Rättsfall

NJA 2013 s. 746

Citera

NJA 2013 s. 746

BibTeX

@misc{nja-2013-s-746,
  author       = {{Högsta domstolen}},
  title        = {{NJA 2013 s. 746}},
  year         = {2013},
  howpublished = {Rättsfall}
}

Öppna i bibliografi

Dom

Hämtar dom…

Omtalad i rättsvetenskapen

21 hänvisningar i 18 artiklar · 21 stycken/fotnoter

Judicial dialogue à la Nordique: Predominant passivism and sporadic proactivism in the preliminary reference procedure1 hänvisning

Anna W Ghavanini · ERT 2025 s. 215–231 · 1 ställe

Supreme Court of Sweden, decision of 16 July 2013 in case Ö 1526-13 (NJA 2013 s. 746), para 16.fotnot 50 · s. 227

Resning när rättstillämpningen strider mot grunderna för en lag1 hänvisning

Christina Kjellson · SvJT 2024 s. 405–420 · 1 ställe

A st. 1 3 SOU 1938:44, s. 69. Vid den tiden användes termen återbrytande för det vi i dag kallar resning. 14 A st. 15 Militieombudsmannens uppgifter sköttes ursprungligen av justitieombudsmannen och återfördes dit år 1968 när ämbetet avvecklades, se t.ex. https://www.jo.se/ om-jo/historik/. 16 SOU 1938:44, s. 70. 17 A st. 18 A st. 19 A a., s. 71. 20 Bellander, Henrik, Rättegångskostnader, Om kostnadsbördan i dispositiva tvistemål, Iustus förlag 2017, s. 72. 21 Han kritiserade t.ex. Olivecrona för att ha en ”böjelse för abstrakta resonemang” och att hans ”intresse för konstruktioner och spekulationer kommer honom att i stor utsträckning förbise det väsentliga i problemställningarna”. I en recension av Hasslers bok ”Utsökningsrätt” uttalades att han inte ”haft anledning att gå in på problem av huvudsakligen teoretisk eller systematisk betydelse. Då han någon gång kommer in på sådana problem, söker han i allmänhet intaga en förmedlande hållning”, Stjernquist, Per i SvJT 1953 s. 384. 2 2 Motion 1937 nr 98 i andra kammaren. 23 Hägerström installerades som professor i praktisk filosofi i Uppsala år 1911, och det brukar anses vara startskottet för den s.k. Uppsalaskolan (Se Björne, Lars, Den nordiska rättsvetenskapens historia del III, Den konstruktiva riktningen 1871–1910, Institutet för rättsvetenskaplig forskning 2002, s. 4). Hägerström kritiserade den s.k. viljeteorin och förespråkade en mer realpsykologisk inställning (Se t.ex. Hägerström, Axel, Kriminalpsykologiska reflexioner, SvJT 1925 s. 329). Några av de jurister som omfamnade Hägerströms idéer var Lundstedt, Olivecrona och Ekelöf (Se t.ex. Lundstedt, Vilhelm, Om den s.k. tillitsteorin, SvJT 1929 s. 423, Olivecrona, Karl, Talerätt och materiell rätt, en relikt från naturrätten, SvJT 1925 s. 177, Ekelöf, Per Olof, Ett stycke vetenskapshistoria, Samfunn, Rett, Rettfärdighet, Festskrift til Thorstein Eckhoffs 70-årsdag, 1986, s. 261–280 [denna finns också publicerad i De Lege, Juridiska fakulteten i Uppsala Årsbok, årgång 1, Iustus förlag 1991, s. 75 ff.]). 24 Motion 1937 nr 98 i andra kammaren, s. 5. 25 A st. 26 A st. 27 SOU 1938:44, s. 72. 28 A a., s. 65. 29 SOU 1938:44, s. 65. 3 0 A a., s. 72. 31 A st. 32 A a., s. 73. 33 A st. 34 A st. 35 A a., s. 74. 36 Olivecrona, a. st. 37 Prop. 1939:307, s. 24. 38 A st. 3 9 A st. 40 A a., s. 25. 41 A st. 42 A st. 43 Prop. 1939:307, s. 25. 44 A st. 45 Prop. 1939:307, s. 25 f. 46 Och dessförinnan Processkommissionen i SOU 1926:32. 47 Prop. 1939:307, s. 27. 48 A st. 4 9 A st. 50 Ekelöf, Per Olof, Är den juridiska doktrinen en teknik eller en vetenskap, Gleerup 1951. 51 Ekelöf, Per Olof, Rättegång I, 9:e uppl., Wolters Kluwer 2016, s. 20 f och 100. 52 Ekelöf, Per Olof, Rättegång I, s. 100. 53 Bellander, Henrik, Processrättens förflutna — bara av historiskt intresse?, Juridisk publikation 2017, s. 328. 54 7 § lag (1942:429) om hyresreglering m.m. 5 5 Se Boman, Robert, i inledningen till avsnittet om den teleologiska tolkningsmetoden i De Lege, Juridiska fakulteten i Uppsala Årsbok, årgång 1, Iustus förlag 1991, s. 73. Ekelöfs idéer var dock inte (heller då) oomstridda, se t. ex. Ekelöf, Per Olof, Ett stycke vetenskapshistoria, På Samfunn, Rett, Rettfärdighet, Festskrift til Thorstein Eckhoffs 70-årsdag, 1986, s. 261–280, där Ekelöf själv skriver om kritiken som framförts mot hans teleologiska metod och Strömholm, Stig m. fl., Rätt, rättskällor och rättstillämpning, 6:e uppl., Norstedts juridik 2020, s. 504 ff. för en sammanställning av kritiken mot Ekelöfs metod. 5 6 Enligt Ekelöfs teleologiska metod är det helt i sin ordning, eftersom metoden syftar till att de materiella reglernas ändamål ska få genomslagskraft och utifrån det får det avgöras hur de processuella reglerna ska tillämpas. Se Ekelöf, Per Olof, Rättegång I, s. 100. 57 11 kap. 1 § stadgade: Har arbetstagare begått brott, som visar att han uppenbarligen är olämplig att inneha sin anställning, får han avskedas. 5 8 Almkvist, Gustaf, Prejudikatbildning i straffvärdefrågor, SvJT 2022 s. 464. 59 A a., s. 466. 60 Detta infördes i.o.m. 1989 års påföljdsreform. 61 Konkurslag (1921:225). 62 Domskälen, s. 13. 63 Det är dock inte helt klart om majoriteten menade att resning inte kunde beviljas för att rättstillämpningen ändå var förenlig med grunderna för lagstiftningen, eller om denna inte uppenbart stred mot lag. 6 4 Jag vill poängtera att frågan om utgången i avgörandet är materiellt riktig eller inte lämnar jag till andra att bedöma. Den här artikeln behandlar bara de processrättsliga aspekterna av avgörandet. 65 Den kritiska tidpunkten kallas den tidpunkt när ansökan om företagsrekonstruktion gjorts, se Schytzer, Jonatan, Fordrans uppkomst inom insolvensrätten, s. 393. 66 Domskälen, p. 11. 67 Domskälen, p. 12. I NJA 2020 s. 147 ”Unionens resningsansökan”, som handlade om ifall resning skulle beviljas p.g.a. senare rättspraxis från EU-domstolen och/eller påstådd rättstillämpning i strid med ett inhämtat förhandsavgörande, uttalade HD, utan motivering, att det för resning kan vara tillräckligt att rättstillämpningen strider mot grunderna för en viss lagstiftning. 68 Domskälen, p. 31. 69 Domskälen, p. 27. 70 Domskälen, p. 28. 7 1 Domskälen, p. 32. 72 Domskälen, p. 32, 34. 73 Domskälen, p. 33. Avgörandet det handlade om var Rörvik Timber, NJA 2014 s. 537. Frågan om avgöranden som strider mot prejudikat kan sägas strida mot lag är en mycket intressant fråga, som dock inte kommer behandlas inom ramen för den här artikeln. 74 Ett exempel på när detta skett förut är NJA 2013 s. 746, där HD ”med stöd av EKMR” beviljade resning enligt nu aktuell resningsgrund, när det inte fanns uttryckligt stöd för att bevilja resning enligt RB. 7 5 Någon som har skrivit utförligt om dagens processrätt är Bellander. Se Bellander, Henrik, Rättegångskostnader, Om kostnadsbördan i dispositiva tvistemål, s. 87 ff. 76 Se Cars, Resning i rättegångsmål, Håkan Ohlssons Boktryckeri 1959, s. 193 ff. (särskilt s. 200). 77 Ändamålen med regeln ska enligt den teleologiska tolkningsmetoden (grovt förenklat) fastställas utifrån ”de klara fallen”, sådana som klart faller inom en regels ordalydelse. Sen ska de ovanliga (säregna) fallen tillämpas så att det ändamål, eller den handlingsdirigerande funktion, som de klara fallen syftar till, uppnås även i de säregna fallen. 7 8 Bellander, Henrik, Processrättens förflutna — bara av historiskt intresse?, s. 336. Att använda sig av historiska argument är också något som blivit allt vanligare inom rättsvetenskapen, se Modéer, Kjell Åke, Det historiska argumentet i senmodern rättslig diskurs, SvJT 2009 s. 343. 79 A st. 80 A st.fotnot 12 · s. 406

Relationen mellan Högsta domstolen och lagstiftaren1 hänvisning

Anders Perklev · SvJT 2022 s. 474–482 · 1 ställe

I det efterföljande rättsfallet NJA 2013 s. 746 tillskapade HD ett särskilt resningsförfarande som syftade till att undanröja straffansvaret i de fall förbudet mot ne bis in idem hade överträtts i skatte- eller brottmålsprocessen, vilket bland annat ledde till att HD:s egen dom i NJA 2010 s. 168 så småningom undanröjdes.Tre år senare gjorde HD i pleniavgörandet NJA 2013 s. 502 motsatt · p. 3 · s. 479

Äganderätten och egendomsskyddet (del II av II)*1 hänvisning

Claes Martinson · SvJT 2021 s. 418–443 · 1 ställe

Även genom Lag (1994:1219) om den europeiska konventionen angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. För exempel på genomslag i rättspraxis se avseende vertikala förhållanden NJA 2005 s 462 (Finanschefen på ICS), NJA 2013 s 746 (Juliavgörandet, Ne bis in idem).fotnot 12 · s. 420

Artificiell Intelligens — rättsordning och rättstillämpning1 hänvisning

Ulf Lundqvist · SvJT 2020 s. 382–415 · 1 ställe

Se allmänt Max Tegmark, Liv 3.0, Att vara människa i den artificiella intelligensens tid, Volante (2019). 1 0 Normativ kontext används här utan ställningstagande till alternativen rättspositivism eller naturrätt. 11 Ett exempel är huruvida beslut av AI rörande försörjningsstöd utgör myndighetspraxis och därför är en rättskälla enligt svensk rätt, och om grunderna för prejudikatläran bör ses över t.ex. avseende huruvida avgöranden från Högsta domstolen ska vara bindande för underinstanserna. En sådan sträng och ovillkorlig skyldighet att följa ställningstaganden av högsta instans saknas idag och skulle om den blev verklighet förmodligen påverka domstolens arbete att vägleda rättstillämpningen, men också teorier om tolkningen av prejudikat. I ett vidare sammanhang kan det bli aktuellt att överväga kriterierna för att fastslå en regel i den internationella sedvanerätten som bindande för världssamfundets alla stater med undantag för persistent-objector-rule. 12 Det framgår redan av Europakonventionen, se Ulf Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis (2017), s. 50–56 med hänvisningar till rättspraxis från Europadomstolen. Ett sådant rättsskydd finns även i Afrikanska Rättighetskatalogen med anslutande instrument, FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter och den Inter-Amerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter. Detsamma gäller för krigsfångar enligt artikel 13 och 14 i Tredje Genèvekonventionen (1949). 13 Det vore närmast att återinföra inkvisition där den utpekade var ett objekt och utan rättigheter och en legal bevisteori med i förväg kända formler för bevisets värde som medeltida skiljedomare. 14 Se vidare avsnitt 7.3. 1 5 Om AI som ett stort tekniskt system och kulturellt fenomen i samhället, se avsnitt 7.2. 16 1 kap. 1 § brottsbalken. Om förbud mot retroaktiv strafflag, se bl.a. 2 kap. 10 § regeringsformen och artikel 7 i Europeiska konventionen den 4 november 1950 angående skydd för de mänskliga rättigheterna och de grundläggande friheterna. 17 Se vidare härpå följande avsnitt. 1 8 Kravet på uppsåt framgår bl.a. av 1 kap. 2 § brottsbalken. 19 Fri vilja hävdades bl.a. av filosofen Immanuel Kant (1724–1804). 20 Förmodligen är algoritmer hos en fredlig AI-bot en annan än hos den som är designad för strid och väpnad konflikt. 2 1 NJA 2009 s. 447. 22 NJA 1998 s. 86. 23 Andra alternativ är t.ex. dess ägare eller brukare. Ansvarsfrågan är komplicerad, se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 637 f. som bl.a. noterar frågan om strikt ansvar och ansvarets utsträckning uppströms och nedströms och densamme, Om prövningstillstånd i Högsta domstolen vid godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering i brottmål (2019), s. 136–138. 2 4 Jämför konstruktionen av reglerna för nöd m.m. i 24 kap. brottsbalken om allmänna grunder för ansvarsfrihet. 25 Inom pedagogiken benämns sådan erfarenhet förtrogenhetskunskap. Vid utvecklingen av ett yrkeskunnande handlar en nybörjare ofta enligt regler medan en mästare handlar mer intuitivt, med en helhetssyn på problemet och dess kontext och har därmed en koppling till know-how. Mästarens kunnande är större än delarna och ofta sådant att det inte låter sig verbaliseras så lätt. Först efter många års yrkesutövning kommer förtrogenheten där förmågan att se, lyssna och känna är viktig, likaså känslor och uttryck. Det tar tid att få den rätta känslan, som kräver medveten och kritisk reflektion och ofta interaktion med andra för att undvika kunskap byggd på fördomar, se Maja Elmgren och Ann-Sofie Henriksson, Universitetspedagogik, Studentlitteratur (2016), s. 25–28. I den dömande verksamheten ska naturligtvis därtill beaktas tillämplig författning och vägledande rättspraxis. 2 6 Om risk för en inbyggd diskriminering i AI, se Lars Lindberg, Diskriminerad av en Artificiell Intelligens, https://www.funktionshinderpolitik.se/diskriminerad-aven-artificiell-intelligens/ (besökt 2019-12-10). Se även Diskrimineringsombudsmannens årsredovisning 2018 s. 38. 27 Se härtill avsnitt 4.4 om skyddade rättigheter. 2 8 Se vidare avsnitt 4.3 om förundersökningen. 29 NJA 2013 s. 746. 3 0 Se härtill NJA 1998 s. 204 och NJA 1996 C 74, och Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 375 f., 379. 31 Om biologiska nycklar och tekniska bevis, se Lundqvist, a.a. s. 370–385. 32 Om kritik mot en logisk modell för bevisvärdering utan intuition, se Per Henrik Lindblom, Bevisvärde. I: Studier i processrätt, Norstedts juridik (1993), s. 275–290. Kritisk därtill också Ulf Zeidner, Något om bevisföring vid tillämpning av sam- och motverkansformlen, SvJT 1992 s. 276. 33 De formella regler om bevisets värde, inte dess tillåtlighet, som gavs i äldre rättegångsbalken innebar att domaren ibland var tvungen att frikänna den tilltalade trots stark övertygelse om att personen var skyldig till brottet, och omvänt fälla till ansvar trots goda skäl för att personen var oskyldig. Reglerna bakband domarens möjlighet och utrymme att döma materiellt riktigt. Genom nya rättegångsbalken och den fria bevisvärderingen (utan sådana fasta värderingsregler i balken) där även indicier har bevisvärde kan prövningen av bevisets styrka och dess relation till beviskravet bli mera exakt än tidigare och utgången i målet mera rättvist materiellt sett. Med andra ord upprätthålls rättigheter och värden bättre med fri bevisvärdering än legal bevisteori, vilket även främjar normsystemets stabilitet och dess förutsebarhet. Bevisvärderingen äger rum vid överläggningen och dessförinnan har under rättegången bevisupptagning skett där relevanta, trovärdiga och tillförlitliga bevis lagts fram av parterna och granskats i enlighet med den kontradiktoriska principen. I det sammanhanget ska observeras att ett bevisanvändarförbud inte har till syfte att säkerställa utfinnandet av sanningen och en materiellt riktig dom. Bevisförbudet har en skyddsfunktion och tillgodoser statens skyldighet under konventioner om skydd för mänskliga rättigheter att återvinna kränkta rättigheter och upprätthålla rätten till en laga och rättvis rättegång. Därtill kommer dess normstabiliserande funktion. Oberoende och självständigt från bevisanvändarförbudet, som medför att beviset ska gallras bort från förfarandet och avvisas, ska prövas huruvida den som t.ex. misshandlat den misstänkte för att tvinga fram ett erkännande ska lagföras för bestraffning. Det ena utesluter inte det andra, men det är två skilda test att utföra. 34 Om domaren borde ersättas av tärningskast berörs av Eric Bylander, Den datoriserade domaren, SvJT 2019 s. 1, på s. 3. 35 35 kap. 2 § st. 1 rättegångsbalken. 36 35 kap. 6 § rättegångsbalken. 37 T.ex. tidigare fällande eller friande domar och påföljder. 38 T.ex. målsägandens sexuella preferenser och handlande i tiden före och efter den åtalade händelsen. 39 Om karaktärsbevis, se allmänt Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 280–298. 4 0 Se härtill International Telecommunication Union (ITU), United Nations activities on artificial intelligence (AI) 2019 där 38 stycken FN-organisationer berör AI ur sina skilda roller och uppgifter bl.a. rörande brottsbekämpningen. 41 AI med ansiktsigenkänning kan såvitt bekant användas även på Internet och med hjälp av kameran på användarens dator och via en databas med lagrad grunddata av individer bestämma vem den personen är som sitter vid datorn, hans eller hennes ålder och andra personuppgifter som eventuellt har hämtats av AI från andra register med digital information. Databasen måste inte nödvändigtvis bestå enbart av tidigare för brott misstänkta personer eller dömda förövare. I några länder där ett sådant lagförslag arbetats fram har det emellertid avvisats som alltför kränkande och en fara för den personliga integriteten och därför inte lett till någon lagstiftning. 42 Europadomstolen har sedan flera år tillbaka varnat för framväxten av en polisstat i takt med att tekniken för hemlig övervakning blivit alltmer sofistikerad. I anledning av det har domstolen i sin praxis antagit dubbla krav på nödvändighet för att godta intrång i rättigheter under artikel 8 i Europakonventionen, se Case of Szabó and Vissy v. Hungary, Judgment, Strasbourg 12 January 2016. Som bekant reser domstolen även krav på normens kvalitet, varom bl.a. Case of Zakharov v. Russia, Judgment, Strasbourg 4 December 2015. Domstolen har vidare en lagprövningsrätt även i mål där det inte finns en klagande som lidit skada under konventionen som följd av att av lagstiftningen har tillämpats. Se härtill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 479–492 med hänvisningar till praxis, som bl.a. avser betydelsen av raderade uppgifter för försvarets rättigheter, och godtyckliga eller annars mycket allvarliga situationer av rättighetskränkningar vid hemlig övervakning (flagrant non-observance). 4 3 Se NJA 2015 s. 631 om husrannsakan på tidningsredaktion och beslagsförbud. 44 NJA 2007 s. 1034, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 188– 215 där övrig praxis från Högsta domstolen behandlas liksom från Europadomstolen. Om provokation som förtäckt förhör utan försvarare, se NJA 2011 s. 638 med Lundqvist a.a.s. 78, 233–239, 264 f., 576. 45 En person får t.ex. mail som förleder denne att besöka en hemsida som försätter honom eller henne i en prekär eller rent av en brottslig situation eller vilseleds att öppna en bilaga till mailen som är aktiverad för att åstadkomma skada. Av stor betydelse för att mottagaren ska provoceras och förmås till handling är kunskap om hans eller hennes vanor, preferenser och andra personliga karaktärsdrag. Det är inte uteslutet att den metodik som förekommer vid fysiska provokationer där med stöd av psykologer personen bearbetas över en längre tid för att bygga upp en brottslig profil och kriminell benägenhet för att slutligen begå brott flyttas över till den digitala rymden och kontrolleras av AI-botar. Gränsen mellan spel och verklighet blir då än mer oklar, och skapar betydande olägenheter för myndigheter och domstolar att upprätthålla effektiva och praktiska rättigheter för den enskilde och rättsstatens principer. Se härtill JO:s beslut 2011-11-28, dnr 0731-2010 och 3652-2010. 4 6 Några intressanta diskussioner på temat politiska och religiösa ledare som har en religiös agenda men eftersträvar politisk makt och betydelsen av det förhållandet för konflikter och fredsinitiativ finns i Kjell-Åke Nordquist (red.), Gods and arms. On religion and armed conflict. Church of Sweden research series, Volume 6, Pickwick publications (2013). Där finns läsvärda bidrag om fundamentalism, internationell terrorism och religion och deras möjliga samband med konflikter och den s.k. left behind-doktrinen (war of armageddon). 47 Entreprenören Elon Musk anser att AI är farligare än kärnvapen, se https:// www.youtube.com/watch?v=B-Osn1gMNtw (besökt 2019-11-22). Tar man varningen på allvar vore redan existensen av reinforced learning AI sannolikt ett vapen, eftersom det inte kan kontrolleras av människan utan tar egna beslut och verkställer dem på egen hand. Stephen Hawkins varnade år 2014 för att AI kan bli slutet på mänskligheten, se https://www.youtube.com/watch?v=Ps6CyXHWz_k (besökt 2019-11-22). Se härtill The malicious use of Artificial Intelligence: Forecasting, prevention and mitigation, Miles Brudage m.fl., Future of humanity institute/University of Oxford/Centre for the study of existential risk/University of Cambridge/Center for a New American security/Electronic frontier foundation/OpenAI, February 2018, https://maliciousaireport.com/ (besökt 2019-11-23). 48 4,2 miljarder kronor fram till år 2029 och med tillskott från universitet och näringsliv sammanlagt 5,2 miljarder kronor. 49 Nationell inriktning för artificiell intelligens, Näringsdepartementet N 2018:14. 50 För mer information, se https://www.ri.se (besökt 2020-01-04). RISE har fem divisioner gränsöverskridande affärs- och innovationsområden: bioekonomi och hälsa, digitala system, material och produktion, samhällsbyggnad och säkerhet och transport. 5 1 The malicious use of Artificial Intelligence (not 47). 52 Även den bästa av algoritmer kan förmodas ha betydande och kanske oöverstigliga svårigheter med att intellektuellt ”förstå” möten mellan människor som sker under starka emotionella förutsättningar som t.ex. lidande, ömhet, kärlek, längtan, rädsla och en känsla av samhörighet. Skön musik och vacker konst är en fråga om (god)tycke, och AI-boten stöter antagligen på problem vid ett försök att förnimma och uppleva smakerna av en utsökt middag med gott vin därtill (t.ex. salt, sött, surt och beskt). 53 Som exempel på stora tekniska system kan nämnas bl.a. produktion, distribution och förbrukning av energi, transporter på land, till sjöss och i luften, system för vattenförsörjning och avlopp, tekniska cykler för att återvinna råvaror och, inte minst, Internet och plattformar för sociala medier. För stora tekniska system, se vidare Pär Blomkvist & Arne Kaijser (red.), Den konstruerade världen. Tekniska system i historiskt perspektiv, Brutus Östlings Bokförlag Symposion (1998) och Kenneth T. Jackson, Crabgrass frontier. The suburbanization of the United States, Oxford University Press (1985). Där framgår tydligt hur teknikutveckling och stora tekniska system genom historien har påverkat vardagen för människor och samhället i en rad olika avseenden. — I OECD:s rekommendationer rörande en ansvarsfull förvaltning och tillförlitlig AI betecknas AI som en teknologi: ”Artificial Intelligence (AI) is a general-purpose technology that has the potential to improve the welfare and well-being of people, to contribute to positive sustainable global economic activity, to increase innovation and productivity, and to help respond to key global challenges. It is deployed in many sectors ranging from production, finance and transport to healthcare and security.”, se OECD, Recommendation of the Council on Artificial Intelligence, OECD/Legal/0449, adopted on 22 May 2019, s. 2. 5 4 Rättsordningen är inget stort tekniskt system, men som har framgått i föregående avsnitt aktualiserar AI-teknologin helt nya forskningsfält som rör grunderna för rättsstaten, demokrati och mänskliga rättigheter. Utan dessa kunde inte de stora tekniska systemen konstrueras och drivas, som därför i någon mening är beroende av frihet och fritt tänkande som orsak till uppfinningar och patent som skyddar gjorda investeringar. 55 En dikotomi eller två sidor av samma mynt. 56 Sanning som överensstämmande med verkligheten (sinnen och empiri), logisk samstämmighet mellan olika idéer och antaganden (förnuft och rationalism) eller som konsensus (socialt konstruerad), se Elmgren & Henriksson, a.a. s. 29. 57 Hans Liljenström är professor i biometri vid SLU med inriktning mot teoretisk biologi och biofysik och ägnar sig åt forskning kring fri vilja. Han är därtill föreståndare för Agora for biosystems som är ett internationellt center för forskning vid Sigtunastiftelsen. Se härtill www.agoraforbiosystems.se. 5 8 T.ex. Argentina (artikel 97-artikel 103, även sekonderna bestraffas), Ghana (artikel 38 och artikel 203), Kanada (artikel 71), Mexiko (artikel 297), Tanzania (artikel 88), Uganda (artikel 80) och Zambia (artikel 89), vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 680, 734, 765, 814. 59 Sådana brott finns bl.a. i strafflagen för Ghana (artikel 315), Indien (artikel 508), Kina (artikel 300), Pakistan (artikel 300) och Zimbabwe (artikel 100), vartill Lundqvist, a.a. s. 183, 679, 765 och 814. — En särskild regel om att fri bevisvärdering ska vila på de senaste rönen inom vetenskap och erfarenhet finns i straffprocesslagen för Schweiz (artikel 139:1). 60 Processer mot djur förekom långt fram i tiden bl.a. i Frankrike, Tyskland och Schweiz, och i USA mot en hund så sent som år 1960 för att den hade angripit folk, se Jan Bondeson, Lärda grisar och falska sjöjungfrur. Essayer av Jan Bondeson, Kiviksgårdens Förlag (1994), s. 110–127. 6 1 Om kritik mot AI-baserad påföljdsbestämning i USA på grund av bristande transparens, se https://www.ted.com/talks/peter_haas_the_real_reason_to_be_afraid_ of_artificial_intelligence (besökt 2019-12-09). 62 Nina Burton (Samfundet De Nio, Stol nr 2), Det splittrade alfabetet: tankar om tecken och tystnad mellan naturvetenskap, teknik och poesi, Brutus Östlings Bokförlag Symposion (1999). 63 Tyst eller underförstådd kunskap. 6 4 En sådan tudelning finns även inom pedagogiken. En ytlig inlärning eller faktainlärning innebär att studenten försöker minnas så många detaljer som möjligt men tar inte ställning till vilka som är väsentliga och sammanfogar inte heller fakta till en helhet (atomistiskt perspektiv). Han eller hon kan inte resonera eller lösa nya problem utan kan enbart reproducera kunskaperna, som snabbt glöms bort. Djupinlärning innebär att studenten söker efter mening och centrala budskap, sammanhang och principer, och kopplar den nya kunskapen till tidigare kunskap och erfarenheter och integrerar till en helhet (holistiskt perspektiv). Kunskaperna kan användas för nyskapande och stannar kvar i minnet en längre tid. Denna tudelning har en grund i kunskapsteorins vägval mellan en atomistisk syn på kunskap och en holistisk. Den förra karakteriseras av att kunskap ses som fragment lätta att bevisa, som sedan används för att bygga komplexa system. På senare tid har den holistiska uppfattningen vunnit terräng och här handlar det om att helheten betyder något mer än delarna, eftersom kunskapen sätts i ett sammanhang (kontextualiseras). Delarna är närmast aspekter av helheten än delar som bygger den, se Elmgren & Henrikson, a.a. s. 18–21. — Taxonomi är ett sätt att systematiskt beskriva hur resultatet av studenternas lärande visar successivt ökande komplexitet (kvantitativt och kvalitativt). Om SOLO-taxonomin (Structure of the Observed Learning Outcome) och skalan från prestrukturell till utvidgat abstrakt, se a.a. s. 158 f., 273. 65 Språkförbistringen är en besvärlig tröskel också vid utförandet av komparativa analyser och jämförelser mellan olika rättsordningar. 66 En intressant fråga är huruvida AI som en aktör i rättsväsendet på eget initiativ skulle arbeta fram och anta en ny terminologi anpassad för dess funktionsordning och således bryta iväg från och splittra en gängse terminologi. En följd av det vore att förståelsen av rättsordningen och betydelsen av rättspraxis och andra rättskällor skulle grumlas och försvåras. Rättstillämpningen skulle för en överskådlig tid konfronteras med problem huruvida den tillämpade normen är förutsebar och tillgänglig och möter berättigade krav på kvalitet och därtill svårigheter med att kunna upprätthålla rättsstatens principer och ett effektivt rättsskydd för den enskilde. 67 Det kan emellertid noteras att vänster hjärnhalva vanligen svarar för tänkande som är logiskt, rationellt, analytiskt och atomistiskt, och höger hjärnhalva för tänkande som är intuitivt, syntetiserande och holistiskt, se Elmgren & Henriksson, a.a. s. 44. 68 AI:s behörighet vid självkörande fordon kan t.ex. vara fullständig inom ramen för det definierade mönstret (uppdraget) vid trafik inom ett inhägnat område, begränsad vid körning på lätt trafikerad allmän väg, starkt beskuren i tätbebyggt område och ingen behörighet för trafik på motorväg. 6 9 Se Stig Strömholm och Åke Frändberg, Rättsteoretiska klassiker. En antologi, Bokförlaget Thales (1988), s. 27–43. 70 T.ex. artikel 8 i den Inter-Amerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter, artikel 14 i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter, artikel 7 i Afrikanska rättighetskatalogen med tillhörande guidelines, artikel 6 i Europakonventionen och artikel 47–50 i EU:s stadga om de grundläggande rättigheterna, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 110– 176. 71 För internationella väpnade konflikter, se bl.a. artikel 7, 17 och 82–108 i Tredje Genèvekonventionen (krigsfångar), och artikel 8, 33 och 64–78 i Fjärde Genèvekonventionen (civila) där artikel 75 i Tilläggsprotokoll I till den konventionen som förlaga haft artikel 14 om rättvis rättegång i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter och nära nog är identisk med den. Om laga och rättvis rättegång vid väpnad konflikt av en icke-internationell karaktär, se bl.a. artikel 3 i Tredje respektive Fjärde Genèvekonventionen (common article 3) och artikel 6 i Tilläggsprotokoll II. Samtliga internationella brottmålsdomstolar har i sina stadgar bestämmelser om rätt för den misstänkte till en laga och rättvis rättegång, t.ex. artikel 66–67 och 69 i stadgan för Internationella brottmålsdomstolen, artikel 20–21 i stadgan för Jugoslavientribunalen och artikel 19–20 i stadgan för Rwandatribunalen. — För krigsfångar gäller enligt artikel 7 i Tredje Genèvekonventionen att konventionens rättigheter aldrig får avstås ifrån, även om fången frivilligt vill det. Enligt kommentaren till bestämmelsen vore det svårt att visa hot och andra påtryckningar samtidigt som fångenskap i sig innebär att fången inte är i ett tillräckligt oberoende och självständigt tillstånd att bedöma den saken: artikel 7 skyddar fångens fria vilja och hans frihet, och skulle undantag ges destabiliserades det rättsskydd som konventionen avser att ge. En motsvarande regel med absolut förbud att avstå från rättigheter finns för civila enligt artikel 8 i Fjärde Genèvekonventionen. Noteras bör även förbuden mot vissa förhörsmetoder enligt artikel 31 och artikel 32 i Fjärde Genèvekonventionen, och bl.a. artikel 13 och artikel 17 i Tredje Genèvekonventionen. Därtill kommer artikel 99 i den senare som enligt kommentaren bl.a. förbjuder tortyr, användningen av kemiska produkter skapade för att övervinna personens bedömningsförmåga, att influera eller begränsa hans fria vilja eller att bygga upp artificiella intryck. Artikel 99 omsluter även långvariga förhör som resulterar i extrem utmattning och nervösa sammanbrott för att förmå den hörde att medge vad som helst. Reglerna bör jämföras med straffprocessen i fredstid där rätten till laga och rättvis rättegång under vissa villkor får inskränkas, men inte beträffande kärnan av rättigheten. Den misstänktes rättsskydd är i det avseendet således starkare vid en väpnad konflikt. Genèvekonventionerna är internationell sedvanerätt och bindande för alla stater i världssamfundet där straffbestämmelserna i slutet av konventionerna innebär universell jurisdiktion. 72 Om jurisdiktion enligt artikel 1 i Europakonventionen, se t.ex. Case of Ilaşco and Others v. Moldavia and Russia, Judgment, Strasbourg, 8 July 2004. 73 Se bl.a. UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 31 [80], The nature of the general legal obligation imposed on States Parties to the Covenant, paras. 10–11, 26 May 2004, CCPR/C/21/Rev.1/Add.13, tillgänglig på: https://www.refworld.org/docid/478b26ae2.html (besökt 2020-01-11) och UN Human Rights Committee (HRC), CCPR General Comment No. 29: Article 4: Derogations during a State of Emergency, para. 3, 31 August 2001, CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, tillgänglig på: https://www.refworld.org/docid /453883fd1f.html (besökt 2020-01-11), vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 138–140 och Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis. En kommentar till Europakonventionen om de mänskliga rättigheterna, Norstedts Juridik, Uppl 5:2 2018, s. 50. 74 T.ex. Prosecutor v. Zlatko Aleksovski, Case No.: IT-95-14/1-A- Judgment, 24 March 2000, para. 104, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, kapitel 2 och kapitel 10. 75 Enligt Europakonventionens artikel 15 finns en reservation för lagliga krigshandlingar (lawful acts of war). Med ledning av ordalagen (krigshandling) indikeras att folkmord och brott mot mänskligheten faller utanför artikelns tillämpningsområde. Dessa brott förutsätter inte krigstillstånd utan har andra kontextuella element än en väpnad konflikt. Rätten till liv synes då inte få inskränkas med stöd av ordalagen i artikel 15. Enligt den Afrikanska rättighetsstadgan får derogation inte ske av någon rättighet, inte heller rätten till liv. Det framgår av artikel 4 respektive artikel 26 i rättighetsstadgan med regel R Non-derogable clause i Principles and guidelines on the right to fair trial and legal assistance in Africa (2003), vartill rättsfallet African Commission on human and peoplés rights, case of civil liberties organization v. Nigeria, case no. 129/94 (1995), para. 13. I den InterAmerikanska konventionen om skydd för mänskliga rättigheter är rätten till liv upptagen i artikel 4, och av artikel 27 rörande derogation anges att artikel 4 inte ingår i kretsen av inskränkbara rättigheter. Rätten till liv får således aldrig inskränkas. 76 UN Human Rights Committee (HRC), General comment no. 32, Article 14, Right to equality before courts and tribunals and to fair trial, 23 August 2007, CCPR/C/GC/32, available at: https://www.refworld.org/docid/ 478b2b2f2.html [accessed 13 January 2020], para. 6, vartill Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 138–140. 77 Bestämmelserna har motsvarigheter i Genèvekonventionerna med förbud mot kollektiv bestraffning och vedergällning (reprisals), se t.ex. artikel 13, 84, 100, 102 och 130 i Tredje Genèvekonventionen och artikel 33, 53, 66, 75 och 147 i Fjärde Genèvekonventionen och artikel 75 i Tilläggsprotokoll I och artikel 4 och artikel 6 i Tilläggsprotokoll II. Tillhörande kommentarer från ICRC visar på artikel 14 i FN:s konvention om skydd för medborgerliga och politiska rättigheter vid tolkningen av dessa bestämmelser. 78 En drivkraft till framväxten av Genèvekonventionerna, konventioner om mänskliga rättigheter och inrättandet av den Internationella brottmålsdomstolen i Haag (ICC) var den praxis som etablerades av rättegångar hållna efter slutet av andra världskriget. Såvitt avser utomrättsliga avrättningar kan här nämnas The Essen Lynching case. Trial of Erich Heyrer and Six Others. British Military Court for the Trial of War Criminals, Essen, 18th–19th and 21st–22nd December, 1945, och The Almelo Trial. Trial of Otto Sandrock and Three Others. British Military Court for the Trial of War Criminals, held at the Court House, Almelo, Holland, on 24th– 26th November, 1945. — Särskilt bör nämnas The Justice trial. United States of America vs Alstötter et al (”The Justice Case”), 3 T.W.C.1 (1948) 14 Ann. Dig. 278 (1948), som ingående behandlar delar av tyska rikets lagstiftning och rättstillämpning före och under andra världskriget. Rättsfallet är en mycket intressant läsning där fällande domar gavs mot ministrar och tjänstemän på olika nivåer och åklagare och domare vilka i skilda befattningar hade tillämpat lagstiftningen. Utredningen i målet visade entydigt bl.a. att justitiedepartementet samarbetade med specialdomstolarna, åklagarna och hemliga polisen. På grundval av lagar som var diskriminerande mot vissa grupper i samhället och tillät ett vitt spann av godtycke i tillämpningen var syftet att ge genomslag åt Führerprincipen eller att ändamålet helgar medlen och att alltid böja sig för ledarens vilja, som var högsta rätt. Personer greps för att genomlida en summarisk och godtycklig rättegång innan dödsstraffet eller annan sanktion verkställdes. Rättsfallet, som i delar förklarar varför genomförandet av ett förfarande som visserligen var fotat på författning men hade syftet att förfölja vissa grupper i samhället utgör en straffbar handling, ger också vid handen att höga politiker inom justitiedepartementet instruerade militärledningen att tillse att nedskjutna besättningar från allierat flyg skulle lynchas av civilbefolkningen som inte riskerade repressalier för det. Besättningen ansågs vara terrorister, och en sådan folkets dom anbefalldes varmt av den politiska och militära ledningen. Därutöver gav bevisningen i målet vid handen att domare hade genomfört rättegångar olagligen, godtyckligt och orättvist. 7 9 Se härtill avsnitt 7.3. 80 Svea hovrätts dom den 31 maj 2017 i mål nr B 2259/17. 8 1 Artikel 34 i 1969 års Wienkonvention om tolkning av traktater. Konventionen i kraft den 27 januari 1980 även för Sverige. 82 Se SOU 2010:72 Folkrätt i väpnad konflikt — svensk tolkning och tillämpning. Slutbetänkande av Folkrättskommittén, s. 286–300, vartill Ulf Lundqvist, Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning, SvJT 2019 s. 809. 83 I kommentaren sägs följande (fotnoter utelämnade): “Whereas common Article 3 of the Geneva Conventions and Article 75 of Additional Protocol I require a “regularly constituted” court, human rights treaties require a “competent” tribunal, and/or a tribunal “established by law”. A court is regularly constituted if it has been established and organized in accordance with the laws and procedures already in force in a country.”. 84 Om tolkning av internationella konventioner, se artikel 31 och artikel 32 1969 års Wienkonvention om traktaträtten. 85 Se härtill Report of the Special Rapporteur on extrajudicial, summary or arbitrary executions on her mission to Iraq, United Nations General Assembly, Human Rights Council, A/HRC/38/44/Add.1, 20 June 2018. 86 I praxis om mänskliga rättigheter finns exempel där synnerligen allvarliga kränkningar av rättigheter medfört att domen ansetts vara en nullitet och upphävd (flagrant denial of justice). Ett sådant är när tortyr förekommit och därvid åtkommet erkännande presenterats vid rättegången mot den torterade rörande anklagelse för brott, och då även befunnits att rättegången varit olaglig. Se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 261–263 med hänvisningar till praxis. 87 12 kap. 9 § st. 1 regeringsformen. 88 12 kap. 9 § st. 2 regeringsformen. 89 20 kap. 7 § rättegångsbalken. 9 0 Se härtill Ulf Lundqvist, Om prövningstillstånd i Högsta domstolen vid godtycklig eller uppenbart oriktig bevisvärdering i brottmål, Bokbyrån (2019). 9 1 Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, bl.a. s. 71, 127 f., 143–145, 162, 169, 250 f. och 362 med hänvisningar till praxis från Europadomstolen. 92 Här bortses från vad som följer av internationella avtal. 9 3 AI och dess funktionsordning synes därmed både ha en slags normativ betydelse för grund och gräns för rättigheter, och för att pröva villkoren att beröva någon ett fritt och fullt utövande av dessa — helt eller delvis och permanent eller för en tid. 94 Tekniska bevis och statistik debatterades i början av 2020 i Dagens Juridik. 95 Vid den stora reformen av rättegångsbalken befanns förhandlingens offentlighet som något positivt och naturligt givet den muntliga rättegången, och den gav dessutom en reell möjlighet till insyn och kontroll från allmänhetens sida och journalister. Förutsättningarna för det blev bättre än enligt gamla rättegångsbalken då målet i stor utsträckning avgjordes med ledning av vad som antecknats i protokoll och fanns i domstolens akt. 96 Se härtill avsnitt 3.6. 9 7 Om passiva rättigheter och den misstänkte som subjekt med rättigheter och människovärde och anslutande praxis om provokationer, förtäckta förhör, förbjudna metoder vid förhör, karaktärsbevis, m.m., se Lundqvist, Laga och rättvis rättegång i praxis, s. 188–334. 98 Om aktiva rättigheter och ett kommunikativt och normerat förfarande, se Lundqvist, a.a. s. 335–436. Där behandlas praxis bl.a. rörande maktdelning i förfarandet, kontradiktion, processuell likställdhet (equality of arms), att få del av processmaterialet, ändring av talan, egna åtgärder för att åtkomma bevis och tekniska bevis jämte olika tekniska och rättsliga standarder. 99 Jämför överklagande av dom och förbudet mot reformatio in peius. 1 00 En läsvärd artikel är Per Henrik Lindblom, En lektion i mörkerseende. I: Studier i processrätt, Norstedts juridik (1993), s. 63–81. — Om vikten av komparativa analyser och jämförelser i olika rättsliga sammanhang, se Ulf Lundqvist, Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning, SvJT 2019 s. 809. 101 Citatet är hämtat från den av Alexander Barclay år 1509 gjorda engelska översättningen av originalet Das Narrenschiff (1494) av Sebastian Brant, betitlad Ship of Fools, och nu återgiven i Franklin Classics (2018) med Thomas Hill Jamieson som medarbetare, s. 247. 102 Några helt allmänna principer rörande AI och en ansvarsfull förvaltning av ett tillförlitligt system finns i OECD:s rekommendationer på området, varav framgår bl.a. att en AI-aktör är ansvarig för att AI fungerar korrekt och för att den respekterar rättsstatens principer, mänskliga rättigheter, demokratiska värden, envars likhet (equality) och icke-diskriminering, transparens och andra sådana grundläggande värden och rättigheter som där anges. I rekommendationen finns vidare bestämmelser om utformandet av en nationell policy rörande AI och internationellt samarbete för en tillförlitlig AI och särskilt med avseende på små och medelstora företag, se OECD, Recommendation of the Council on Artificial Intelligence, OECD/Legal/0449, adopted on 22 May 2019. Se även Europarådets rapport Unboxing Artificial Intelligence: 10 steps to protect Human Rights (May 2019) och EU-kommissionens anvisningar Ethics Guidelines for Trustworthy AI, Highlevel Expert Group on Artificial Intelligence (April 2019).— För regulatoriska förslag i Australien, se Standards Australia, Developing standards for Artificial Intelligence: Hearing Australia´s voice, Discussion paper, June 2019. — För svenskt vidkommande har arbete med standardisering påbörjats inom ramen för SIS, se https://www.sis.se/nyheter-och-press/nyheter/ramverk-ger-ai-en-neutral-ochsaker-grund (besökt 2019-12-26). 103 Sommaren 2019 visade Tekniska Museet i Stockholm en utställning om AI, och sedan en tid finns utställningen Hyper Humans som till följd av Coronapandemin erbjuds i form av en digital rundvandring på museets hemsida.fotnot 9 · s. 384

Svensk rättspraxis: Straffrätt 2010–20182 hänvisningar

Petter Asp · SvJT 2019 s. 1007–1124 · 2 ställen

Om betydelsen av komparativa studier för rättstillämpningen och framväxten av en global rättsordning1 hänvisning

Ulf Lundqvist · SvJT 2019 s. 809–822 · 1 ställe

Jämför emellertid artikel 1 i Europakonventionen och rättsfallet NJA 2013 s. 746 om skyldigheten att avbryta en pågående rättighetskränkning.fotnot 8 · s. 815

Rättighetsskyddet i Högsta förvaltningsdomstolen1 hänvisning

Thomas Bull · SvJT 2017 s. 216–244 · 1 ställe

Detta avgörande har sedan kommit att följas upp av ett ganska stort antal avgöranden där frågor om den nya praxisens verkan varit föremål för bedömning. HFD 2014 ref. 35 rörde frågan om resning på grund av den nya rättspraxis som Högsta domstolen och HFD utvecklat. Högsta domstolen hade i NJA 2013 s. 746 funnit att resning i brottmål borde medges i fall där dom fallit efter det fall där Europadomstolen kom att ändra rättsläget avseende tolkningen av Europakonventionen, nämligen fallet Zolotukhin mot Ryssland från den 10 februari 2009. HFD fann inte skäl att göra någon annan bedömning när det gäller resning i skattemål, varför resning skulle beviljas avseende ett beslut om skattetillägg från december 2010, trots att svenska domstolar vid den tidpunkten fortfarande ansåg att svensk rätt var förenlig med konventionen. Fallet anknyter till ovan berörda frågor kring relationen mellan de högsta domstolarna men berör även den principiella frågan om när ändrad rättspraxis från en internationell domstol bör föranleda resning av nationella avgöranden.Förbudet mot dubbla förfaranden · p. 3 · s. 242

Regeringsformens krav på alla rättegångars genomförande rättvist och inom skälig tid1 hänvisning

Eric Bylander · SvJT 2017 s. 370–398 · 1 ställe

Se t.ex. SOU 2014:76 s. 311 ff. med hänvisningar till bl.a. Europadomstolens dom den 12 juli 2001 i målet Ferrazzini mot Italien. I domens § 29 uttalade domstolen att ”tax disputes fall outside the scope of civil rights and obligations, despite the pecuniary effects which they necessarily produce for the taxpayer”, också i beaktande (§ 30) av principen att tolkningen av konventionen ska göras i ljuset av nuvarande förhållanden i demokratiska samhällen; se om domstolens tolkningsprinciper not 20 och 35 nedan. 1 6 Se t.ex. Europadomstolens dom den 20 oktober 2015 i målet Fazia Ali mot Förenade kungariket med hänvisningar i § 58 ff. I § 58 uttalas bl.a.: ”It is now wellestablished that disputes over entitlement to social security or welfare benefits generally fall within the scope of Article 6 § 1 of the Convention”. Jfr not 93 nedan. 17 Prop. 2005/06:56 s. 12. 18 Detta stycke tillkom genom prop. 2005/06:56 och trädde i kraft den 1 juli 2006; för ett exempel på praxis se HFD 2016 ref. 49. 19 Jfr prop. 1987/88:69 s. 21 om den tidigare rättsprövningslagen och prop. 2005/06:56 s. 11 f. om den nuvarande lagens koppling till tröskelkriterierna. 20 Om Europadomstolens tolkningsprinciper se bl.a. Bylander, a.a., s. 55 f. med hänvisningar samt Ola Johan Settem, Applications of the ‘Fair Hearing’ Norm in ECHR Article 6(1) to Civil Proceedings: With Special Emphasis on the Balance Between Procedural Safeguards and Efficiency, Springer, Cham, 2015, s. 13 ff. Se även not 35 nedan. 2 1 Se Bylander, a.a., s. 54 med hänvisning till bl.a. Olle Mårsäter, Folkrättsligt skydd av rätten till domstolsprövning, Uppsala universitet, Uppsala, 2005, s. 292 ff. 22 Jfr Bylander, a.a., s. 379. 23 Jfr Högsta domstolen i NJA 2013 s. 502 p. 58 om ”en i vissa fall svårtillämpad skillnad i reaktion på likartade regelöverträdelser.” 24 Enligt lagen (1994:1219) om [Europakonventionen] som trädde i kraft den 1 januari 1995. 26 Se SOU 2008:125 s. 424 ff. respektive prop. 2009/10:80 s. 157 ff. 27 SOU 2008:125 s. 400 f.; jfr not 24 ovan. 29 Revisionen av regeringsformen innebar en smärre saklig, här irrelevant, ändring och i övrigt endast språkliga ändringar av den bestämmelsen, vilken därefter i aktuella delar lyder: ”Domstolar [- - -] ska i sin verksamhet beakta allas likhet inför lagen samt iaktta saklighet och opartiskhet.” Se SOU 2008:125 s. 750 f. Se även not 75 nedan. 30 SOU 2008:125 s. 425 f.; liknande författningskommentaren i a. bet. s. 755, där Grundlagsutredningen bl.a. uttalar: ”Första punkten i artikel 6 har varit vägledande vid utformningen av bestämmelsen.” 31 Se främst a. bet. s. 347. Jfr not 28 strax ovan och not 110 nedan. 32 Anders Eka: Grundlagsutredningen, domstolarna och normkontrollen, s. 382 ff. i Svensk Juristtidning 2009, s. 386. 3 3 Prop. 2009/10:80 s. 161 angående Skatteverkets förslag i dess remissvar. 34 Jfr regeringens uttalande att ”de bestämmelser i regeringsformen som har omedelbart samband med artikel 6.1 i Europakonventionen [samlas] i en och samma paragraf”, 2 kap. 11 § regeringsformen, prop. 2009/10:80 s. 163. 35 Om Europadomstolens tolkningsprinciper se not 20 ovan. Om relationen mellan de olika delarna av artikel 6 i Europadomstolens tolkning, se Ryan Goss, Criminal Fair Trial Rights: Article 6 of the European Convention on Human Rights, Hart Publishing, Oxford, 2014, främst s. 65 ff. 3 6 Se Goss, i föregående not a.a., a.st.; han gör där gällande att Europadomstolens uppfattning är mer mångfacetterad och att flera av domstolens uttalanden om artikelns interna struktur är alltför förenklade. 37 Prop. 2009/10:80 s. 159; se därtill Bylander, a.a., främst s. 52 ff. 3 8 Prop. 2009/10:80 s. 160; se därtill SOU 2008:125 s. 423 med hänvisning till omfattande inhemsk domstolspraxis om hur Europakonventionen krav ska förstås utifrån svenska förhållanden. 39 SOU 1993:40 s. 48 till vilken Grundlagsutredningen hänvisar, se SOU 2008:125 s. 422. 40 Jfr not 34 ovan om att även bestämmelsen om offentlig rättegång i 2 kap. 11 § 2 st. 2 p. regeringsformen anses ha omedelbart samband med artikel 6.1 i Europakonventionen. 41 Se Bylander, a.a., främst s. 59 f. om Europadomstolens mål Ekbatani mot Sverige (1988) och Colozza mot Italien (1985). 42 SOU 2008:125 s. 755. 43 SOU 2008:125 s. 426. 4 4 Prop. 2009/10:80 s. 162. 45 Jfr not 40 och 34 ovan. 46 Prop. 2009/10:80 s. 160. 4 7 Se not 41 ovan. 48 Prop. 2009/10:80 s. 161 (kursivering här). 49 Bestämmelsen antogs den dagen genom riksdagens beslut angående Konstitutionsutskottets betänkande 2010/11:KU4, se Riksdagsskrivelse 2010/11:21. 50 Se exempelvis prop. 2014/15:131 s. 23 f. med hänvisningar till bl.a. RÅ 2009 ref. 94, NJA 2010 s. 168 I–II, NJA 2013 s. 502, NJA 2013 s. 746, HFD 2013 ref. 71, EUdomstolens dom i mål C-617/10, Åkerberg Fransson, samt Europadomstolens dom den 27 november 2014 i målet Lucky Dev mot Sverige. 5 1 Om nuvarande ordning se SOU 2012:93 s. 205. I prop. 2004/05:131 s. 198 konstaterade regeringen: ”nuvarande lagstiftning [medger] att ett beslut att inte meddela prövningstillstånd motiveras. Regeringen anser därför att det inte finns något behov av ytterligare bestämmelser i detta avseende.” 52 Jfr övervägandena av den finländska riksdagens lagutskott i dess betänkande LaUB 24/2014 rd angående propositionen RP 246/2014 rd, s. 4 f., enligt vilka fallet Hansen mot Norge inte har ansetts utgöra skäl att ändra finländsk lag främst med hänvisning till att ”Norges lagstiftning avviker från Finlands”. 53 Se till detta stycke prop. 2009/10:80 s. 156 ff. och SOU 2008:125 s. 419 ff. 54 Som Grundlagsutredningen uttalar i SOU 2008:125 s. 426 gör ”kopplingen till artikel 6 i Europakonventionen […] att innebörden av principen om rättvis rättegång redan är väl belyst i domstolspraxis.” 55 Prop. 2009/10:80 s. 160; jfr not 46 f. ovan och not 91 f. nedan. 5 6 Se SOU 2008:125 s. 655 resp. 754 f. Jfr ”förslaget att införa en bestämmelse om rätt till rättvis rättegång”, Eka, i not 32 ovan a.a., s. 386. 57 Utöver den doktrin som anförs i det följande förtjänar två juridiska examensarbeten att nämnas, dels Åsa Johansson, Rätten till rättvis rättegång efter grundlagsreformen – Som en midsommarnattsdröm, Uppsala universitet, vt 2015, dels Sara Lindqvist, Rätten till en rättvis rättegång, Örebro universitet, vt 2015. 58 Se, liksom till det närmast följande, Bertil Bengtsson, Skadestånd vid brott mot regeringsformen?, s. 605 ff. i Svensk Juristtidning 2011, s. 617. Han gör där antagandet att kravet inte medför någon rätt till skadestånd utöver vad som nu gäller enligt 3 kap. 2 § skadeståndslagen men uppmärksammar att culpabedömningen kan vara strängare. Se därtill regeringens uppfattning i anslutning till Grundlagsutredningen (SOU 2008:125 s. 427), att ”det inte [kan] hävdas att den nya bestämmelsen utvidgar möjligheterna att få skadestånd från det allmänna”, prop. 2009/10:80 s. 163. 59 Jfr dock den forskning som betonar betydelsen av upplevd processuell rättvisa för att lättare acceptera ett domslut som går en emot. Se t.ex. specialnumret av Court Review, Vol. 44, Issue 1/2, 2007-08 om processuell rättvisa med hänvisningar till bl.a. Tom R. Tyler, Why people obey the law, Princeton University Press, 2006, s. 23. Se vidare i och vid not 77 nedan. 60 Prop. 2009/10:80 s. 252. 6 1 SOU 2008:125 s. 425; liknande prop. 2009/10:80 s. 159 och 161. Uttalandet för tankarna till regeringens uttalande i prop. 1951:165 s. 12, i samband med Sveriges tillträde till Europakonventionen, att bestämmelserna i artikel 6 i full utsträckning redan täcktes av rättegångsbalken, se vidare Bylander, a.a., s. 55. 62 Thomas Bull & Fredrik Sterzel, Regeringsformen – en kommentar, 3 uppl., Studentlitteratur 2015, s. 79. 63 Bengtsson, i not 58 ovan a.st. 64 Jfr avsnittet ”Konventionen i Sverige” i Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, 5 uppl., Norstedts juridik, 2015, s. 42 ff. 6 5 SOU 2008:125 s. 426 resp. prop. 2009/10:80 s. 252. 66 Se prop. 2009/10:80 s. 156 ff. och 251 f. samt SOU 2008:125 s. 419 ff. 67 Att principerna för en rättvis rättegång enligt bestämmelsen innefattar bl.a. denna rätt framhålls av Högsta domstolen i dess beslut den 10 april 2017 i mål Ö 2778-16 (som behandlas närmare i och vid not 102 ff. nedan) p. 6 med hänvisning till prop. 2009/10:80 s. 159 f. Dock vilar domstolens avgörande närmast på den (förvisso också framhållna) rätt att yttra sig som nedan betecknas G, se beslutet p. 9 och p. 11. Se vidare I nedan. 68 Det framhålls inte särskilt att denna princip (vapenlikhetsprincipen) i brottmål innebär att den tilltalade inte får ha sämre möjligheter än åklagaren (utan på grund av ”in dubio pro reo”-principen i vissa hänseenden med nödvändighet måste favoriseras), men det framgår av en generell hänvisning i SOU 2008:125 s. 422 till genomgången av Europadomstolens praxis i Hans Danelius, Mänskliga rättigheter i europeisk praxis, nu motsvarad av 5 uppl., Norstedts juridik, 2015, s. 259 ff., i sammanhanget s. 260. Jämför nästa exempel (D). I NJA 2015 s. 374 tillämpade Högsta domstolens majoritet 2 kap. 11 § 2 st. 1 p. regeringsformen under hänvisning till det här anförda kravet på likställdhet i processen, se vidare vid not 99 nedan. 69 Som det är beskrivet i förarbetena, SOU 2008:125 s. 422 och prop. 2009/10:80 s. 160, synes detta krav baseras på hänvisningen till Europadomstolens mål Coëme m.fl. mot Belgien (2000) hos Danelius, motsvarande a.a. s. 261 f. I det fallet uttalade domstolen bl.a., i domens p. 103: ”the uncertainty caused by the lack of procedural rules established beforehand placed the applicant at a considerable disadvantage vis-à-vis the prosecution, which deprived Mr Coëme of a fair trial for the purposes of Article 6 § 1 of the Convention.” Detta synes alltså närmast vara fråga om ett specialfall av det nyss nämnda, övergripande kravet att parterna ska vara likställda i processen (C). 7 0 Högsta domstolens avgörande i NJA 2003 s. 323, vilket anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423, kan närmast hänföras till detta krav. Se vidare not 67 ovan och 71 strax nedan. 71 Möjligen kan detta krav betraktas som en specifikation av kravet att förfarandet ska vara kontradiktoriskt (B). Högsta domstolen uttalar i ett beslut om resning den 19 april 2017 i mål Ö 5886-16, p. 16: ”Den kontradiktoriska principen är en grundläggande rättssäkerhetsgaranti som innefattas i såväl Europakonventionens artikel 6.1 som regeringsformens krav på en rättvis rättegång (2 kap. 11 § andra stycket). [- - -] I den kontradiktoriska principen kan även [utöver ”att parterna haft möjlighet att argumentera och föra bevisning för sin sak”; jfr kraven under G och H] anses ligga att parterna inte utan att ha fått tillfälle att anföra synpunkter bör överraskas av rättens uppfattning om vad tvisten har rört eller av att avgörandet bygger på omständigheter som inte har varit föremål för någon av parternas uppmärksamhet under processen”. 72 Högsta domstolens avgöranden i NJA 1991 s. 512 och NJA 1992 s. 532 vilka anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 422 f., kan närmast hänföras till detta krav. Dessa fall avsåg brottmål och i båda beaktade Högsta domstolen Europakonventionen artikel 6 punkt 1 och 3 d, jfr NJA 2015 s. 141 och NJA 2015 s. 222, vilka har berörts vid not 35 f. ovan (där också relationen mellan artikelns olika delar behandlas). 73 Enligt NJA 2001 s. 563 (vars referatrubrik inledningsvis lyder: ”Den som ålagts edgångsskyldighet enligt 6 kap. 5 § andra stycket konkurslagen har ansetts äga rätt att vägra beediga uppgifter som skulle avslöja att han har begått ett brott och som kan användas som bevis i en kommande rättegång mot honom”) som anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423. 74 Enligt NJA 2007 s. 1037 (med åberopad praxis från Europadomstolen) som anförs av Grundlagsutredningen, a. bet. s. 423. 75 Att domstolar i sin verksamhet ska iaktta opartiskhet följer även uttryckligen av 1 kap. 9 § regeringsformen, se not 29 ovan. 7 6 Prop. 2009/10:80 s. 160 (kursivering här). 77 Om den ursprungliga formuleringen, ”Justice should not only be done, but should manifestly and undoubtedly be seen to be done” av Lord Hewart CJ i domen i rättsfallet Rex v. Sussex Justices 1923, se Bylander, a.a., s. 408 f. Jfr det som sägs om upplevd processuell rättvisa i not 59 ovan. 78 Först i fallet Delcourt mot Belgien (1970) § 31, därefter bl.a. i Campbell och Fell mot Förenade Kungariket (1984) § 81. Högsta domstolens bedömning i NJA 2014 s. 482 om jäv för en tjänstledig åklagare att som adjungerad ledamot i hovrätt handlägga ett brottmål ansluter till denna praxis från Europadomstolen, se Högsta domstolens domskäl p. 5 ff. Se även Grundlagsutredningen i SOU 2008:125 s. 325 och prop. 2009/10:80 s. 127. 79 Se prop. 2009/10:80 s. 162 citerad vid not 44 ovan. 80 Prop. 2009/10:80 s. 161. Se därtill not 48–54 ovan. 81 Prop. 2009/10:80 s. 252. 82 Prop. 2009/10:80 s. 161. 8 3 Prop. 2008/09:213 s. 1 och 19. Denna prop. utgick från förslag lämnade av Utredningen om förtursförklaring i dess betänkande Förtursförklaring i domstol (SOU 2008:16). 84 Prop. 2008/09:213 s. 19; uttalandet gjordes som svar på invändningen från flera remissinstanser, bl.a. Svea hovrätt och Kammarrätten i Göteborg, ”att utredningens förslag inte behövs för att vår nationella rättsordning ska leva upp till Europakonventionens krav på effektivt nationellt rättsmedel”; jfr mitt uttalande vid not 6 ovan. 85 Prop. 2008/09:213 s. 24 f. Se därtill a.prop. s. 34 om vad som avses med oskälig fördröjning i lagens mening: ”Fördröjningen i handläggningen bör vara så betydande att det finns en beaktansvärd risk för en kränkning av Europakonventionen avseende rätten till domstolsprövning inom skälig tid, om målet eller ärendet inte behandlas med förtur i domstolen.” 8 6 Prop. 2009/10:80 s. 161. 87 Prop. 2008/09:213 s. 23. 88 Författningskommentaren i prop. 2008/09:213 s. 33. 89 Exempelvis handläggs immaterial-, konkurrens- och marknadsföringsrättsliga mål och ärenden från och med den 1 september 2016 av patent- och marknadsdomstolarna., dvs. Patent- och marknadsdomstolen vid Stockholms tingsrätt och Patent- och marknadsöverdomstolen vid Svea hovrätt. I och med de nya domstolarna upphörde de tidigare, ovan nämnda, instanserna Patentbesvärsrätten och Marknadsdomstolen. Se prop. 2015/16:57. 90 Prop. 2008/09:213 s. 34. 9 1 SOU 2008:125 s. 427 (i kap. 27, väl att märka med rubriken Rätt till rättvis rättegång, jfr not 55 ovan och nästa not). 92 Se till detta stycke prop. 2009/10:80 s. 162 (kursivering här; i kap. 9.3, väl att märka också med rubriken Rätt till rättvis rättegång, jfr föregående not). 9 3 Se not 16 ovan. 94 Se not 13ovan. 9 5 Jfr främst punkterna B, H och J i avsnitt 3.2 ovan och se angående rätten till muntlighet enligt Europakonventionen och Europadomstolens praxis Bylander, a.a. s. 52 ff. 96 Se prop. 2009/10:80 s. 252. 97 Se, liksom till det närmast följande, Tormod Otter Johansen & Sebastian Wejedal, Mot ett funktionellt domstolsbegrepp — Ett bidrag med anledning av den så kallade Försvarsunderrättelsedomstolen (del I–II), s. 100 ff. resp. 191 ff. i Svensk Juristtidning 2016, samt Per Olof Ekelöf m.fl., Rättegång — Första häftet, 9 uppl., Wolters Kluwer, 2016, s. 32 f. i anslutning till ärendelagen. 98 Se not 91 ovan. 9 9 Hänvisning gjordes till det likställdhetskrav som kommer till uttryck i förarbetena och har behandlats under punkt C vid not 68 i avsnitt 3.2 ovan. 100 Se t.ex. Johansen & Wejedal, i not ovan a.a., bl.a. del I, s. 115 not 75 f. med hänvisningar. Under ledning av professor Bengt Lindell bedrivs vid Uppsala universitet för närvarande forskningsprojektet ”Rättskipning – vad är det?” finansierat av Torsten Söderbergs Stiftelse. Svar på den fråga som betitlar projektet kan tänkas bidra till bättre förståelse av hur ett förfarande ska vara beskaffat för att utgöra en rättegång på vilken regeringsformen ställer kravet att den ska genomföras rättvist. 101 Se not 28 f. ovan och jfr det uttalande av Hans-Gunnar Axberger (refererat i Advokaten, nr 7, 2013, s. 21) som inleder denna artikel. 1 02 Se http://www.hogstadomstolen.se/Avgoranden/Vagledande-domar-ochbeslut-prejudikat/2017/2017-04-10-O-2778-16/, hämtad den 15 april 2017. 103 Enligt vad jag underhand har erfarit föranleddes kompletteringen av min under not 1 ovan anförda analys. 104 Detta angår närmast den rätt för part att få tillfälle att yttra sig över all utredning i ett mål som har behandlats under punkt G i avsnitt 3.2 ovan, se not 67 ff. ovan. 105 Se bl.a. not 46 ovan. 1 06 Med hänvisning till Bengt Lindell, Civilprocessen – rättegång samt skiljeförfarande och medling, 3 uppl., Iustus, 2012, s. 170; han framhåller där den ökade vikt som kommit att fästas vid kommunikationsprincipen och att även partsintresset av en rättvis rättegång enligt Europakonventionen riskerar att kränkas om partens ombud avvisas utan att bli hörd. 107 Se SOU 1938:44 s. 504 (NJA II 1943 s. 615) i anslutning till den bestämmelse om särskilt överklagande som nu motsvaras av 49 kap. 5 § 1 mom. rättegångsbalken. 108 Prop. 2009/10:80 s. 162 f. (kursivering här). 109 Se till detta stycke SOU 2008:125 s. 427; liknande a. bet. s. 755. 1 10 Se not 31 ff. ovan. 111 Se not 88 ovan. 112 Utslaget § 76 i Domstolsverkets, något tveksamma, översättning till svenska; kursivering och några motsvarigheter i den engelska språkversionen (i hakparenteser) här. 1 13 I nämnda och delvis citerade § 76 hänvisade Europadomstolen till bl.a. Imbrioscia-domen § 36, där domstolen uttalade: ”Certainly the primary purpose of Article 6 (art. 6) as far as criminal matters are concerned is to ensure a fair trial by a "tribunal" competent to determine "any criminal charge", but it does not follow that the Article (art. 6) has no application to pre-trial proceedings.” 114 Diarienummer 697-2011 (dåvarande justitieombudsmannen Hans-Gunnar Axberger); jfr 2012/13:JO1 s. 150 (s. 152). Se däremot de explicita omnämnandena av ”rättvis rättegång” enligt 2 kap. 11 § 2 st. regeringsformen i bl.a. 2012/13:JO1 s. 62 (s. 70) och s. 106 (s. 113) samt 2013/14:JO1 s. 106 (s. 132 resp. 123).fotnot 15 · s. 372

Prejudikat(o)bundenhet inom den konstitutionella rätten — var ne bis in idem ett unikum?1 hänvisning

Joakim Nergelius · SvJT 2017 s. 783–794 · 1 ställe

I ett senare fall, NJA 2013 s. 746, beslöt HD även att bevilja resning för en person som tidigare hade ådömts skattetillägg och samtidigt fängelsestraff. Tiden utifrån vilken resning i sådana mål ska kunna beviljas fastställdes samtidigt till 10 februari 2009, dvs. det datum då domen i det ovan nämnda målet Zolotukhin v. Russia meddelades. (Exakt var gränsen i svensk rätt går för förbudet mot dubbelbestraffning får dock alltjämt sägas vara oklart, på grund av att en mängd väldigt olikartade frågeställningar på området efter 2013 nått domstolarna, samtidigt som frågan inte fått någon tydlig reglering i lag.)Närmare om ne bis in idem · p. 9 · s. 788

2016/2101 hänvisning

Anders Perklev · SvJT 2016 s. 210–220 · 1 ställe

Normalt sett skulle Högsta domstolens nya tolkning endast komma att få betydelse för framtida fall och vid avgörande av pågående mål som ännu inte vunnit laga kraft. Högsta domstolen konstaterade emellertid i ett senare avgörande (NJA 2013 s. 746) att den som för samma gärning både påförts skattetillägg och dömts för skattebrott hade utsatts för en kränkning av sina rättigheter enligt konventionen. Frågan var hur sådana, i många fall pågående, kränkningar skulle hanteras. Högsta domstolen fann att rättegångsbalkens regler inte innehöll tillräckligt stöd för att bevilja resning av domarna. Istället ansåg man att artikel 13 i Europakonventionen, som föreskriver att den vars rättigheter har kränkts ska ha tillgång till effektiva rättsmedel, kunde läggas till grund för att undanröja ådömt ansvar för skattebrott i ett resningsförfarande. Resonemanget byggde på att undanröjande av ett felaktigt avgörande i vissa fall kan utgöra en ändamålsenlig form av kompensation enligt Europarätten. Man kan säga att Högsta domstolen på detta sätt tillskapade en ny resningsgrund i svensk rätt. Högsta domstolen fastslog samtidigt att brytdatum för det nya rättsläge som fastställts i det tidigare pleniavgörandet skulle vara den 10 februari 2009 det vill säga dagen för Europadomstolens dom i Zolotukhin-fallet. Motsvarande praxis har utvecklats av Högsta förvaltningsdomstolen med avseende på de fall där det är beslutet om skattetillägg som ska anses angripbart enligt principen om ne bis in idem.Nytt rättsläge genom förändrad praxis i Europadomstolen · p. 6 · s. 216

2016/4601 hänvisning

Karin Åhman · SvJT 2016 s. 460–478 · 1 ställe

Europakonventionen är det instrument som haft störst praktisk betydelse i domstolarna även om det i förarbetena till inkorporationslagen angavs att det främst var lagstiftarens uppgift att se till att svensk rätt stämde överens med konventionen. På grund av en expansiv Europadomstol blev det närmast ohållbart för svenska domstolar att inte vare sig pröva eller emellanåt underkänna svensk rätt gentemot konventionen. Detta gällde redan innan dess inkorporation 1995. Idag har vi också flera exempel på hur domstolarna fyller ut vanlig svensk lag på grund av konventionspraxis eller vägrar att tillämpa svensk rätt fullt ut: NJA 2012 s. 211, NJA 2013 s. 746 och HFD 2013 ref. 72.Instrumentens innehåll och något om deras praktiska betydelse · p. 8 · s. 463

Dag och jag och Högsta domstolen1 hänvisning

Stefan Lindskog · SvJT 2015 s. 415–423 · 1 ställe

Många var sedan besvikna över lagstiftarens passivitet. Jag var det, och jag är övertygad om att det gällde även Dag. Att Högsta domstolen så småningom, efter ett avgörande av unionsdomstolen, genom pleniavgörandet ”Zolotuchin betydde nytt rättsläge!” NJA 2013 s. 502 fick ta sig an frågan och därigenom förkastade det svenska systemet är det få, om ens någon, som har kritiserat annat än i detaljer, trots att avgörandet nog i delar kan ses som långtgående. Annorlunda förhåller sig med det efterföljande retroaktivitetsavgörandet ”Och alla de redan dömda då?” NJA 2013 s. 746. En och annan har ansett att Högsta domstolen där gick för långt.Något om ne bis · p. 4 · s. 421

Prejudikats tidsmässiga tillämplighet2 hänvisningar

Sebastian Scheiman · SvJT 2015 s. 759–778 · 2 ställen

Sveriges internationella avtal och dessas genomförande i svensk lagstiftning — några reflexioner1 hänvisning

Carl Henrik Ehrenkrona · SvJT 2015 s. 779–790 · 1 ställe

Se 10 kap. 1–3 §§ regeringsformen. 1 3 En god illustration är tillämpningen av Wienkonventionen om konsulära förbindelser. Enligt Wienkonventionen artikel 36:1 b) åligger det en stat som frihetsberövar en medborgare i annan stat att underrätta de konsulära myndigheterna i den stat vars medborgare man frihetsberövat om åtgärden. I målet Avena mot Förenta staterna i Internationella domstolen i Haag (Case of Avena and other Mexican individuals ./. U.S, dom 31 mars 2004) hade ett antal mexikanska medborgare frihetsberövats, åtalats och dömts till döden för mord i delstaten Texas utan att mexikanska myndigheter underrättats. Domstolen fann ett klart brott mot Wienkonventionen och bedömde felet så allvarligt att de dömda borde beviljas resning. Domen var bindande för Förenta Staterna som folkrättssubjekt. Delstaten Texas ansåg sig dock för egen del inte bunden av ICJ:s dom och valde med hänvisning till delstatens konstitutionella rätt till ett självständigt handhavande av rättsskipningen inom delstaten också att gå emot ICJ:s och presidentens uppmaning att inte verkställa dödsdomen och respektera ICJ:s dom. 14 Under år 2014 avgjorde Europadomstolen 86 000 mål varav 2 383 genom dom och återstoden genom avvisnings- eller avskrivningsbeslut. 15 Se t.ex. artiklarna 4, 17, 18, 19, 24, 33 m.fl. i Barnkonventionen. 1 6 Wienkonventionen om traktaträtten artiklarna 18, 19, 31-33 m.fl. 17 Målet Swedish Trade Union Confederation(LO) and Swedish Confederation of Professional Employees (TCO) mot Sverige, beslut av Övervakningskommittén för Sociala Stadgan den 3 juli 2013 (offentliggjort den 5 februari 2014) I det fallet underkänns den lagstiftning som Sverige antog som en följd av EU-domstolens dom i det s.k. Lavalmålet innebärande också ett underkännande av EU-domstolens dom vad gäller dess förenlighet med de rättigheter som följer av Sociala Stadgan. 1 8 Se NJA 2005 s. 462 och 726, NJA 2007 s. 295 och 584 samt NJA 2009 s. 463 1 9 NJA 2013 s. 502. 20 EU-domstolens dom den 26 februari 2013 i målet Åkerberg Fransson (C617/10). 21 Se Europadomstolens domar i målen Lucky Dev mot Sverige, dom 27 november 2014, Rinas mot Finland, dom 27 januari 2015 samt Kiiveri och Östlund mot Finland, dom 10 februari 2015. 22 NJA 2013 s. 746. 23 SOU 2010:87, Skadestånd och Europakonventionen. 24 Dock kanske inte vad gäller systemet med återkallelse av körkort på grund av trafikbrott, se HFD 2014 ref. 65. 25 Se Fredrik Wersäll i SvJT 2014 s. 1, Elisabeth Fura i SvJT 2014 s. 101 och Bertil Bengtsson i SvJT 2014 s. 431. 2 6 NJA 2005 sid 805. Domen kommenterad av Inger Österdahl, Hans Ytterberg och Hans Danelius i SvJT 2006 s. 213 ff. 27 Målen Hirst mot Storbritannien, dom 6 oktober 2005 samt målet Greens och M.T. mot Storbritannien dom 23 november 2010, i båda fallen fråga om allmän rösträtt ska få utövas av den som avtjänar ett fängelsestraff, vilket brittisk rätt inte medger. Såväl den brittiska premiärministern och en stor del av det brittiska parlamentet har öppet tagit avstånd från Europadomstolens domar i de båda målen och domarna har lett till en seriös diskussion i det brittiska parlamentet om huruvida Storbritannien ska gå ur Europakonventionen och lämna Europarådet. Den politiska turbulens som domarna gett upphov till måste förstås också ses mot bakgrund av den pågående diskussionen om Storbritanniens fortsatta EU-medlemskap.fotnot 12 · s. 783

En offensiv Högsta domstol. Några reflektioner kring HD:s rättsbildning2 hänvisningar

Fredrik Wersäll · SvJT 2014 s. 1–8 · 2 ställen

Domarnas makt — domarrollen i ett nytt rättsligt landskap1 hänvisning

Dag Mattsson · SvJT 2014 s. 587–596 · 1 ställe

Det konstaterades att de högsta domstolarna numera har en roll som uppfattas som rättsskapande. Enligt ett par av deltagarna har det genom praxis skett en tydlig konstitutionell maktförskjutning. Det är inte alltid som detta syns i domstolarnas avgöranden, och det ansågs inte givet att den nya rollen framgick tillräckligt tydligt av regeringsformen. Inom Högsta domstolens område nämndes som exempel Mangadomen (NJA 2012 s. 400), resningsbeslutet om skattetillägg (NJA 2013 s. 746) och de två domarna från april 2014 om regeringsformen (Torne älv-målet och Medborgarskapsmålet).Något om seminariet · p. 4 · s. 588

Domare, lagstiftare och professorer1 hänvisning

Pauliine Koskelo · SvJT 2014 s. 619–641 · 1 ställe

T.ex. i samband med administrativa sanktioner uppkommer, i och med att dessa med hänsyn till det processuella rättsskyddet i många fall jämställs med straff, även andra systemfrågor än ne bis in idem-problematiken. Flera aspekter av de rättsskyddsgarantier som gäller vid en straffprocess är inte tillgodosedda vid administrativa sanktionsförfaranden. Ändå kan det vara fråga om både komplicerade sakförhållanden och ekonomiskt tunga påföljder. Problematiken kring huruvida och i vilka avseenden det rimligen kan anses att rättsskyddsmässiga brister vid det administrativa förfarandet adekvat kan korrigeras eller kompenseras genom tillgång till domstol som besvärsinstans väcker många frågor. En passiv eller reaktiv inställning inför en dynamisk rättspraxis kan leda till nya svårigheter framöver. 1 2 HD 2008:93. Avgörandet är tillgängligt på engelska (i en inofficiell översättning) på HD:s webplats www.korkeinoikeus.fi. 13 Justitieministern har i ett svar på en skriftlig fråga i riksdagen (KK 155/2012) i och för sig ansett att en lagreglering skulle vara önskvärd. Av någon anledning har justitieministern dock hänvisat till social- och hälsovårdsministeriet som det beredningsansvariga stället. Den grundläggande och primära juridiska frågeställningen i sammanhanget är om, eller på vilka villkor, det kan anses ingå i vårdnadshavarens befogenheter att låta utföra en omskärelse utan medicinska skäl och utan att pojken själv förmått ge ett rättsligt giltigt samtycke. Vårdnaden om barn ingår i de lagstiftningsområden där beredningsansvaret ligger just hos justitieministeriet. Frågan om behovet av att reglera hälsovårdens roll i sammanhanget är beroende av vilken ställning som intas i den primära frågan. 14 Ronald Dworkin: Is democracy possible here? Principles for a new political debate. Princeton University Press 2006. 1 5 Dworkin sammanfattar sin analys så här: “Democracy can be healthy with no serious political argument if there is nevertheless a broad consensus about what is to be done. It can be healthy even if there is no consensus if it does have a culture of argument. But it cannot remain healthy with deep and bitter divisions and no real argument, because it then becomes only a tyranny of numbers.” 16 BVerfG 29.1.1969-1 BvR 26/66 29.1.1969. Jag är tacksam mot den federala författningsdomstolens president, professor Andreas Vosskuhle, för hänvisningen till detta avgörande. 17 BVerfGE 108, 282 – BVerfG 24.9.2003-2 BvR 1436/02, Rn 67–68; författarens översättning. 1 8 Några andra exempel finns i BVerfGE 107,104, BVerfG 16.1.2003-2 BvR 716/01 (vårdnadshavarens ställning i en minderårigs straffprocess); BVerfGE 117, 202 – BVerfG 13.2.2007-1 BvR 421/05 (förfarande för faderskapsutredning); BVerfGE 113,273 – BVerfG 18.7.2005-2 BvR 2236/04 (europeisk arresteringsorder. Se även BVerfGE 111, 147 – BVerfG 23.6.2004–1 BvQ 19/04 (begränsning av församlingsfrihet, högerextremism). 19 För en översikt se Michael Gerhardt, Probleme des gesetzgeberischen Unterlassens in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; Konferenz der Europäischen Verfassungsgerichte 2008; www.confeuconstco.org 20 Frågan aktualiserades med anledning av en straffprocess där åtal väckts mot en läkare för misshandel (Landgericht Köln 7.5.2012 151 Ns 169/11). Ett par månader senare uppfordrade en majoritet i förbundsdagen regeringen att i brådskande ordning utfärda ett lagförslag som skulle se till att medicinskt ordentligt utförd omskärelse av pojkar kunde anses rättsligt tillåten. I BGB:s kapitel om vårdnaden om barn intogs sedan en särskild paragraf (§ 1631d Bürgerliches Gesetzbuch; BGBk. I S. 2749 20.12.2012) enligt vilken vårdnadshavaren under vissa förutsättningar har rätt att låta en pojke genomgå omskärelse utan medicinska skäl. Också i Tyskland har frågan varit kontroversiell och väckt en bred och livlig debatt (som fortsätter också efter lagstiftningsbeslutet). 2 1 Jag använder verbet ”korrigera” här i en rent neutral bemärkelse, utan avseende på substansen och endast med hänsyn till parlamentets ställning som det högsta statsorganet. 22 Såsom nämnts ovan hastade den tyska lagstiftaren i omskärelsefrågan till att snabbt korrigera den linje som en domstol slagit sig in på. 2 3 Här tar jag enbart sikte på förfarandet för förhandsavgöranden enligt Artikel 267 FEUF, genom vilket de flesta tolknings- och giltighetsfrågorna avgörs. Självklart kan man inte bortse från att viktiga sådana frågor också kan bli avgjorda i mål som initieras av någon av institutionerna eller något av medlemsstaterna, eller som enskilda kan driva mot beslut av institutionerna som angår dem. 2 4 T.ex. i den tyska författningsdomstolen är det vanligt att domstolen inte bara hör parterna i processen utan bereder olika utomstående experter eller organisationer tillfälle att yttra sig och komma med synpunkter och ställningstaganden (detta grundar sig på bestämmelsen i § 27a BVerfGG). Domstolen kan också ge utomstående experter i uppdrag att inkomma med sakkunnigutlåtanden. T.ex. i målet om åtalsuppgörelser (Verständigungen im Strafprozess, BVerfG 19.3.2013–2 BvR 2628/10) beställde domstolen en empirisk undersökning om praxis för att få problematiken belyst på ett bredare plan. 25 Laakso v. Finland 15.1.2013. Högsta domstolen kom i ett liknande fall fram till att ett sådant ställningstagande inte kunde följas; HD 2014:14. 2 6 Storkammarmålet Al-Khawaja and Tahery v. the UK 15.12.2011 angående tolkningen av artikel 6 i frågan om möjligheten att i att brottmål beakta personbevisning i fall där vittnet inte kan höras i själva rättegången; storkammarmålen kring konflikten mellan artikel 8 och 10, von Hannover v. Germany 7.2.2014 och Axel Springer AG v. Germany 7.2.2014. 2 7 BVerfGE 96, 375, BVerfG 12.11.1997-1 BvR 479/92, 307/94; BVerfGE 34, 269, BVerfG 14.3.1973–1 BvR 112/65. 28 BVerfGE 128, 193, BVerfG 25.1.2011-1 BvR 918/10. 2 9 NJA 2013 s. 746. 30 Denna tolkning har gällt sedan plenumavgörandet i James and others v. the UK 21.2.1986. 31 Den omständigheten att konventionen blivit inkorporerad i den nationella rättsordningen genom en blankettlag kan knappast i sig anses som en tillräcklig legitimationsgrund för ett sådant förhållningssätt. För finsk del ger inte heller ordalydelsen i blankettlagen (437/1990) stöd till det, eftersom konventionens och tilläggsprotokollens bestämmelser, för så vitt de hör till området för lagstiftningen, har satts ”i kraft så som därom har avtalats”. 3 2 Förenade målen C-293/12 och C-594/12 Digital Rights Ireland och Seitlinger, dom 8.4.2014 (stora kammaren). 3 3 I Finland har den långvariga arbetsmetod som riksdagens grundlagsutskott praktiserar dock likheter med ”Aktenversendung” i och med att professorer i alla ärenden anlitas som sakkunniga vid beredningen av ustkottets ställningstaganden, eftersom utskottets medlemmar är riksdagsledamöter och utskottets egen beredningskraft är liten. 34 Se t.ex. Laura Ervo: Ne bis in idem-problematiken i Norden. Varför är det så svårt att acceptera Europadomstolens rättspraxis? Festskrift till Josef Zila, Red. Andreas Anderberg, 2013. Ervo kritiserar Finlands högsta domstol för att den i 2010 års avgöranden gick in för att tillämpa ne bis in idem-förbudet i samband med administrativa sanktionsförfaranden och straffprocess endast i successiva förfaranden, men avstod (fram till en ny linjedragning 2013) från att tillmäta förbudet en lis pendens-verkan i parallella förfaranden. HD har i sina motiv uttryckligen redogjort för skälen och efterlyst lagstiftarens åtgärder för att se över sanktionsordningen. För Ervo är dock dessa skäl tydligen ingenting värda. Jag tycker det finns anledning att bemöta hennes fråga med en motfråga: Varför är det så svårt att inse vikten av en normalt fungerande roll- och ansvarsfördelning mellan statsorganen?fotnot 11 · s. 626