1.Sedan domstolen har konstaterat att det inte var bevisat att den tilltalade hade trott att den knivhuggne skulle dö uttalas i domskälen helt kort, och utan motivering, att det inte har lagts fram några omständigheter i övrigt som gör att det är bevisat att den tilltalade haft uppsåt till följden död. För mig framstår det som förvånande att HD inte anser sig behöva diskutera frågan om likgiltighetsmarkörer — dvs. andra bevisfakta än den uppfattade sannolikheten — i ett fall där en person har huggit en kökskniv i en annan människas rygg. Om HD menar att en sådan gärning inte är hänsynslös i förhållande till att den huggne ska dö i en sådan grad att hänsynslösheten i sig talar för en likgiltig attityd till dödsfallet, hade det varit intressant att ta del av domstolens argument för detta. Det just nämnda är särskilt förvånande med tanke på att HD, i den del av domskälen där bevisning av likgiltighetsuppsåt diskuteras i mer allmänna termer, nämner att angreppssättet och de skador en viss gärning är ägnad att orsaka normalt är en utgångspunkt vid bevisningen av likgiltighet vid impulsstyrda våldsbrott. Så som HD har lagt upp sitt resonemang borde den eventuella förekomsten av likgiltighetsmarkörer, vid sidan av den uppfattade sannolikheten, vara avgörande för uppsåtsfrågan.s. 187
2.Justitierådet Stefan Johansson var skiljaktig och anförde, till stöd för sin skiljaktiga mening, just att ett angrepp av det slag den tilltalade hade gjort sig skyldig till är ägnat att orsaka en persons död. Det kan också nämnas att HD i NJA 1996 s. 509 (dvs. före 2004 års förändring av uppsåtsläran) dömde för mord i ett fall där den tilltalade hade stuckit en 10 cm lång kniv i bröstet på en annan människa. I domskälen yttrade HD att ”[s]kadans art liksom det sätt på vilken den tillfogats [den stuckne] visar att [den tilltalade] vid knivsticket i vart fall måste ha varit helt likgiltig för om [den stuckne] skulle dö eller ej.” Av detta skäl kunde den tilltalade enligt domstolen inte undgå ansvar för uppsåtligt dödande. Åtminstone för en person som inte har tagit del av bevisningen i 2016 års fall (vilket jag inte har gjort) tycks den skiljaktiga meningen ha mycket goda skäl för sig. Vid en läsning av majoritetens domskäl kan man få intrycket att det hänsynslösa i beteendet i sig inte har påverkat uppsåtsbedömningen, som istället är helt inriktad på vad till tilltalade trodde i gärningsögonblicket. Av dessa skäl är det också svårt att utläsa särskilt mycket ur avgörandet om vilka risktaganden som ska anses vara så hänsynslösa att de kan föranleda slutsatsen att uppsåt har förelegat trots att en uppfattade sannolikheten har varit låg.s. 188
3.Inte heller Borgeke berör frågan om eventuella likgiltighetsmarkörer i sin kommentar till 2016 års fall. Han konstaterar endast att det inte fanns några sådana markörer, som hade kunnat bryta presumtionen mot uppsåt. Personligen tror jag att det finns en risk att tanken leds fel om man uppfattar likgiltighetsmarkörerna som omständigheter som eventuellt kan bryta den presumtion för eller emot uppsåt (se ovan, avsnitt 1), som på förhand har satts med hjälp av bevisning rörande vad gärningsmannen har trott i gärningsögonblicket. För det första tror jag inte att det är möjligt att hålla bedömningarna åtskilda. Tvärtom menar jag att bevisfakta för vad gärningsmannen i ett visst ögonblick har trott om sin gärning måste hämtas i de så kallade likgiltighetsmarkörerna. Vid rysk roulette är det möjligt att räkna på sannolikheten för att något ska hända, men falltyper där detta är möjligt måste utgöra en försvinnande liten minoritet. I ett fall som NJA 2016 s. 763 framstår det som ganska animerat att tänka sig att man först kan avgöra huruvida en person som har huggit en kökskniv i en annans rygg har uppfattat sannolikheten för att hugget skulle vara dödande som avsevärd eller inte, och därefter — dvs. efter att man har konstaterat hur det låg till med detta — fråga sig om denna gärning var (exempelvis) särskilt hänsynslös på ett sådant sätt att presumtionen för eller emot likgiltighet kan brytas. Enligt min mening ligger det närmare till hands att säga att man får kunskap om vad människor har trott om en viss gärning just genom att studera hur denna tro har kommit till uttryck, vilket kan ske exempelvis genom hänsynslöst beteende. För det andra finns, oavsett hur det ligger till med det just sagda, inget som säger att de så kallade likgiltighetsmarkörerna får betydelse först i andra hand: både den uppfattade sannolikheten och exempelvis graden av hänsynslöshet är som nämnts bevisfakta för den likgiltiga attityd som utgör kriterium för uppsåt.s. 188