1.Det finns alltså inbyggda spänningar i brottsbalkens regler för påföljdsbestämning. Helt naturligt råder det därför också olika uppfattningar om hur man bör se på regelsystemet. Frågan som kan ställas är om vi, när det gäller påföljdsvalet, har en nyklassisk reglering med tonvikt på att brott ska följas av straffrättslig påföljd efter förtjänst eller om påföljdsvalsreglerna fortfarande genomsyras av tanken, att domstolen ska sträva efter att välja en påföljd som är ägnad att främja den dömdes anpassning i samhället? Eller har vi möjligen hamnat i ett mellanläge?s. 183
2.Högsta domstolen har i flera viktiga avgöranden behandlat grundläggande frågor om hur påföljdsbestämningsregleringen ska förstås. Främst bör nämnas socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314, skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359 och de kinesiska kullagren, NJA 2014 s. 559. Dessa ska redovisas i det följande. Men innan dess finns det skäl att påminna om vad Högsta domstolen uttalade i en helt annan dom, nämligen rusdomen, NJA 2011 s. 563.s. 183
3.I rusdomen, NJA 2011 s. 563 argumenterade Högsta domstolen på olika plan för att innebörden av bestämmelsen i 1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken är en annan än den som Högsta domstolen tidigare hade gett uttryck för i barnvagnsfallet, NJA 1973 s. 590. Enligt den sistnämnda domen skulle kravet på uppsåt eller oaktsamhet i viss mån efterges vid självförvållat rus och liknande tillstånd. Ett av argumenten i rusdomen för en annan ordning på detta område var (se p. 21 och 22) att det under senare år har skett en kriminalpolitisk kursförändring som innebär att skuldprincipen mera har kommit i fokus än tidigare. Enligt Högsta domstolen är den nya regleringen i 29 och 30 kap. brottsbalken inte anpassad till gärningar för vilka de sedvanliga kraven på uppsåt eller oaktsamhet inte gäller. Högsta domstolen förklarade detta bl.a. med att den nya lagstiftningen på påföljdsbestämningsområdet har inneburit att den tidigare kortfattade och splittrade regleringen, med sin centrala bestämmelse i 1 kap. 7 § brottsbalken om påföljdsvalet (och enligt förarbetsuttalanden även i viss mån om straffmätningen) som en avvägning mellan allmän- och individualpreventiva intressen, har ersatts av en reglering enligt vilken överväganden om preventiva effekter har en helt underordnad roll för beslutsfattandet i enskilda fall. I stället betonas i det nya systemet intressena av legalitet, rättslig likabehandling och proportionalitet. Det centrala begreppet i regleringen och utgångspunkten för påföljdsbestämningen är enligt Högsta domstolen gärningens straffvärde.s. 183
4.Så över till de tre ”påföljdsbestämningsdomarna”.s. 184
5.Socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314, gällde påföljdsbestämning för bl.a. olaga frihetsberövande. Gärningsmannen var 20 år och Högsta domstolen antecknar i slutet av sin dom att hans agerande inte hade präglats av planmässighet eller beräkning utan mer framstod som utslag av tillfälligt ungdomligt oförstånd i en personligt pressad situation. Straffvärdet motsvarade fängelse i ett år, men med ungdomsreduktion enligt 29 kap. 7 § brottsbalken skulle ett kortare straff dömas ut, fängelse i åtta månader.s. 184
6.Det viktiga i rättsfallet är inte domslutet, utan det som Högsta domstolen uttalar på vägen dit, bl.a. under rubriken Villkorlig dom och skyddstillsyn som alternativ till fängelse. Först konstaterar Högsta domstolen att skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom. Sedan uttalar domstolen att följden av detta är att det finns ett större utrymme för skyddstillsyn än villkorlig dom som alternativ till fängelse. Högsta domstolens uttalande, som framstår som följdriktigt, kan inte gärna uppfattas på något annat sätt än att det som textmässigt underförstås i 30 kap. 1 § brottsbalken, nämligen att villkorlig dom och skyddstillsyn inte ska vara graderade inbördes i svårhetshänseende, inte kan gälla — i vart fall inte fullt ut. Kontentan är att skyddstillsyn kan användas i situationer där kravet på straffrättsligt ingripande är sådant att villkorlig dom (och böter) inte är en tillräckligt ingripande påföljd. Och detta inte bara i de fall då den tilltalades tidigare brottslighet är sådan att det är uteslutet att döma till villkorlig dom.s. 184
7.Högsta domstolens slutsats rörande förhållandet mellan villkorlig dom och skyddstillsyn gjorde det nödvändigt för domstolen att diskutera hur kriterierna i 30 kap. 7 och 9 §§ brottsbalken för villkorlig dom respektive skyddstillsyn ska uppfattas. Frågan tas i rättsfallet upp lite längre fram i texten under samma rubrik. Högsta domstolen uttalar att enligt de angivna bestämmelserna ska domstolen som skäl för villkorlig dom beakta om det saknas särskild anledning att befara att den tilltalade kommer att göra sig skyldig till fortsatt brottslighet och som skäl för skyddstillsyn att det finns anledning att anta att denna påföljd kan bidra till att den tilltalade avhåller sig från fortsatt brottslighet. Sedan säger Högsta domstolen att innebörden av bestämmelserna får antas vara att villkorlig dom är utesluten endast i de fall då det finns särskild anledning att befara att den dömde kan komma att återfalla, medan skyddstillsyn är utesluten endast om det helt saknas anledning att anta att påföljden kan bidra till att den dömde avhåller sig från fortsatt brottslighet. Innebörden av detta är enligt Högsta domstolen att det i många fall finns möjlighet att bestämma påföljden till såväl villkorlig dom som skyddstillsyn. Det avgörande för påföljdsvalet blir då lämplighetsöverväganden av olika slag. I det sammanhanget framhåller Högsta domstolen att möjligheterna att undvika ett fängelsestraff och de skadeverkningar för den dömde som ett sådant kan medföra är en faktor som kan påverka påföljdsvalet.s. 184
8.Slutsatsen är alltså att villkorlig dom och skyddstillsyn i stora delar har ett gemensamt tillämpningsområde och att domstolen, i fall då villkorlig dom (och böter) inte räcker som påföljd, i många fall kan döma till skyddstillsyn i stället för villkorlig dom och därigenom undvika ett fängelsestraff. Därmed blir i praktiken villkorlig dom och skyddstillsyn graderade inbördes. Skyddstillsyn ska alltså ses som en mera ingripande påföljd än villkorlig dom. I de fall då en tilltalad i och för sig uppfyller kraven för villkorlig dom ska domstolen, om det krävs ett ingripande som är strängare än som motsvaras av en villkorlig dom (och böter), ställa frågan om den tilltalade inte kan dömas till skyddstillsyn i stället och om inte detta i så fall skulle vara tillräckligt.s. 185
9.I skärtorsdagsdomen, NJA 2008 s. 359, bekräftar Högsta domstolen under rubriken Sammanfattande bedömning de ställningstaganden som domstolen gjorde i socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314. Målet gällde två yngre män som hade begått ett stort antal förmögenhetsbrott, bl.a. inbrott i bilar. Vid prövningen av om det var möjligt att välja ett alternativ till fängelse gjorde Högsta domstolen dock bedömningen att varken en villkorlig dom eller en ”vanlig” skyddstillsyn skulle vara tillräckligt ingripande. Påföljden bestämdes därför till skyddstillsyn med föreskrift om samhällstjänst.s. 185
10.I de kinesiska kullagren, NJA 2014 s. 559, är problematiken aktuell på nytt. Det målet avsåg brott mot varumärkeslagen i form av import och försäljning av kullager från Kina med felaktigt varumärke (SKF). Straffvärdet av brottsligheten motsvarade fängelse i åtta månader. Den tilltalade var inte dömd tidigare på sådant sätt som påverkade påföljdsbestämningen. Inte heller var brottslighetens art av betydelse för påföljdsvalet. Också i detta rättsfall (p. 15 och 39) påminner Högsta domstolen om de uttalanden som gjordes i socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314. Högsta domstolen för också resonemanget en bit längre. Eftersom skyddstillsyn är en för den dömde generellt sett mer ingripande påföljd än villkorlig dom, och det därmed finns ett större utrymme för skyddstillsyn än villkorlig dom, kan skyddstillsyn tillämpas vid högre straffvärden (straffmätningsvärden) för att minska den mycket betydande tröskeleffekt som annars uppstår när straffvärdet (straffmätningsvärdet) närmar sig gränsen fängelse i ett år jämfört med de fall där det motsvarar fängelse i ett år, och påföljden därför ska bestämmas till ett fängelsestraff av denna längd. Eftersom den tilltalade fick näringsförbud, var det emellertid inte aktuellt med skyddstillsyn i det fallet.s. 185
11.I de kinesiska kullagren, NJA 2014 s. 559 (p. 15) förtydligar Högsta domstolen att socialkontorsfallet, NJA 2000 s. 314 innebär att ett bedömt behov av övervakning inte är en förutsättning för att rätten ska kunna döma till skyddstillsyn.s. 186
12.Genom den tolkning av 1989 års reform som Högsta domstolen har gjort i dessa tre rättsfall har regleringen fått en innebörd som är mera sammanhängande och logisk än den som man kan sluta sig till vid en läsning av endast lagtexten. Frågan är emellertid hur rättsfallen har tagits emot.s. 186