1.Europarättens ökade inflytande på rättstillämpningen i Sverige har lagt en ny dimension till frågan om den retroaktiva verkan av ett förändrat rättsläge. Av regeringsformen följer att innehållet i Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna — vid en normkonflikt — har företräde framför bestämmelser i vanlig lag. Europakonventionen är liksom många andra internationella traktat förhållandevis allmänt hållen och får sitt närmare innehåll genom Europadomstolens uttolkning. I princip samma sak kan sägas om EU:s rättighetsstadga och EU-domstolen, såvitt avser tillämpning av unionsrätten.s. 215
2.De mål som tas upp till prövning av Europadomstolen avser i princip alltid ett lagakraftägande avgörande i någon medlemsstat; alla inhemska rättsmedel måste vara uttömda. Medlemsstaten som sådan är motpart till den klagande. Domstolen kan inte formellt upphäva en dom eller ett beslut i en medlemsstat. Prövningen avser frågan om medlemsstatens agerande, eller underlåtenhet, har kränkt den klagandes rättigheter enligt konventionen. Om så anses vara fallet ska medlemsstaten kompensera klagande på sätt som domstolen bestämmer, vanligen genom att betala skadestånd.s. 215
3.Konsekvensen av ett avgörande i Europadomstolen kan emellertid bli att en ordning som tidigare har ansetts utgöra gällande rätt i Sverige anses stå i strid med konventionen och därför inte ska tillämpas. Om Sverige är part följer detta direkt av konventionen (se artikel 46). Men även i andra fall kan en dom från Europadomstolen få denna effekt, om den innebär att domstolen etablerar ny praxis. Eftersom konventionen har införlivats i svensk lag kan den också fylla ut svensk rätt. Europadomstolen kan således vid sidan av den svenske lagstiftaren och Högsta domstolen med direkt bindande verkan förändra innehållet i svensk rätt. Frågan är hur en sådan förändring förhåller sig till förfluten tid.s. 215
4.När man ska besvara denna fråga måste man hålla i minnet att Europadomstolens praxisbildning inte enbart syftar till att precisera hur konventionen ska tolkas utan även till att utveckla dess innehåll. Detta innebär att konventionen är ett levande dokument vars bestämmelser över tiden kan ges en ny innebörd utan att dess lydelse behöver förändras. Europadomstolen kan på detta sätt sägas ha rollen som både lagstiftare och rättstillämpare.s. 215
5.Högsta domstolen i plenum slog i rättsfallet NJA 2013 s. 502 fast att den i Sverige tillämpade ordningen att genom olika förfaranden både påföra skattetillägg och döma ut straff för samma gärning strider mot förbuden mot dubbel lagföring (ne bis in idem) i artikel 4 i Europakonventionens sjunde tilläggsprotokoll samt artikel 50 i EU:s rättighetsstadga. Avgörandet hade föregåtts av en längre tids diskussion om hur Europadomstolens praxis skulle uppfattas. Europadomstolen hade visserligen i ett avgörande 2004 (Rosenquist mot Sverige) kommit fram till att den svenska regleringen var förenlig med förbudet, men därefter i ett senare avgörande förändrat sin tolkning av artikel 4. Det senare avgörandet (Zolotukhin mot Ryssland) avsåg disciplinpåföljd respektive straff för en förseelse på en militärförläggning i Ryssland och tog alltså inte direkt sikte på svenska förhållanden. Högsta domstolen gjorde i NJA 2010 s. 168 bedömningen att Zolotukhindomen inte skulle anses innebära att det svenska systemet med skattetillägg och straff för skattebrott kunde anses oförenligt med Europarätten. Denna linje höll alltså Högsta domstolen fast vid fram till 2013.s. 215
6.Normalt sett skulle Högsta domstolens nya tolkning endast komma att få betydelse för framtida fall och vid avgörande av pågående mål som ännu inte vunnit laga kraft. Högsta domstolen konstaterade emellertid i ett senare avgörande (NJA 2013 s. 746) att den som för samma gärning både påförts skattetillägg och dömts för skattebrott hade utsatts för en kränkning av sina rättigheter enligt konventionen. Frågan var hur sådana, i många fall pågående, kränkningar skulle hanteras. Högsta domstolen fann att rättegångsbalkens regler inte innehöll tillräckligt stöd för att bevilja resning av domarna. Istället ansåg man att artikel 13 i Europakonventionen, som föreskriver att den vars rättigheter har kränkts ska ha tillgång till effektiva rättsmedel, kunde läggas till grund för att undanröja ådömt ansvar för skattebrott i ett resningsförfarande. Resonemanget byggde på att undanröjande av ett felaktigt avgörande i vissa fall kan utgöra en ändamålsenlig form av kompensation enligt Europarätten. Man kan säga att Högsta domstolen på detta sätt tillskapade en ny resningsgrund i svensk rätt. Högsta domstolen fastslog samtidigt att brytdatum för det nya rättsläge som fastställts i det tidigare pleniavgörandet skulle vara den 10 februari 2009 det vill säga dagen för Europadomstolens dom i Zolotukhin-fallet. Motsvarande praxis har utvecklats av Högsta förvaltningsdomstolen med avseende på de fall där det är beslutet om skattetillägg som ska anses angripbart enligt principen om ne bis in idem.s. 216
7.Högsta domstolens avgöranden i fråga om förbudet mot dubbel lagföring för samma gärning har hittills lett fram till att Högsta domstolen eller hovrätter har beviljat resning av omkring 300 domar avseende skattebrott. I de flesta fall har det ursprungliga åtalet omfattat också andra brott vilka inte har ansetts grunda sig på samma gärning som skattetillägget, exempelvis bokföringsbrott eller försvårande av skattekontroll. Högsta domstolen har i dessa fall återförvisat målet till hovrätten för ny påföljdsbestämning och prövning av särskild rättsverkan av brott.s. 216
8.När Högsta domstolen klargjorde hur artikel 4 i tilläggsprotokollet skulle tillämpas i svensk rätt tog man sin utgångspunkt i rättegångsbalkens regler om lis pendens. Man ansåg att svenska rättstraditioner skulle vara styrande för tillämpningen och slog därför fast att som huvudregel ska det senast inledda av två parallellt pågående förfaranden anses som rättsstridigt. På motsvarande sätt ska det sist inledda förfarandet bli föremål för resning om det har resulterat i ett avgörande som har vunnit laga kraft.s. 216
9.Europadomstolen har därefter i avgörandet Lucky Dev mot Sverige bekräftat Högsta domstolens uppfattning att det svenska systemet med både skattetillägg och ansvar för skattebrott som påförs i skilda förfaranden strider mot konventionen. I samma avgörande har emellertid domstolen även klargjort att konventionen inte innehåller något förbud mot parallella förfaranden, så länge det andra förfarandet avbryts när endera av dem avslutas. Detta skulle kunna tala för att det är det sist avslutande förfarandet som bör vara angripbart även om det var det förfarandet som inleddes först. Om praxis skulle förändras i detta hänseende skulle förändringen få retroaktiv effekt också med avseende på lagakraftägande domar. Det finns emellertid knappast något som pekar i annan riktning än att Högsta domstolen kommer att hålla fast vid den princip som etablerades genom NJA 2013 s. 502.s. 217
10.I avgörandet Lucky Dev mot Sverige behandlar Europadomstolen även frågor om retroaktivitet. Sverige hade inför domstolen gjort invändningen att det straffrättsliga förfarandet (som var det sist inledda förfarandet) hade avslutats en månad före Europadomstolens dom i Zolotukhin mot Ryssland och att den nya tolkningen av artikel 4 i tilläggsprotokollet därför inte var tillämplig. Europadomstolen fann emellertid att domstolen har att använda den tolkning som är förhärskande vid tidpunkten när målet prövas av domstolen, oavsett när den påstådda rättighetskränkningen ägt rum. Här öppnar alltså domstolen för en retroaktiv verkan av ny praxis långt tillbaka i tiden. Domstolen tillade dock, att oavsett detta hade förfarandet för påförande av skattetillägg varit pågående en tid efter Zolotukhin-domen (beslutet om skattetillägg vann laga kraft först i oktober 2009), varför det hade varit möjligt för svensk domstol att ta den nya praxisen i beaktande. Frågan om retroaktivitet blev därför inte avgörande för målets utgång.s. 217
11.Domstolens minoritet instämde i att en kränkning av konventionen hade ägt rum, men kritiserade majoritetens resonemang om retroaktivitet. Man menade att ny praxis bör få genomslag först i och med ett denna manifesterats i ett vägledande beslut; en nationell domstol ska inte behöva föregripa ett sådant avgörande från Europadomstolen. I de fall en nationell domstol anpassar sin rättspraxis genom att tolka avgöranden från Europadomstolen avseende andra länder, kan den själv besluta vilken tillbakaverkande effekt den nya nationella praxisen ska ha.s. 217
12.Det kan lätt konstateras att frågan om retroaktivitet är problematisk sett i ett Europarättsperspektiv. Nu anförda exempel visar att tolkningen av konventionen kan förändras på ett sätt som innebär att det inte alltid står klart när ett nytt rättsläge har inträtt. När det inte finns något avgörande som tar direkt sikte på Sverige måste praxisutvecklingen ofta bli föremål för tolkning av Högsta domstolen för att dess betydelse för svenska förhållanden ska stå klar. Detta har blivit tydligt genom NJA 2013 s. 502. Även den som dessförinnan hade dragit korrekta slutsatser av Zolotukhindomen hade knappast med säkerhet kunnat förutse att förbudet mot dubbla förfaranden skulle komma att tillämpas i enlighet med rättegångsbalkens regler om lis pendens, särskilt inte som det står klart att en sådan tillämpning sträcker sig längre än vad som följer av Europarätten.s. 217
13.Eftersom Europadomstolens prövningar alltid tar sikte på redan lagakraftvunna domar finns inte heller den naturliga begränsning av den retroaktiva effekten till pågående ärenden, vilken (normalt) gäller när rättsläget förändras genom lagstiftning eller genom ny praxis från Högsta domstolen. När väl praxis förändrats kan fler klaganden från det land vars rättsordning ansetts inte svara mot konventionens krav få sina klagomål prövade beträffande samma sak. Något krav på prövningstillstånd föreligger inte. Den enda begränsning som gäller är att klagomålet ska ha anhängiggjorts inom sex månader från det att samtliga inhemska rättsmedel har uttömts. Den av Högsta domstolen tillskapade möjligheten till resning sträcker sig i detta hänseende längre, i detta fall tillbaka till domar som har vunnit laga kraft från och med februari 2009. Sammantaget kan alltså en förändring av Europadomstolens praxis få en mycket påtaglig retroaktiv effekt. Till detta kommer att Europadomstolens handläggningstider är mycket långa, vilket ytterligare bidrar till att sträcka ut tidsperspektivet.s. 218
14.En bidragande orsak till Högsta domstolens nya resningspraxis kan nog ha varit att domstolen redan i NJA 2010 s. 168 ganska tydligt hade indikerat att lagstiftaren, med hänsyn till utvecklingen av Europadomstolens praxis, borde avskaffa systemet med dubbla förfaranden vid misstanke om skattebrott. Om så hade skett kan man utgå från att den nya lagstiftningen skulle komma att omfatta fall som vid tidpunkten för ikraftträdandet ännu inte är avgjorda, och således inte träffa redan lagakraftvunna domar. Man kan därför anta att om lagstiftningen hade ändrats inom rimlig tid efter Högsta domstolens avgörande 2010 hade frågan om retroaktivitet inte ställts på sin spets på sätt som nu skedde.s. 218
15.Sammanfattningsvis innebär den nu beskrivna relationen mellan Europadomstolen och Högsta domstolen att vi måste vara beredda att acceptera att det övergångsvis kan föreligga en form av parallella rättslägen, dels ett rättsläge som framgår av vanlig lagstiftning och Högsta domstolens praxis och ett annat som kan uttolkas ur Europadomstolens praxis. Först i efterhand går det att slå fast vilket av de båda rättslägena som var det korrekta. Under en sådan övergångsperiod kan en underrätt ställas inför valet att antingen döma i strid med uttrycklig lag eller att riskera att göra sig skyldig till en kränkning av en enskilds rättigheter enligt Europakonventionen, varvid domen i efterhand kan komma att rivas upp. Detta är naturligtvis inte någon tillfredställande ordning. Det framstår som uppenbart att samspelet mellan Europadomstolen, lagstiftaren och Högsta domstolen måste bli föremål för fortsatt rättsutveckling.s. 218