Närliggande

Larsson, De processuella normernas systematik, i Belfrage och Stille, Filosofi och rättsvetenskap (1975), s. 66 f. konstaterar att en indelning i fakultativa och obligatoriska regler kan grunda sig antingen på reglernas utformning eller, som här, deras innehåll, och menar att det senare alternativet ger ett mer intressant resultat men också försvårar kategoriseringsarbetet och minskar överblickbarheten. Ekelöf (1956) s. 149 f. förespråkar en dikotomi baserad på reglernas innehåll, medan Lindell, Civilprocessen, 3 uppl. (2012), s. 70 ff. använder en rent språklig indelningsgrund. 1 0 Se härom Sundby, Om normer (1974), s. 157, som talar om regelns två beståndsdelar som ett ”om-led” och ett ”så-led”. Liknande även Ekelöf (1956) s. 12 f. 11 Dessa tre kategorier diskuteras mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.2. 12 Dessa fakultativitetsmarkörer omtalas även som avvägningsrekvisit. Se härom Heuman, Avvägningsrekvisit och möjligheter för en domstol att avvisa en fastställelsetalan när käranden kan föra fullgörelsetalan?, JT 2006–07 s. 837. 13 Se Lindblom, Processens funktioner — en resa i gränslandet, i Frändberg, Göranson och Håstad, Festskrift till Stig Strömholm (1997), s. 619 i not 98 samt Lindell (2012) s. 76 ff. 1 4 Gradering av fakultativitet behandlas mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.1.2. * Med införandeår avses här det år då regeln fick sin fakultativa karaktär, vilket givetvis kan vara en senare tidpunkt än den då den ursprungligen infördes. ** Dessa faktorer har uppskattats på en sexgradig skala: mycket vitt/starkt, vitt/starkt, relativt vitt/starkt, relativt snävt/svagt, snävt/svagt och mycket snävt/svagt. 1 5 Se Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl. 2009), s. 226, Fitger m.fl., Rättegångsbalken, vid 36:4 (här avses den digitala version som finns tillgänglig vid databasen Zeteo (www.zeteo.se), fortsättningsvis RBK) och Gärde m.fl., Nya rättegångsbalken (1949), s. 497 (fortsättningsvis ÄRBK). 16 Möjligen skulle det dock kunna anföras att omständigheterna fungerar som (substitut för) rättsfakta, vilket skulle innebära att regeln är att betrakta som tolkningsfakultativ. 17 Se dock ÄRBK s. 497, som på ett allmänt plan anger vilka faktorer och något om vilket underlag som bör beaktas. 18 Regeln tillämpas i RH 2005:25, som dock inte förefaller begränsa graden av fakultativitet i nämnvärd utsträckning. 1 9 Jfr Ekelöf (1956) s. 125 f. 20 SOU 1938:44 s. 394, RBK vid 36:6 st 3 samt Ekelöf m.fl. (2009) s. 234. Denna typ av regler behandlas i Wallerman (2015) s. 64 f., där beteckningen indirekt fakultativa regler föreslås. 21 Processlagberedningen talar om vittnets ”rätt” att inte yttra sig, och motiverar den här kommenterade undantagsbestämmelsen med att denna rätt inte kunde ”göras ovillkorlig” (SOU 1938:44 s. 394). Se även ÄRBK s. 500, där det anges att vittnets vägran att yttra sig i allmänhet torde böra respekteras. 22 Se Ekelöf m.fl. (2009) s. 236, vilka anger att en förutsättning för att föreläggande ska meddelas i praktiken torde vara att part framfört önskemål om det. Uttalandet förefaller dock inte vara av normativ karaktär, och det rör sig inte om någon legal begränsning av domstolarnas befogenhet. 23 Ekelöf m.fl. (2009) s. 236 f. 24 Se Lagrådet i prop. 1942:5 s. 225 samt vidare Lindell, Civilprocessen (3 uppl. 2012) s. 477. 2 5 Prop. 1977/78:62 s. 46. 26 RBK vid 36:9 st 1. Se även SOU 1938:44 s. 395. Exempel på när undantag kan bli aktuellt ges i ÄRBK s. 503. 27 Regler med dubbla fakultativitetsmarkörer behandlas i Wallerman (2015), avsnitt 2.2.5. 2 8 Se Sundby (1974) s. 220 och Ekelöf (1956) s. 149. 29 Prop. 1993/94:143 s. 46 f. 30 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1480. 31 Prop. 2015/16:39 s. 24 ff. 32 Se prop. 2004/05:131 s. 237, som också innehåller exempel på när undantagsbestämmelsen kan aktualiseras. 33 2016 års lagändring kan även ha ökat graden av fakultativitet i kognitiv mening, eftersom den tidigare regeln om förhör i tingsrätt var starkare i sin fakultativitet än hovrättsregeln var. I samband med att reglerna slogs ihop konstaterade lagstiftaren att det kan bli aktuellt att göra olika bedömningar beroende på vilken instans frågan uppkommer i (prop. 2015/16:39 s. 68), vilket kan tyda på visst utökat skön för domstolarna. Lagstiftaren underströk dock också att huvudregeln, liksom tidigare varit fallet i hovrätt, ska vara att förhör inleds med uppspelning (a. prop. s. 37). 34 Jfr ovan vid 4 §. 35 Prop. 1986/87:89 s. 175 f. Även Ekelöf m.fl., Rättegång V (8 uppl. 2011) s. 98 f., som förefaller förespråka en mer restriktiv hållning. Se även NJA 2006 s. 520, där HD anger att huvudförhör ”normalt hålls av den part som åberopat förhöret”; det är dock inte alldeles klart om HD:s uttalande ska uppfattas som normativt eller deskriptivt. 3 6 Se om denna eventualitet i straffrättsliga sammanhang Diesen, Ledande frågor — processens essens eller gissel?, i Andersson och Lindell (red.), Festskrift till Per Henrik Lindblom (2004) s. 101 f. 37 Detta förklaras av att huvud-, mot- och återförhör i RB:s terminologi inte är fristående förhör, utan delar av ett sammanhållet vittnesförhör. Frågan om förhör ska hållas får anses avgjord i och med att vittnesbevisningen åberopas och inte avvisas. 38 Vid 10 § 1 st. 1 p. 1 ledet resp. 9 § 2 st. 2 p. 3 9 Jfr ovan vid 17 § 1 st. 1 p. 40 Prop. 1986/87:89 s. 177. Jfr dock Ekelöf m.fl. (2011) s. 98 där regeln behandlas som om den vore obligatorisk. 41 ÄRBK s. 512. 42 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1498. 4 3 ÄRBK s. 512. 44 Lindell (2012) kallar denna typ av regler ”tillåtande regler som dock inte kan betecknas som fakultativa i gängse mening” (kursivering i originalet). 45 Detta resonemang utvecklas i Wallerman (2015) s. 54 f. Annorlunda förhåller det sig med 3 mom; om huvudförhandling inte ska hållas finns knappast några alternativ till att hålla förhöret utom huvudförhandling (däremot är förstås det faktum att muntlig bevisning åberopats i sig en faktor av betydelse för frågan om huruvida huvudförhandling ska hållas, se prop. 2004/05:131 s. 150). Regeln i 3 mom. tycks således inte uppfylla kriteriet att erbjuda domstolen minst två lagliga handlingsalternativ, och bör därför betraktas som ett obligatoriskt undantag till RB 35:8. 46 Jfr ÄRBK s. 512, där nuvarande 2 mom. inkluderas i definitionen av vad det innebär att vittnet är ”ur stånd” (som var den dåvarande formuleringen av nuvarande 1 mom.) att infinna sig (se även RBK vid 36:19 st. 1 mom. 1). 47 Se prop. 1986/87:89 s. 179 och 181 samt RBK vid 36:19 st. 1 mom. 2. 4 8 Prop. 1986/87:89 s. 84. 49 Prop. 2013/14:170 s. 38 f. och 50. 50 Prop. 2013/14:170 s. 39. Jfr Ekelöf m.fl. (2009), som före 2014 års reform konstaterar att ny kallelse är det vanligaste alternativet. Reformens syfte förefaller vara att bryta eller åtminstone få domstolarna att ifrågasätta denna praxis. 51 Se Heuman, Köpta vittnen, SvJT 1983 s. 695 och Heuman, Absolut eller relativ vittnesplikt?, JT 1994–95 s. 154 f. samt för Fitgers uppfattning RBK vid 36:20. 52 Se RBK vid 36:20. Se vidare om konjunktiv i detta sammanhang Wallerman (2015) s. 52 f. 53 SOU 1938:44 s. 403, jfr även SOU 1926:32 s. 279. Processlagberedningens hänvisning till äldre rätt är betydelsefull eftersom den äldre motsvarigheten till 21 §, ÄRB 17:5, tydligt hade fakultativ utformning. 54 ÄRBK s. 403. 55 RH 1995:32. 56 Se, utöver redan nämnda RBK, Ekelöf m.fl. (2009) s. 219 f., Lindell m.fl., Straffprocessen (2005) s, 50 samt Nordh, Praktisk process VI: Bevisrätt A (2009), s. 83; i de två sistnämnda verken anges endast att rätten ”kan” utdöma sanktioner enligt RB 36:21, medan Ekelöf och RBK uttryckligen noterar att en individualiserad bedömning med hänsyn till proportionalitetsprincipen ska till. 5 7 Prop. 1996/97:9 s. 234. 5 8 NJA 2016 s. 3, jfr prop. 2013/14:194. Avgörandet kommenteras av Sunnqvist, ”Mord, prejudikattolkning och lagtolkning”, SvJT 2016 s. 541. 59 Prop. 2004/05:131 s. 184. 60 Prop. 1986/87:89 s. 218. 61 Jfr Ekelöf m.fl. (2016) s. 56 f. 6 2 Lindell, Helhetsbedömningar och intresseavvägningar: En introduktion till användningen av multikriterieanalys och oskarp logik i en juridisk kontext (2015), s. 42 ff. 63 Lindell (2015) s. 33 f. I texten talas endast om ”fakultativa regler”; att Lindell med detta uttryck avser endast äkta fakultativa regler framgår av Lindell (2012) s. 70 f. 64 Se Lindell (2015) s. 37 ff. och 133 ff. 65 Lindell (2015) s. 120 och 126 ff. 66 Se härom Wallerman (2015) kap. 8.1. 6 7 Dir. 2011:79, återgivet som bilaga 1 till SOU 2012:93, s. 315.

Hänvisas från p. 1 (s. 400)