd risk”.s. 99
9.Det som HD uttalade i 2004 års fall om den subjektivt uppfattade sannolikhetens stora betydelse för utfallet av uppsåtsbedömningen är både riktigt och viktigt. Men det blev, som sagt, nog inte tillräckligt uppmärksammat i rättstillämpningen. Detta — att domstolarna i många fall inte hittade balansen mellan på ena sidan betydelsen av insikten om risken för effekten eller gärningsomständigheten och, på den andra, likgiltighetsmarkörerna — var ett starkt skäl för att HD på nytt borde ta upp frågan om uppsåtets nedre gräns.s. 99