Larsson, De processuella normernas systematik, i Belfrage och Stille, Filosofi och rättsvetenskap (1975), s. 66 f. konstaterar att en indelning i fakultativa och obligatoriska regler kan grunda sig antingen på reglernas utformning eller, som här, deras innehåll, och menar att det senare alternativet ger ett mer intressant resultat men också försvårar kategoriseringsarbetet och minskar överblickbarheten. Ekelöf (1956) s. 149 f. förespråkar en dikotomi baserad på reglernas innehåll, medan Lindell, Civilprocessen, 3 uppl. (2012), s. 70 ff. använder en rent språklig indelningsgrund. 1 0 Se härom Sundby, Om normer (1974), s. 157, som talar om regelns två beståndsdelar som ett ”om-led” och ett ”så-led”. Liknande även Ekelöf (1956) s. 12 f. 11 Dessa tre kategorier diskuteras mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.2. 12 Dessa fakultativitetsmarkörer omtalas även som avvägningsrekvisit. Se härom Heuman, Avvägningsrekvisit och möjligheter för en domstol att avvisa en fastställelsetalan när käranden kan föra fullgörelsetalan?, JT 2006–07 s. 837. 13 Se Lindblom, Processens funktioner — en resa i gränslandet, i Frändberg, Göranson och Håstad, Festskrift till Stig Strömholm (1997), s. 619 i not 98 samt Lindell (2012) s. 76 ff. 1 4 Gradering av fakultativitet behandlas mer utförligt i Wallerman (2015) kap. 2.1.2. * Med införandeår avses här det år då regeln fick sin fakultativa karaktär, vilket givetvis kan vara en senare tidpunkt än den då den ursprungligen infördes. ** Dessa faktorer har uppskattats på en sexgradig skala: mycket vitt/starkt, vitt/starkt, relativt vitt/starkt, relativt snävt/svagt, snävt/svagt och mycket snävt/svagt. 1 5 Se Ekelöf m.fl., Rättegång IV (7 uppl. 2009), s. 226, Fitger m.fl., Rättegångsbalken, vid 36:4 (här avses den digitala version som finns tillgänglig vid databasen Zeteo (www.zeteo.se), fortsättningsvis RBK) och Gärde m.fl., Nya rättegångsbalken (1949), s. 497 (fortsättningsvis ÄRBK). 16 Möjligen skulle det dock kunna anföras att omständigheterna fungerar som (substitut för) rättsfakta, vilket skulle innebära att regeln är att betrakta som tolkningsfakultativ. 17 Se dock ÄRBK s. 497, som på ett allmänt plan anger vilka faktorer och något om vilket underlag som bör beaktas. 18 Regeln tillämpas i RH 2005:25, som dock inte förefaller begränsa graden av fakultativitet i nämnvärd utsträckning. 1 9 Jfr Ekelöf (1956) s. 125 f. 20 SOU 1938:44 s. 394, RBK vid 36:6 st 3 samt Ekelöf m.fl. (2009) s. 234. Denna typ av regler behandlas i Wallerman (2015) s. 64 f., där beteckningen indirekt fakultativa regler föreslås. 21 Processlagberedningen talar om vittnets ”rätt” att inte yttra sig, och motiverar den här kommenterade undantagsbestämmelsen med att denna rätt inte kunde ”göras ovillkorlig” (SOU 1938:44 s. 394). Se även ÄRBK s. 500, där det anges att vittnets vägran att yttra sig i allmänhet torde böra respekteras. 22 Se Ekelöf m.fl. (2009) s. 236, vilka anger att en förutsättning för att föreläggande ska meddelas i praktiken torde vara att part framfört önskemål om det. Uttalandet förefaller dock inte vara av normativ karaktär, och det rör sig inte om någon legal begränsning av domstolarnas befogenhet. 23 Ekelöf m.fl. (2009) s. 236 f. 24 Se Lagrådet i prop. 1942:5 s. 225 samt vidare Lindell, Civilprocessen (3 uppl. 2012) s. 477. 2 5 Prop. 1977/78:62 s. 46. 26 RBK vid 36:9 st 1. Se även SOU 1938:44 s. 395. Exempel på när undantag kan bli aktuellt ges i ÄRBK s. 503. 27 Regler med dubbla fakultativitetsmarkörer behandlas i Wallerman (2015), avsnitt 2.2.5. 2 8 Se Sundby (1974) s. 220 och Ekelöf (1956) s. 149. 29 Prop. 1993/94:143 s. 46 f. 30 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1480. 31 Prop. 2015/16:39 s. 24 ff. 32 Se prop. 2004/05:131 s. 237, som också innehåller exempel på när undantagsbestämmelsen kan aktualiseras. 33 2016 års lagändring kan även ha ökat graden av fakultativitet i kognitiv mening, eftersom den tidigare regeln om förhör i tingsrätt var starkare i sin fakultativitet än hovrättsregeln var. I samband med att reglerna slogs ihop konstaterade lagstiftaren att det kan bli aktuellt att göra olika bedömningar beroende på vilken instans frågan uppkommer i (prop. 2015/16:39 s. 68), vilket kan tyda på visst utökat skön för domstolarna. Lagstiftaren underströk dock också att huvudregeln, liksom tidigare varit fallet i hovrätt, ska vara att förhör inleds med uppspelning (a. prop. s. 37). 34 Jfr ovan vid 4 §. 35 Prop. 1986/87:89 s. 175 f. Även Ekelöf m.fl., Rättegång V (8 uppl. 2011) s. 98 f., som förefaller förespråka en mer restriktiv hållning. Se även NJA 2006 s. 520, där HD anger att huvudförhör ”normalt hålls av den part som åberopat förhöret”; det är dock inte alldeles klart om HD:s uttalande ska uppfattas som normativt eller deskriptivt. 3 6 Se om denna eventualitet i straffrättsliga sammanhang Diesen, Ledande frågor — processens essens eller gissel?, i Andersson och Lindell (red.), Festskrift till Per Henrik Lindblom (2004) s. 101 f. 37 Detta förklaras av att huvud-, mot- och återförhör i RB:s terminologi inte är fristående förhör, utan delar av ett sammanhållet vittnesförhör. Frågan om förhör ska hållas får anses avgjord i och med att vittnesbevisningen åberopas och inte avvisas. 38 Vid 10 § 1 st. 1 p. 1 ledet resp. 9 § 2 st. 2 p. 3 9 Jfr ovan vid 17 § 1 st. 1 p. 40 Prop. 1986/87:89 s. 177. Jfr dock Ekelöf m.fl. (2011) s. 98 där regeln behandlas som om den vore obligatorisk. 41 ÄRBK s. 512. 42 Borgström i Karnov (https://pro.karnovgroup.se, senast besökt 2016-11-14), kommentar till RB nr 1498. 4 3 ÄRBK s. 512. 44 Lindell (2012) kallar denna typ av regler ”tillåtande regler som dock inte kan betecknas som fakultativa i gängse mening” (kursivering i originalet). 45 Detta resonemang utvecklas i Wallerman (2015) s. 54 f. Annorlunda förhåller det sig med 3 mom; om huvudförhandling inte ska hållas finns knappast några alternativ till att hålla förhöret utom huvudförhandling (däremot är förstås det faktum att muntlig bevisning åberopats i sig en faktor av betydelse för frågan om huruvida huvudförhandling ska hållas, se prop. 2004/05:131 s. 150). Regeln i 3 mom. tycks således inte uppfylla kriteriet att erbjuda domstolen minst två lagliga handlingsalternativ, och bör därför betraktas som ett obligatoriskt undantag till RB 35:8. 46 Jfr ÄRBK s. 512, där nuvarande 2 mom. inkluderas i definitionen av vad det innebär att vittnet är ”ur stånd” (som var den dåvarande formuleringen av nuvarande 1 mom.) att infinna sig (se även RBK vid 36:19 st. 1 mom. 1). 47 Se prop. 1986/87:89 s. 179 och 181 samt RBK vid 36:19 st. 1 mom. 2. 4 8 Prop. 1986/87:89 s. 84. 49 Prop. 2013/14:170 s. 38 f. och 50. 50 Prop. 2013/14:170 s. 39. Jfr Ekelöf m.fl. (2009), som före 2014 års reform konstaterar att ny kallelse är det vanligaste alternativet. Reformens syfte förefaller vara att bryta eller åtminstone få domstolarna att ifrågasätta denna praxis. 51 Se Heuman, Köpta vittnen, SvJT 1983 s. 695 och Heuman, Absolut eller relativ vittnesplikt?, JT 1994–95 s. 154 f. samt för Fitgers uppfattning RBK vid 36:20. 52 Se RBK vid 36:20. Se vidare om konjunktiv i detta sammanhang Wallerman (2015) s. 52 f. 53 SOU 1938:44 s. 403, jfr även SOU 1926:32 s. 279. Processlagberedningens hänvisning till äldre rätt är betydelsefull eftersom den äldre motsvarigheten till 21 §, ÄRB 17:5, tydligt hade fakultativ utformning. 54 ÄRBK s. 403. 55 RH 1995:32. 56 Se, utöver redan nämnda RBK, Ekelöf m.fl. (2009) s. 219 f., Lindell m.fl., Straffprocessen (2005) s, 50 samt Nordh, Praktisk process VI: Bevisrätt A (2009), s. 83; i de två sistnämnda verken anges endast att rätten ”kan” utdöma sanktioner enligt RB 36:21, medan Ekelöf och RBK uttryckligen noterar att en individualiserad bedömning med hänsyn till proportionalitetsprincipen ska till. 5 7 Prop. 1996/97:9 s. 234. 5 8 NJA 2016 s. 3, jfr prop. 2013/14:194. Avgörandet kommenteras av Sunnqvist, ”Mord, prejudikattolkning och lagtolkning”, SvJT 2016 s. 541. 59 Prop. 2004/05:131 s. 184. 60 Prop. 1986/87:89 s. 218. 61 Jfr Ekelöf m.fl. (2016) s. 56 f. 6 2 Lindell, Helhetsbedömningar och intresseavvägningar: En introduktion till användningen av multikriterieanalys och oskarp logik i en juridisk kontext (2015), s. 42 ff. 63 Lindell (2015) s. 33 f. I texten talas endast om ”fakultativa regler”; att Lindell med detta uttryck avser endast äkta fakultativa regler framgår av Lindell (2012) s. 70 f. 64 Se Lindell (2015) s. 37 ff. och 133 ff. 65 Lindell (2015) s. 120 och 126 ff. 66 Se härom Wallerman (2015) kap. 8.1. 6 7 Dir. 2011:79, återgivet som bilaga 1 till SOU 2012:93, s. 315.
Hänvisas från p. 1 (s. 400)
1.Båda leden i begreppet ”fakultativa regler” tarvar en definition. Som en regel betraktas ett enskilt påbud (eller förbud, eller berättigande), vilket innebär att begreppen ”regler” och ”paragrafer” bör åtskiljas; en paragraf innehåller ofta fler än en regel. I denna artikel diskuteras endast kodifierade regler. Som fakultativa betraktas regler som direkt eller indirekt riktar sig till domstolen och överlåter åt domstolen ett avgörande inflytande över en fråga om handläggningen av det enskilda målet, där minst två möjliga ageranden är lagliga. Reglerna förstås dock inte endast utifrån den språkliga dräkt som de givits i lagtexten, utan genom en mer djupgående tolkning utifrån de etablerade rättskällorna (förarbeten, publicerad överrättspraxis och rättsvetenskaplig litteratur). Detta innebär bl.a. att en regel betraktas som fakultativ om den uppfyller samtliga nyss beskrivna kriterier, även om detta inte kan utläsas direkt ur lagtexten. Det innebär också att två olika uttolkare kan komma till olika slutsatser avseende en regels fakultativa karaktär.s. 400
2.Utifrån utgångspunkten att en regel typiskt sett består av ett rättsföljdsled och ett rättsfaktumled — ”om rättsfaktum x föreligger, så ska rättsföljden y inträda” — kan fakultativa regler delas in i tre undergrupper: äkta fakultativa regler, tolkningsfakultativa regler och falskt fakultativa regler (där de sistnämnda egentligen är att betrakta som obligatoriska).s. 401
3.I äkta fakultativa regler består fakultativiteten i att rättsföljdens inträdande lämnas åt domstolens skönsmässiga beslutsfattande, även om rättsfakta otvivelaktigt föreligger. Schematiskt får dessa regler alltså formen: ”Om rättsfaktum x föreligger, så får rättsföljden y inträda”. Ordet ”får” fungerar här som fakultativitetsmarkör, det vill säga den beståndsdel i regeln som markerar dess fakultativa karaktär. Äkta fakultativa regler kan konstrueras med en rad olika hjälpverb, såsom det gradvis utmönstrade ”må” eller det mer normativt laddade ”bör” (om vilket mer strax nedan). Gemensamt för alla äkta fakultativa regler är dock att domstolens handlingsfrihet ligger i regelns rättsföljdsled och att utfallet således lagligen kan bli olika även om rättsfakta är desamma.s. 401
4.Tolkningsfakultativa regler skiljer sig från de äkta fakultativa genom att domstolens skönsmässiga bedömning istället förlagts till regelns rättsfaktumled. Fakultativitetsmarkören i dessa fall utgörs av ett rekvisit som förutsätter en skönsmässig värdering från domstolens sida, såsom ”lämplighet” eller ”särskilda skäl”. Rättsföljdens inträdande är således vid tolkningsfakultativitet i princip en obligatorisk följd av att rättsfakta etablerats, men själva etablerandet av rättsfakta förutsätter en skönsmässig bedömning. Schematiskt kan en tolkningsfakultativ regel beskrivas enligt följande: ”Om vagt rättsfaktum x föreligger, så ska rättsföljden y inträda.”s. 401
5.Som falskt fakultativa betraktas slutligen regler som i lagtexten fått fakultativ utformning, men som vid en tolkning som går utöver regelns ordalydelse visar sig brista i kriteriet att överföra handlingsutrymme på domstolen. Detta kan bero antingen på att regeln från början fått missvisande ordalydelse eller på att senare rättsutveckling lett till att det handlingsutrymme som ursprungligen funnits inte längre kan anses föreligga.s. 401
6.Klassificeringar av detta slag kan ge intryck av att det går att fastställa en skarp gräns mellan de olika kategorierna. Obligatorium och, i synnerhet, fakultativitet är emellertid en fråga om gradering. Sedan det konstaterats att en regel är fakultativ (vilket i sig kan vara en svår gränsdragningsfråga) uppkommer alltså frågan om i vilken grad den är fakultativ.s. 401
7.Även inom ramen för fakultativa regler kan domarens utrymme för att välja mellan två eller flera handlingsalternativ vara olika stort. I vissa fall har domstolarna stort utrymme att laga efter läge, medan i andra frågor fakultativiteten snarast utgör en säkerhetsventil för exceptionella situationer. Dessa olikheter omtalar jag som skillnader i graden av fakultativitet eller i fakultativitetens styrka, vilket är ett mått på domstolens handlingsutrymme i kognitiv bemärkelse; utrymmet där rättskällorna ger svag eller ingen ledning för beslutsfattandet. Vissa fakultativa regler har tydliga huvudregler, vilket kan kommuniceras exempelvis genom att regeln anger att ett visst handlingsalternativ ”bör” väljas (vid äkta fakultativitet) eller ska väljas ”om det inte är olämpligt” (vid tolkningsfakultativitet). I dessa fall är domstolens frihet kringskuren på så vis att lagstiftaren angivit att friheten att avvika från huvudregeln ska utnyttjas restriktivt och bara föreligger i mål som uppvisar särdrag av odefinierat slag. Motsvarande effekt kan uppstå om det i rättspraxis eller, även om det torde vara ovanligare, juridisk litteratur utkristalliserar sig klara huvudregler. Fakultativiteten betraktar jag i dessa fall som svag. Omvänt är fakultativiteten stark där varken lagtext eller praxis ger några normativa riktlinjer och följaktligen relativt obetydliga faktorer kan komma att inverka på domstolens beslutsfattande.s. 402
8.Domstolens handlingsutrymme är emellertid även vid tillämpningen av fakultativa regler begränsat också av strukturella faktorer, som markerar gränserna för domstolens behörighet. Med domstolens strukturella handlingsutrymme avses i huvudsak omfattningen av regelns tillämpningsområde, det vill säga frågan om det är många eller få situationer som träffas av regeln och således om det är ofta eller sällan som regelns tillämpning aktualiseras. Detta kan givetvis sällan kvantifieras — däremot kan ofta anges om en regels tillämpningsområde relativt sett är snävt eller vidsträckt. Till frågan om strukturellt handlingsutrymme kan också räknas frågan om hur många handlingsalternativ regeln medger; vissa regler är binära såtillvida att de endast erbjuder ett val mellan att göra eller underlåta en viss processhandling, medan andra möjliggör ett flertal olika sätt att hantera en viss fråga.s. 402