1.3.1 Processrätt Den första artikeln i det första numret handlade om processrättsreformen. F.d. justitierådet Johannes Hellner återgav de tankar som varit ledande vid utredningsarbetet angående rättegångsreformen. En del känns igen från nu gällande processrätt, såsom muntlighet, omedelbarhet, koncentration och den kontradiktoriska förfarandeprincipen samt behovet av materiell processledning. Även om annat — såsom lagmansrätt som en mer kvalificerad första instans i tvistemål av mer speciell karaktär — inte blev verklighet kan konstateras att nya rättegångsbalken när den trädde ikraft år 1948 byggde på principer som hade diskuterats i flera decennier. Vill man få en levande bild av hur rättskipningen fungerade under gamla rättegångsbalkens tid rekommenderas Eliel Löfgrens Klockorna i Östervåla. Och mot den bakgrunden kan man läsa t.ex. argumenten för ackusations- och muntlighetsprinciperna som ledande grundsatser för den svenska straffprocessen.s. 849
2.Till bevisvärderingen i den nya processordningen hör att vittnespsykologiska insikter blev relevanta. Även parts utsaga som bevismedel diskuterades, med utförlig historisk och komparativ analys. En idé som inte kom att genomföras var att föredragningarna inom hovrättsprocessen, som var skriftlig, skulle vara offentliga. Däremot kom förundersökning i brottmål att införas. Häradsrätter och rådhusrätter bibehölls, men häradsrätterna förändrades på så sätt att de blev permanenta i sin verksamhet och inte längre koncentrerade till tingen. Processrättsreformen avvaktades inte passivt, utan ett stående inslag är ”Processreformer utan lagändring” — mycket kunde av engagerade domare förbättras inom ramen för gällande ordning. Häktningsdomare och handelsdomstolar togs upp till diskussion. Tyska och österrikiska jurister bidrog med ingående upplysningar om hur processrätten gestaltade sig i respektive länder. Svenska jurister som reste utomlands delade med sig av sina intryck av processrätten där.s. 849
3.I avsnitt 3.2. omtalas en debatt mellan Vilhelm Lundstedt och C. G. Björling, i vilken den förres rättsrealistiska synsätt utmanade den äldre teoribildningen. Den debatten hade just hunnit avslutas när Karl Olivecrona inledde motsvarande (sett till innehållet men inte till framställningssättet) utmaning mot den äldre teoribildningen inom processrätten, representerad av Ernst Kallenbergs skrifter. Olivecrona diskuterade sambandet mellan talerätt och materiell rätt som en relikt från naturrätten — staten hade en skyldighet att skydda den enskildes materiella rätt. Bland annat eftersom det kunde tänkas att ena parten inte hade någon rätt men trots detta vann målet, ställdes sambandet enligt Olivecrona på ända — antagandet av rättsskyddsanspråket upphävde sig självt. I stället för rättigheter fanns blott regler om hur domstolarna fungerade.s. 850
4.År 1926 lades processkommissionens betänkande fram. Det föranledde ingående diskussioner i 1927 års SvJT. Karl Schlyter beskrev hur kommissionens arbetssätt hade varit och om hur domstolsorganisationen skulle gestalta sig enligt förslaget. Betänkandet kommenterades av bland andra Ernst Kallenberg samt även från norsk och finsk horisont. Utlåtandena över betänkandet gav upphov till ytterligare diskussion om muntligheten och den fria bevisprövningen. Statsrådet Natanael Gärde anlade år 1931 några synpunkter på rättegångsreformen. Nu var inte den moderna österrikiska civilprocessens betydelse längre lika framträdande, utan den svenska processens historiska egenskaper lyftes fram. Den norska domaren O. Augdahl tog upp Karl Olivecronas teorier om bevisbördans förhållande till den materiella rätten till diskussion. Eliel Löfgren skrev år 1937 om processledningen vid muntlig rättegång och diskuterade sambandet mellan den kontradiktoriska processen där parterna och inte domaren sköter förhören och behovet av advokater som ombud.s. 850
5.Processlagberedningen lade år 1938 fram sitt förslag till ny rättegångsbalk, vilket inte minskade lusten till diskussion i SvJT. År 1939 presenterade revisionssekreteraren Per Santesson den nya domstolsorganisationen. Häradsrätter och rådhusrätter skulle tills vidare bibehållas, men häradsrätterna skulle hålla ting och förberedelsesammanträden kontinuerligt. År 1939 tog revisionssekreteraren Tore Strandberg upp själva underrättsförfarandet till diskussion, bland annat beträffande de olika stegen i målens handläggning. Ernst Kallenberg granskade kritiskt lagförslaget, bland annat när det gällde bevisrätten. Borgmästare och häradshövdingar hade kritiska synpunkter, men det fanns advokater som tog förslaget i försvar. Det fanns också domare som, när nya rättegångsbalken hade antagits år 1942 men ännu inte trätt i kraft, tillämpade de nya principerna och reglerna i förskott, så långt det lät sig göra inom ramen för den gamla rättegångsbalkens regler. Praktiska frågor inför ikraftträdandet, såsom hur protokollföringen skulle skötas, diskuterades också, och en rättegång enligt den nya ordningen spelades upp som pjäs.s. 850
6.I samband med rättegångsbalkens införande — ”en verklig milstolpe på den svenska rättsutvecklingens väg” — diskuterade professorerna Kallenberg och Olivecrona innebörden av olika typer av tvistemålsdomar. Kallenberg kommenterade Olivecronas Domen i tvistemål och menade att kärandens rättskyddsbehov vid fullgörelsedom tillgodosågs genom att svarandens privaträttsliga prestationsplikt bekräftades; en konstitutiv dom å andra sidan ändrade rättsläget, t.ex. en äktenskapsskillnadsdom. Mot denna indelning hävdade Olivecrona att alla domar ändrade rättsläget, såtillvida som en fullgörelsedom ersatte det rättsläge som dittills gällt mellan parterna.s. 851
7.Vad kunde då domare och advokater kräva av varandra under den nya rättegångsbalken? Det diskuterades också. Advokaten Yngve Schartau framhöll bland annat ett ökat krav på neutralitet och opartiskhet från domarnas sida samt advokaternas ökade betydelse när det gällde att förhöra vittnen. Lagmannen Gustaf Lindstedt framhöll bland annat ett ökat krav på att advokater inte ändrade åberopade omständigheter eller bevis i ett sent skede.s. 851
8.Vittnespsykologin hade tagits upp redan i den andra årgången. År 1959 skrev Arne Trankell en längre uppsats om ”Psykologisk bedömning av vittnesutsagor”. Han diskuterade hur psykologernas sakkunskap bäst skulle komma rättskipningen tillgodo.s. 852
9.Nya processrättsliga begrepp har lanserats i SvJT. Robert Boman konstaterade att det i dispositiva mål beror på parternas åberopanden, i vilken mån rättsfakta kan läggas till grund för domen. I tysk doktrin kallades detta Behauptungslast, vilket Boman översatte till åberopsbörda. Thorsten Cars ansåg att det saknades behov av begreppet och att det var vilseledande. Robert Boman kom emellertid att ingående diskutera åberopande och åberopsbörda i sin avhandling, som anmäldes av Sven Larsson. Det torde numera utan vidare kunna sägas att begreppet fyller en viktig processrättslig funktion. Detsamma gäller påståendedoktrinen, som lanserades av Lars Welamson år 1964. Påståendedoktrinens utveckling har i årets SvJT behandlats av Charlotta Falkman.s. 852
10.Thorsten Cars skrev år 1964 en fortfarande användbar uppsats om undanröjande av strafföreläggande. Tore Strömberg analyserade i en postumt publicerad uppsats år 1994 grundligt de fyra begreppen erkänna, förneka, medgiva och bestrida. Grupprättegång var ett initiativ vid 1990-talets mitt som syftade till att möjliggöra viktiga processer som annars inte skulle bli av. Rättegångsbalkens 50-årsjubileum år 1998 uppmärksammades året därpå med några uppsatser, som härrörde från ett jubileumssymposium. Föredömligt tydliga och klargörande beträffande invecklade processuella frågor är Roberth Nordhs två uppsatser om vad som utgör samma sak, den senare med rubriken ”Är det sak samma om saken är densamma eller inte?”. Per Henrik Lindblom gav perspektiv åt domstolsprocessen och dess koppling till verkligheten utanför rättssalen.s. 852
11.Slutligen har under parollen ”En modernare rättegång” (EMR) modifikationer gjorts i den enligt rättegångsbalken gällande omedelbarhetsprincipen i hovrättsprocessen. Reformen mötte kritiska synpunkter av Eric Bylander, medan andra tog den i försvar eller ville ta ytterligare steg.s. 852
12.Sammanfattningsvis kan sägas att reformen av rättegångsbalken har fungerat som en röd tråd genom SvJT:s första 100 år. Från en processordning där man på landet höll ting tre gånger om året och där man hade ett skriftligt hovrättsförfarande, via process präglad av muntlighet, omedelbarhet och koncentration i både tingsrätt och hovrätt, till ett bibehållande av dessa grundprinciper i tingsrätt men med förebringande av förhör genom videouppspelning i hovrätt. Och möjligen är ytterligare förändringar att vänta för bevisupptagning i tingsrättsprocessen, som ett led i förenklandet av hanteringen av stora mål och förkortande av häktningstiderna. Kan man i det som skrivits i SvJT spåra något grundläggande processuellt värde som är oförhandlingsbart vid fortsatta reformarbeten? Det skulle möjligen vara JO:s uttalande om Schlyter som domare i Askim — ”det slog mig”, uttalade JO, ”genast med vilket levande intresse förhandlingarna från ordförandestolen leddes” — ett sådant levande intresse hänger nära samman med det verkliga mötet mellan domare, parter och förhörspersoner i rättssalen. 3.2 Civilrätt På civilrättens område inledde Vilhelm Lundstedt en debatt år 1921 med en artikel under rubriken ”Kan härskande tolkning av 24 § köplagen anses riktig?”. Enligt den bestämmelsen kunde vid leveransavtal säljaren bli ersättningsskyldig för skada på grund av dröjsmål på hans sida, oavsett om säljaren inte varit försumlig. Lundstedt angrep föreställningen att skadeståndsskyldighet principiellt förutsatte culpöst handlande, och att det culpösa i handlandet rättfärdigade skadeståndspåföljden. I stället för att uppfatta skadeståndsskyldighet utan krav på culpöst handlande som ett undantag från principen, var det ”rättsreglernas syftemål ur samhällsnyttans synpunkt” som var avgörande. Samhällsnyttan, den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intressen, hade företräde såväl framför en avvägning av parternas intressen som framför rättsreglernas och rättsprincipernas systematik.s. 853
13.Lundstedts artikel väckte debatt. Justitierådet Gustaf Carlson godtog samhällsnyttan som grundprincip men menade att de historiskt framvuxna reglerna inte utan vidare kunde ändras utifrån överväganden om samhällsnyttan, så länge avtalsparter agerade utifrån det regelverk som fanns. Professor C. G. Björling menade att en del naturrättslärare hade ansett att skadeståndsskyldighet principiellt förutsatte culpöst handlande, vilket också hade fått viss betydelse i tysk doktrin. Han menade emellertid att det principiella synsättet inte hade dominerat i svensk rätt, där skadestånd utan culpa hade historisk hävd. Och han menade att samhällsnyttan visserligen var en god princip, men inte tillräckligt fast för att bygga rättsprinciper på, även om samhällsnyttan preciserades till att avse den allmänna rättssäkerhetens och omsättningens intresse.s. 853
14.Lundstedt bemötte Björling under rubriken ”Fiktion eller sanning i juridiken”. Han menade att begrepp som skuld, rättsstridighet, rättsenlighet, rättigheter och rättsplikter etc. var vidskepligheter, fantomer, och att samhällsnyttan var en ”allmän beteckning för en mängd sinsemellan olika värden av betydelse för det allmänna”. Björling svarade med artikeln ”Rättsvetenskaplig forskning — eller enbart sanningsförkunnelse?” Han påpekade åter att samhällsnyttan inte gav tillräcklig ledning för ett antal svåra rättsliga frågeställningar — det rådde oenighet om vad som var samhällsnyttigt och om hur man skulle nå dithän. Härefter förklarade SvJT:s redaktion debatten avslutad.s. 854
15.Lars Björne har konstaterat att Lundstedts samhällsnyttobegrepp mötte mycket kritik och inte gav ledning vid lösandet av konkreta frågor; kritiken mot andra riktningar tog överhanden över uppbyggandet och konkretiserandet av en egen teori. Viss förvirring i diskussionen både då och senare hör samman med att begreppet realism kan ges olika innebörd — å ena sidan praktisk inriktad juridik i motsats till begreppskonstruktioner, å andra sidan en filosofisk riktning som sysslade med juridikens vetenskaplighet och ville rensa ut icke iakttagbara, metafysiska inslag. Trots att debatten hade förklarats avslutad återuppstod den år 1929, nu mellan Östen Undén och Vilhelm Lundstedt.s. 854
16.F.d. justitierådet Algot Bagge återknöt till diskussionen år 1944, men han satte in den i ett komparativt perspektiv och jämförde svensk rätt med engelsk och amerikansk rätt. Beträffande svensk rätt ansåg han att Lundstedt hade fokuserat på samhällsintresset och Björling och Carlson på den skäliga avvägningen mellan de enskilda intressena. Bagge ansåg att beaktandet av samhällsintresset respektive de enskilda intressena oftast ledde till ungefär samma resultat. I det fåtal fall där det kunde vara oklart om en stränghet mot den avtalsbrytande parten krävdes ur ett allmänt eller ett enskilt intresse, skulle det allmänna intresset, samhällsintresset, enligt Bagge vara utslagsgivande. En utveckling av skadeståndsskyldighet utöver vid culpöst handlande hängde för övrigt samman med ökade möjligheter att försäkra sig mot risk för skadeståndsskyldighet. Ett fristående inlägg på detta tema bidrog Ivar Strahl med år 1947.s. 854
17.Lundstedt återkom med reflektioner över Hägerströms ”Der römische Obligationsbegriff” under rubriken ”Grundläggning av en ny rättsvetenskap”. Denna artikel avslutar han med att uppmana forskarna i romersk rätt att ta till sig Hägerströms tankar: ”Sedan de hämtat sig från den första häpnaden över vad de genom hans arbete fått erfara, skola de förvisso icke kunna tillbakahålla sin beundran för den odödliga bragd, han utfört.”s. 855
18.Immaterialrätten, som på 1870- och 1880-talen hade diskuterats i NJA II, togs upp även i SvJT. Professor Gösta Eberstein diskuterade den rättsliga grunden för patentskyddet, den vetenskapliga äganderätten, rätten till namn samt skådespelares, recitatörers, sångares och musikers ensamrätt till sina prestationer. Den sistnämnda artikeln behandlade skyddet för inspelningar, och Eberstein förutskickade att föreställningar i framtiden skulle kunna överföras genom ”bildradio — det s.k. ögonblickliga seendet”. Den internationella privaträtten blev också föremål för en del bidrag. Sjörätten har diskuterats bland annat av dispachören Kaj Pineus.s. 855
19.Professor Håkan Nial tog år 1940 upp en diskussion om gränsdragningen mellan obligationsrätt och sakrätt, närmare bestämt om nyttjanderätt kunde ha sakrättsligt skydd mot ägarens borgenärer. Diskussionen fortsattes av Gösta Walin. Sakrättsliga problem har genomgående fått ett stort utrymme i SvJT. T.ex. diskuterades säkerhetsöverlåtelse år 1959; av preceptor Svante Bergström beskrevs rättsfiguren som ”impopulär” och ”en ovälkommen gäst”. Han menade att det var en fråga om hur snabbt säkerhetsöverlåtelsen skulle försvinna ur det svenska rättssystemet, vilket var en fråga om hur snabbt lagstiftaren skulle komma att revidera 1845 års lösöresköpsförordning (sedermera namnändrad till lösöresköpslag). Säkerhetsöverlåtelsen togs till försvar av Rolf Dillén, vars inlägg Hjalmar Karlgren kommenterade. Som bekant finns lösöresköpslagen och säkerhetsöverlåtelserna kvar, men diskussionen om fördelarna och nackdelarna med avtalsprincipen och traditionsprincipen har som framgår i avsnitt 2.4. tagits upp igen under år 2015. Stefan Lindskogs tolkning av skuldebrevslagen när det gäller legitimation och sakrättsligt skydd vid överlåtelse av enkla fordringar föranledde debatt vid 1990-talets mitt.s. 855
20.Bulvanköp av fast egendom, ett sätt att kringgå jordförvärvslagen, var ett problem som togs upp till diskussion liksom regleringen av tvesala av fast egendom. Apropå den nya jordabalken tog Anders Agell upp frågan om säljarens ansvar för faktiska fel enligt jordabalken och köplagen.s. 856
21.Arbetsrätten togs upp av utrikesrådet Sture Petrén apropå en avhandling av Svante Bergström. Petrén var kritisk både till Bergströms slutsatser i vissa delar och till den av honom använda terminologin. Bergström svarade med att omnämna Petrén — som hade forskat bland annat om Svea hovrätts historia — som ”bl.a. specialist på 1600-talsjuridik”. Konsumentombudsmannens verksamhet presenterades av honom själv, Sven Heurgren, år 1974, och samma år analyserade Anna Christensen säljföretagets ansvar för försäljarens culpa in contrahendo vid hemförsäljning och andra konsumentköp. Inslagen återspeglar den då aktuella förstärkningen av konsumentskyddet. 36 § avtalslagen hör också hit, och dess tolkning togs upp till diskussion.s. 856
22.Några omdiskuterade civilrättsliga fenomen är förutsättningsläran och obehörig vinst. Axel Adlercreutz provföreläsning för en preceptur (biträdande professur) i civilrätt handlade om ”Verkan av felaktiga förutsättningar vid testamente”, och Bert Lehrberg tog upp förutsättningslärans förhållande till 36 § avtalslagen. Han återkom till förutsättningsläran år 1990. Fenomenet obehörig vinst hade avfärdats av Vilhelm Lundstedt och Jan Hellner, och att rättighetsargument hade avfärdats av bland annat Lundstedt har framgått tidigare i detta avsnitt. För några år sedan har Mårten Schultz ifrågasatt dessa avfärdanden och lyft fram både obehörig vinst och rättighetsargumenten som användbara fenomen.s. 856
23.Standardavtalsrätten har diskuterats i några uppsatser av Ulf Bernitz, först på 1970-talet och sedan utifrån förhållandet mellan svensk standardavtalsrätt och EG-direktivet om avtalsvillkor. AB 72, standardavtalet för byggnads-, anläggnings- och installationsentreprenader, diskuterades i ett antal inlägg. Sedan Högsta domstolen har börjat tolka efterföljaren AB 04, har under år 2015 inlägg om detta gjorts (se avsnitt 2.4.).s. 857
24.En fråga som blir allt mer aktuell är hur nya familjeformer påverkar rättsordningen. Ett exempel är ett barnperspektiv på successionsrätten som diskuterades år 2004 av Johanna Schiratzki.s. 857
25.Någon civilrättskodifikation har inte blivit verklighet i Sverige. Äktenskapsbalken, föräldrabalken, ärvdabalken och jordabalken har förnyats under 1900-talet, medan handelsbalken har lappats och lagats med separata lagar i olika frågor — allt från gemensamma nordiska lagar på avtals- och skuldebrevsrättens område till små speciallagar för detaljfrågor. Vissa områden saknar väsentligen lagreglering, såsom entreprenadrätten och delar av sakrätten. Detta ger på delar av civilrättens område ett stort utrymme för rättsbildning genom praxis och doktrin. På civilrättens område har också grundläggande teorifrågor, som rör rättens djupare skikt, kunnat diskuteras.s. 857
26.Om man ska identifiera några utvecklingslinjer kan konstateras att de hätska teoridebatterna på civilrättens område cirkulerade mycket kring Lundstedt. Vidare är vissa frågor i det närmaste eviga och kan spåras tillbaka till 1800-talets tidskrifter, såsom valet mellan avtals- och traditionsprincipen. Vissa frågor har efter hand utifrån förändrade samhällsförhållanden dykt upp i diskussionen, såsom konsumentskyddslagstiftning, standardavtalsrätt och nu familjerättsliga situationer som lagstiftningen inte är tänkt för. 3.3 Straffrätt Vilhelm Lundstedt skrev år 1920 ”Principinledning. Kritik av straffrättens grundåskådningar”, där han ville få bort sådana straffrättsliga teorier som byggde på fiktioner. Denna skrift, som var ett angrepp på Johan C. W. Thyrén fick en mycket kritisk recension av honom, vilken i sin tur bemöttes av Lundstedt; denne framhöll att Thyrén inte hade nämnt att kritiken riktades just mot de thyrénska lärorna. Axel Hägerström skrev samma år en uppsats om naturrätt i straffrättsvetenskapen; rubriken var försedd med frågetecken.s. 857
27.Den av Thyrén förberedda strafflagsrevisionen var också, vid sidan av processrättsreformen, ett ofta återkommande ämne. År 1924 publicerade Gustav Olin en uppsats i tre delar om strafflagsrevisionen. Dagsbotssystemet togs upp till debatt år 1933. Gustav Olin inledde med att presentera dagsbotssystemets huvudprinciper, men han lanserade också ett eget system för uträknandet av dagsboten. Han ville finna en bötessumma som motsvarade en månads fängelse i strafflidande för gärningsmannen. Utifrån den summan kunde sedan dagsboten räknas ut. Gunnar Bendz ansåg att Olins system var intressant de lege ferenda men inte stämde med lagförarbetena. Även Natanael Gärde deltog i diskussionen.s. 858
28.Brottbalksreformen genomfördes genom stegvisa ändringar av strafflagen, varefter brottsbalken som sådan kunde börja tillämpas år 1965. Stegen på vägen sammanfattas bland annat i en artikel år 1953, då Straffrättskommittén lade fram förslag om de särskilda brotten, och år 1957 presenterades Strafflagberedningens slutbetänkande, som behandlade påföljdssystemet. Det sistnämnda betänkandet kommenterades av Harry Guldberg med viss kritik mot att begreppet straff var tänkt att avskaffas. År 1962 antog riksdagen förslaget till brottsbalk, och justitieminister Herman Kling återknöt när han presenterade lagförslaget i SvJT till det uppdrag Johan Thyrén hade fått år 1909 att reformera strafflagen.s. 858
29.Uppsåtsformerna är ett ämne inom straffrätten som lett till omfattande diskussioner. Ivar Strahl och Nils Alexanderson diskuterade år 1945 dolus eventualis. Diskussionen återupptogs på 1960-talet till följd av rättsfallet NJA 1959 s. 63, som var ledande på området fram till dess att likgiltighetsuppsåtet infördes genom NJA 2002 s. 449. Detta har i sin tur diskuterats i stor utsträckning. En annan uppsåtsfråga som diskuterats under lång tid har att göra med straffansvaret vid rus. År 1965 bidrog Stig Jägerskiöld med en rättshistorisk studie i ämnet och samma år diskuterade Ivar Strahl frågan i historiskt och komparativt perspektiv. I NJA 2011 s. 563 fann Högsta domstolen, som bland annat hänvisade till Strahls uppsats, att vanliga krav på uppsåt skulle gälla vid rus, ett avgörande som kom att diskuteras av Madeleine Leijonhufvud, Petter Asp och Magnus Ulväng.s. 858
30.”Billån” — det som numera rubriceras som tillgrepp av fortskaffningsmedel — föranledde omfattande diskussioner innan det nämnda brottet hade införts. Den som tog en bil för att färdas med den men inte tänkte behålla den hade inte tillägnelseuppsåt, vilket fordras för stöld. Den alltmer utbyggda välfärdsstaten föranledde en ny typ av brottslighet — sjukkassebedrägerier. Gäldenärsbrotten diskuterades vid 1980-talets början, och år 1983 kom förslag till nya bestämmelser om förmögenhetsbrott.s. 859
31.Brottsofferperspektivet kom för första gången till uttryck i en artikel av Inkeri Anttila år 1969 under rubriken ”Har vi glömt målsäganden?”.s. 859
32.Fängelsestraffkommitténs betänkande om bland annat införande av straffvärdebegreppet kommenterades av Andrew von Hirsch. Det svårfångade begreppet artbrott anlyserades av Eva Stenborre år 1998, och följande år diskuterade Martin Borgeke olika tillämpningsproblem som artbrotten för med sig; han argumenterade för mer nyanserade bedömningar och för en restriktiv tillämpning av brottslighetens art som skäl för fängelse. Uppsatsen ingick i ett temanummer om påföljdsbestämning till hundraårsminnet av Ivar Strahls födelse.s. 859
33.På straffrättens område har stora delar av diskussionen i SvJT cirkulerat kring den stegvisa reformen av strafflagen fram till införandet av brottsbalken och därefter modifieringen av grundprinciperna för påföljdsbestämning till den straffvärdecentrerade metod som nu tillämpas. Även om straffrätten måste vara väl definierad i lag finns frågor om uppsåtsläran och påföljdsbestämningen som i stora delar kan definieras genom praxis och doktrin. 3.4 Rättshistoria Särskilt i de tidiga årgångarna av SvJT är de artiklar som kan kategoriseras under Rättshistoria fåtaliga. Det innebär inte att det saknades rättshistoriskt material i SvJT, tvärtom. Visserligen ansågs rättshistorieämnet som sådant ”sluta” vid någon tidpunkt före nutiden, där gällande rätt tog vid. Många artiklar på civilrättens, straffrättens och processrättens område innehöll ändå gedigna rättshistoriska och komparativa utredningar även när en aktuell fråga skulle besvaras.s. 859
34.Med 1936 års ämnesindelning av artiklarna fick rättshistorien en mer framträdande plats. Ämnet placerades först i innehållsförteckningen. Det infördes också notiser under rubriken ”Från gången tid”; det första bidraget i den avdelningen handlade om ett svenskt studiebesök i Norges Høyesterett år 1825. De rättshistoriska bidragen handlade ofta om vad som skulle kunna kallas rättens kulturhistoria, som t.ex. lysandet av tingsfrid. Inte minst Birger Wedberg lyfte fram många värdefulla detaljer ur svensk rättshistoria, såsom domsavslutningen ”sådant allt med rätta”. När Jan Eric Almquist blev professor i rättshistoria i Lund och sedan vid Stockholms högskola började han publicera en rad artiklar om olika rättshistoriska ämnen rörande främst 1600- och 1700-talen, såsom svensk rätts införande i de införlivade danska och norska provinserna, David Nehrman och den juridiska undervisningen, Svea hovrätts uppkomst och Kungl. Maj:t som revisionsrätt. I anslutning till processrättsreformen behandlades många rättshistoriska frågor, bland annat 1600talets advokater. Listan över rättshistoriska bidrag blir tydligt längre än vanligt årgångarna 1941–1942 — kanske ett tecken på att det oroliga läget i omvärlden fick juristerna att blicka bakåt.s. 860
35.Några decennier längre fram, på 1960-talet, anas en viss kritik mot rättshistorieämnet och en viss uppgivenhet hos några som värdesatte de historiska perspektiven. Bo Palmgren inledde år 1969 en uppsats om David Nehrman Ehrenstråle med att konstatera: ”Nutidens ungdom vill leva och tänka i nutiden. Framtiden är i våra dagar alltför oviss och oberäknelig. Det förgångna skjuts allt snabbare undan och får över sig ett lager av damm eller mossa. Historia och rättshistoria kan fånga ett fåtal. Men för de flesta blir rättshistorien någonting främmande och förlegat — gamla gubbar, döda årtal och torra papper.” Palmgren fortsatte med att framhålla Nehrman som en ännu aktuell förebild som universitetslärare.s. 860
36.Gerhard Hafström ägnade sin avskedsföreläsning bland annat åt att legitimera rättshistorien som ett ämne vid juridisk fakultet: ”Att söka utforska gällande rätt utan att beakta dess ursprung och framväxt vore som att studera nätverket i ett träds krona men glömma dess stam och rottrådar.” Elsa Sjöholm angrep emellertid år 1979 rättshistorieämnet och förklarade att det var en disciplin i kris. Erik Anners och Kjell Å Modéer delade inte Sjöholms uppfattning. Sjöholm återkom i ämnet, men sedan tystnade debatten fram till år 1996, då Kjell Å Modéer återkom med ett program för rättshistorieämnets uppgifter. Komparativ rättshistoria, rättsvetenskapens historia, de juridiska yrkesrollernas historia och rättsstatens historiska grundvalar är några ledord, aktuella då och fortfarande. Ett exempel på rättshistoriska studier som ger perspektiv på hur rättsregler rör sig mellan rättsordningar är Rolf Nygrens fråga ”Vad är egentligen ’riktigt svenskt’ i den svenska rätten?”. 3.5 Konstitutionell rätt Den offentliga rätten behandlades i Statsvetenskaplig tidskrift och Förvaltningsrättslig tidskrift. Det hindrade dock inte att konstitutionella frågor togs upp i SvJT, även om omfånget inte kan mäta sig med processrätten eller civilrätten. År 1922 gjorde Otto Varenius ett antal ”randanmärkningar” till Robert Malmgrens grundlagsedition. År 1930 presenterade den norske professorn Ragnar Knoph den norska Høyesteretts funktion och ställning, bland annat dess konstitutionella funktion. År 1934 uppmärksammades — vid sidan av tvåhundraårsjubileet av 1734 års lag — trehundraårsminnet av 1634 års regeringsform. Professor Nils Ahnlund framhöll att regeringsformens mest varaktiga betydelse var att den gav en fasthet och fullständighet åt den centrala och lokala, civila och militära ämbetsorganisationen. År 1949 uppmärksammades att en ny tryckfrihetsförordning hade antagits och år 1963 diskuterade Erik Holmberg erfarenheterna av juryrättegången enligt förordningen.s. 860
37.År 1935 publicerades Halvar G. F. Sundbergs installationsföreläsning Förvaltningen och rättssäkerheten. Detta var ett ämne som Sundberg skulle återkomma till vid fler tillfällen, bland annat i SvJT, då han blev mer och mer kritisk till hur rättssäkerhetsgarantierna fungerade. Nils Herlitz ägnade sig åt samma ämnesområde och skrev uppsatsen ”Allmän domstol och administrativ myndighet”. Den är visserligen i SvJT med full rätt inordnad under processrättsämnet, men eftersom den behandlar vad vi idag skulle benämna rätten till domstolsprövning av förvaltningsbeslut tar jag upp den här. Vad Herlitz uttalade — att gränsen mellan allmän domstols kompetens och förfarandet för administrativa besvär drogs genom ”en ofta förbryllande mångfald av specialföreskrifter” — gällde långt fram i tiden. Ole Westerbergs avhandling om administrativ besvärsrätt hör till detta ämnesområde, som var i stort behov av forskning. Dessa bidrag kom i en tid då den gamla administrationen med några få centrala ämbetsverk och lokala befattningshavare med avgränsade uppgifter och befogenheter byggdes ut till en alltmer svåröverskådlig flora av myndigheter men då det ännu skulle dröja länge innan den enskilde kunde kräva domstolsprövning av myndighetsbesluten. Stig Strömholm tog år 1962 upp ämnet under rubriken ”Domstolsprövning av administrativa beslut” med en utförlig genomgång av doktrin och praxis. År 1965 diskuterade Kurt Holmgren reformfrågor inom förvaltningsrättskipningen mot bakgrund av att förvaltningsdomstolarnas struktur inte helt motsvarade behoven; han återkom till frågeställningen år 1972 under rubriken ”Förvaltningsdomstolsreformen”. Att EKMR ställde krav på domstolsprövning av förvaltningsbeslut uppmärksammades av Erik Fribergh år 1986.s. 861
38.År 1955 anmälde Gustaf Petrén aktuell litteratur under rubriken ”Administrativa rättssäkerhetsproblem”. Genom en skarpt formulerad fotnot, som anknöt till en riksdagsdebatt, inledde han en betydelsefull diskussion om lagprövningsrätten: Exc. UNDÉNS påstående att man i vårt land icke satt i fråga att underkasta riksdagsbeslut domstolskontroll (se FK 5/5 1954 nr 17 s. 113) är alltså oriktigt och hör väl till de friheter också en jurist får tillåta sig, då han uppträder som politiker. I den mån grundlagsenligheten av ett riksdagsbeslut ifrågasättes vid domstol, är det dennas sak att pröva en sådan invändning. I sitt anförande framhöll Undén omöjligheten av att få ett riksdagsbeslut om en skattelag domstolsprövat. Exemplet var särdeles olyckligt valt, då som bekant HD just prövat kvarlåtenskapsskattelagstiftningens grundlagsenlighet (se NJA 1951 s. 39). Undén replikerade utförligt och ansåg att domstolarna inte hade någon rätt att bedöma lagars grundlagsenlighet. På detta svarade Petrén att författningsutvecklingen rimligen hade inneburit att domstolarna hade lagprövningsrätt, och han kunde påvisa visst stöd för denna uppfattning i rättspraxis. Han menade att statsmakternas inbördes förhållande inte var detsamma som år 1809. Parlamentarismen hade införts vid sidan av grundlagen, och så även lagprövningsrätten.s. 862
39.Den första debattomgången behandlade, som Uta Bindreiter sammanfattat debatten, frågan om lagprövningens existens; en andra debattomgång skulle handla om dess omfattning. I det skedet fördes emellertid debatten bara delvis i SvJT; en stor del av den fördes i Statsvetenskaplig tidskrift. Gustaf Petrén gjorde emellertid ett avslutande inlägg i SvJT.s. 863
40.År 1959 fyllde 1809 års regeringsform 150 år, vilket uppmärksammades av Nils Herlitz. Ett förslag till ny regeringsform publicerades år 1963. Det diskuterades till innehållet av Nils Herlitz och till den språkliga utformningen av Erik Wellander och Sven Benson. Författningsreformen kom emellertid att genomföras stegvis, och 1972 kunde Nils Herlitz kommentera grundlagberedningens förslag under rubriken ”1974 års regeringsform?”. En översikt över den nya regeringsformen presenterades av Fredrik Sterzel, då grundlagsförslaget hade antagits som vilande. Alla frågor hade emellertid inte lösts — redan samma år konstaterade Nils Herlitz att frågorna om skyddet för fri- och rättigheter och om lagprövningen återstod att lösa. Gustaf Petrén kunde konstatera att domstolarna var något styvmoderligt behandlade i regeringsformen. Något senare uppkom den på senare tid alltmer aktuella frågan om skadestånd för lidande på grund av statens handlande.s. 863
41.År 1987 finns tre uppsatser som tillsammans antyder att kombinationen grundlagsskyddade rättigheter och rätten till domstolsprövning skulle komma att få stor betydelse. Bertil Bengtsson skrev ”Om domstolarnas lagprövning”, Kjell Å Modéer skrev ”En god domare är bättre än en god lag. Om juridiska yrkesroller i ett historiskt perspektiv” och Erik Holmberg skrev ”På spaning efter rättigheterna”. Joakim Nergelius gjorde år 1996 en grundlig analys av förhållandet mellan grundlag och lag i uppsatsen ”Om grundlagstolkning, grundlagsvänlig lagtolkning och åsidosättande av grundlagsstridig lag”. Han återkom följande år till frågan hur de överordnade regelverken skulle få genomslag i praktiken. Som har framgått i avsnitt 2.4. är detta frågor som fortfarande är föremål för livlig debatt och där inte bara rättsvetenskapsmän utan också domare har känt sig manade att ta ställning. 3.6 Nordisk rätt och Europarätt År 1939 publicerades en översikt av Birger Ekeberg av det nordiska lagstiftningssamarbetet. Uppsatsen innehåller en mycket informativ tabell över de lagar som tillkommit i de nordiska länderna efter nordiskt samarbete. Även i de fall det inte var fråga om nordiskt lagstiftningssamarbete fanns ett intresse för de andra nordiska ländernas rättsordningar, t.ex. när det gällde rättegångsreformer.s. 863
42.Det nordiska lagstiftningssamarbetet hade länge en stark ställning, inte minst i SvJT:s spalter. Men detta samarbete kom i en annan position när Danmark skulle bli EG-medlem och den svenska regeringen ville göra reformer i snabbare takt. Statsrådet Carl Lidbom uttalade år 1973 i SvJT: ”Om alla nordiska länder i varje fråga skulle vänta på det land där frågan sist får aktualitet, skulle detta uppenbarligen innebära en mycket effektiv spärr för fortsatt utveckling.” Detta innebar ett angrepp på det nordiska lagstiftningssamarbetet, och i stället kom så småningom det europeiska samarbetet att bli betydelsefullt även för Sverige.s. 864
43.År 1951 bildades Kol- och stålunionen. Det uppmärksammades att det inte var fråga om mellanstatlig internationell rätt utan om ”supranationell rätt”: ”Detta är ett betydelsefullt ögonblick i den europeiska rättsutvecklingen”. Fördraget skulle gälla i 50 år, men det torde — ansåg författaren, Gerhard Simson — inte finnas många som trodde att fördraget skulle vara så länge. År 1960 recenserade Hilding Eek en bok om EEC och år 1964 presenterade Åke Åhström EECdomstolen. Hilding Eek diskuterade år 1971 under rubriken ”Neutralitet, neutralitetspolitik och EEC” förutsättningarna för ett svenskt EEC-medlemskap. Hans Henrik Lidgard tog i två uppsatser upp frågan om frihandelssamarbetet mellan Sverige och EEC. Skapandet av EES togs upp på tidigt 1990-tal, men eftersom Sverige ansökte om EG-medlemskap (nu hade man slutat tala om EEC) år 1991 blev EGrätten en betydelsefull fråga. En viktig fråga var hur domstolarna skulle hantera EG-rätten. Senare har, successivt, EG-rätten och därefter EU-rätten kommit att behandlas både som sådan och som en del av respektive rättsområde i den materiella rätten.s. 864
44.År 1952 ratificerade Sverige EKMR, men Sverige godtog inte Europadomstolens jurisdiktion. År 1961 kunde L. Kellberg rapportera att Europadomstolens två första fall hade anhängiggjorts, men Östen Undén var fortsatt skeptisk till behovet av domstolen. SvJT publicerade år 1969 de internationella konventionerna om mänskliga frioch rättigheter i fulltext, med en inledning av Hans Danelius. Bland dessa fanns EKMR, och Hans Danelius skulle sedan återkommande referera Europadomstolens praxis. Den första uppsatsen i serien utgör en systematisk översikt över rättsfall åren 1961–1990. Därefter inledde han en lång serie sammanställningar av nya fall som tillkommit. Iain Cameron gav praktiska råd om att finna rättskällor.s. 865
45.De internationella inslagen i SvJT speglar — givetvis — de kontaktytor som svensk rätt har haft med andra rättsordningar. När det gäller information om rättsutvecklingen i enskilda länder utanför Norden hade notiser och artiklar behövt räknas för att säkra slutsatser skulle kunna dras. Det är emellertid mitt samlade intryck att intresset inledningsvis var riktat främst mot Norden och Tyskland. Detta intresse har bibehållits, men särskilt Storbritannien, Frankrike och USA har tillkommit. När det gäller faktorer som kan påverka svensk rättsutveckling har fokus kommit att förskjutas från Norden till de gemensamma europeiska institutionerna.s. 865