1.Det torde vara helt klart att Högsta domstolens uttalanden avseende hur villkorlig dom och skyddstillsyn förhåller sig till varandra i stränghetshänseende — och beträffande hur kriterierna för villkorlig dom och skyddstillsyn ska uppfattas — innebär att rättsutvecklingen har tagit ytterligare ett steg bort från brottsbalkens ursprungliga behandlingstanke. Detta innebär att påföljdsvalsreglerna i 30 kap. brottsbalken mera har anpassats till det synsätt som präglar 29 kap. brottsbalken.s. 186
2.Vad som emellertid är ägnat att förvåna är att domstolarna fortfarande genomgående resonerar kring den tilltalades eventuella övervakningsbehov och ofta ställer upp ett sådant behov som en förutsättning för att skyddstillsyn ska kunna väljas som påföljd. När jag läser sådana domsmotiveringar får jag ofta i tankarna den sydskånske lagmannens ord, lätt travesterade: det där som Högsta domstolen har sagt i påföljdsdomarna (dvs. socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314, skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 och de kinesiska kullagren, NJA 2014 s. 559), om att skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom, det är ingenting för oss! Men resultatet blir då, i de fall man anser sig kunna konstatera att ett övervakningsbehov inte finns, att den tilltalade anses diskvalificerad för skyddstillsyn och i stället kvalificerad för fängelse i alla de fall då villkorlig dom (och böter) inte räcker till. Visserligen kan ett fängelsestraff många gånger undvikas genom att den villkorliga domen förenas med en föreskrift om samhällstjänst. Men det går inte alltid och för övrigt är ju villkorlig dom med samhällstjänst en strängare påföljd, både i sig genom sitt innehåll (skyldigheten att utföra samhällstjänst) och genom att risken för undanröjande är större. När det gäller det sistnämnda kan hänvisas till NJA 2015 s. 155.s. 186
3.Ett problem som bör uppmärksammas i detta sammanhang är hur de yttranden som lämnas av Kriminalvården enligt lagen (1991:2041) om särskild personutredning i brottmål är utformade. I yttrandena besvaras genomgående frågan, om den misstänkte har ett behov av övervakning eller inte. I och för sig är detta kanske inte så förvånande. I personutredningslagens 1 § anges att yttrande ska inhämtas om det för avgörande av påföljdsfrågan behövs en särskild utredning om en misstänkts personliga förhållanden eller om åtgärder som kan antas bidra till att han eller hon avhåller sig från fortsatt brottslighet. Ordalagen i bestämmelsen anknyter väl till lagtexten i 30 kap. 9 § första stycket brottsbalken, som de ju bör göra. Men när nu lagtexten i 30 kap. 9 § första stycket brottsbalken genom Högsta domstolens praxis har fått en mera preciserad innebörd framstår det som självklart, att yttrandena ska svara på den fråga som domstolarna ska ställa sig när de överväger att bestämma påföljden till skyddstillsyn, nämligen om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. Antaganden om övervakningsbehov är inte särskilt relevanta. Det behövs alltså en rättsutveckling även i fråga om tolkningen av 1 § personutredningslagen.s. 187
4.Bedömningen bör för övrigt inriktas i första hand på frågan, om den misstänkte genom handling har visat att han eller hon inte kommer att medverka under verkställigheten av skyddstillsynen. För i så fall bör det normalt kunna sägas att det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. En skyddstillsyn skulle då kunna beskrivas som ”ett slag i luften”. I andra situationer torde domstolen emellertid inte kunna vara så kategorisk i sin bedömning.s. 187
5.I ingressen till denna uppsats ligger frågan, om domstolarna har hängt med i de förändringar som har genomförts. Som framgått är det mitt intryck att domstolarna delvis lever kvar i gamla invanda föreställningar från förr om hur och varför påföljderna ska användas. Eller är det möjligen så att de, som den sydskånske lagmannen, känner att de har en större frihet när det gäller att bestämma påföljd för brott än de har på andra rättsområden. I och för sig är jag inte främmande för att det kan förhålla sig så. En annan möjlig förklaring kan vara att påföljdsbestämning är en central del i de flesta domares arbete och att vanan har en betydande makt. En och annan kan kanske också känna sig besvärad av att en ny tolkning av reglerna skulle kunna uppfattas som om hans eller hennes tidigare dömande på området har varit oriktigt.s. 187
6.Hur som helst är naturligtvis Högsta domstolens praxis på påföljdsbestämningsområdet en juridik värd att ta på allvar. Domstolarna är visserligen inte skyldiga att följa Högsta domstolens prejudikat, men en strävan hos den enskilde domaren måste vara att göra sitt bästa för att ta till sig Högsta domstolens resonemang och att anpassa sitt dömande efter Högsta domstolen. För detta talar inte minst den enskildes berättigade krav på likabehandling och rättssäkerhet.s. 187