1.Om man ser på straffrätten med utgångspunkt från den plats som är Svensk Juristtidnings, dvs. i ett perspektiv som sträcker sig från 1916 och fram till i dag, så framstår det som ofrånkomligt att, såsom en av de största rörelserna inom området, framhålla den som har gått från behandling till förtjänst.s. 139
2.Behandlingstänkandet med rötter i den sociologiska straffrättsskolan påverkade Sverige starkt under 1900-talet. I konkreta reformer återspeglades detta bl.a. i införandet av de tidsobestämda påföljderna förvaring och internering (1927) samt i införandet av ungdomsfängelse (1935) med en grundtanke om att de intagna ”eleverna” skulle utsättas för utbildning och uppfostran. Utvecklingen har i SvJT beskrivits på följande sätt: Tänkandet kan sägas ha nått sin kulmen med Strafflagberedningens betänkande Skyddslag (1956:55). I betänkandet drevs tanken att vård bör sättas i stället för straff relativt långt. En indikation på detta var betänkandets namn (låt vara att beredningen såg framför sig som en möjlighet att skyddslagen skulle införas som en del av brottsbalken), en annan att termen straff överhuvudtaget inte återfanns i den föreslagna lagtexten.s. 139
3.På lagstiftningsnivå kom det avgörande brottet med detta tänkande genom 1988 års påföljdsreform (den nya lagstiftningen trädde i kraft 1 januari 1989). Reformen innebar i korthet att principerna om proportionalitet och ekvivalens sattes i förgrunden samtidigt som betydelsen av det framåtblickande begränsades. Värdet av förutsebarhet betonades också. Dessa idéer hade dessförinnan kommit till uttryck bl.a. i Brottsföre byggande rådets rapport Nytt straffsystem (1977:7).s. 139
4.Det kan kanske sägas att det är lätt — särskilt för den som inte var med — att överdriva pendelns svängningar. Som en del av ett svar på kritiska synpunkter från bl.a. professorn Karl Olivecrona (Olivecrona var bl.a. kritisk till att Strafflagberedningen inte tog tillräcklig hänsyn till straffrättens allmänpreventiva funktion liksom till att idén om proportionalitet mellan brott och straff undertrycktes) framhöll sålunda Ivar Strahl att reformsträvandena under det förra seklets första halva måste ses i ljuset av det existerande: Regleringen i brottsbalken blev heller inte renodlad utan kan i mångt och mycket ses som en kompromiss där man i viss utsträckning tog hänsyn till den kritik som riktades mot betänkandet. I 1 kap. 7 § brottsbalken hänvisades sålunda till intresset av såväl individualprevention som allmänprevention. Till detta ska läggas att brottets svårhet naturligtvis i praktiken alltid var en viktig faktor vid straffmätningen. Vänder vi på myntet så låter sig sägas att det finns åtskilligt i systemet som har tillkommit under behandlingstankens glansdagar, men som bevarats också efter 1988 års reform.s. 139
5.Också med dessa reservationer framstår det emellertid som mycket tydligt att den ideologiska utgångspunkten för tänkandet under denna tid (då), var en helt annan än den som ligger till grund för det existerande systemet (nu). (Se t.ex. Jareborg, SvJT 1992 s. 257.) Tankar kring klander, förtjänst och proportionalitet uppfattades som irrelevanta eller som sekundära. I det ovan citerade inlägget anger Strahl visserligen att också olika vårdpåföljder måste kunna ”uppfattas som ett ogillande lika väl som ett i visst antal kronor eller visst antal månader eller år utdömt straff”, men han tar samtidigt avstånd från tanken på att domstolen på något sätt skulle betygsätta den förövade gärningen: Strahl kommenterar en i betänkandet föreslagen påföljd där ett frihetsstraff av viss längd kombineras med kriminalvård i frihet, med att framhålla att ”längden av frihetsförlusten är bestämd icke för att ange brottets svårhet utan med hänsyn till det från behandlingssynpunkt lämpliga”.s. 140
6.Strahls skrivningar visar på ett mycket tydligt sätt vilken utomordentligt stor förändring som skett såvitt avser de bakomliggande idéerna. Också om det finns flera skäl att värja sig mot ett synsätt som innebär att domare auktoritativt fastställer en gärnings moraliska halt — den straffrättsliga bedömningen är alltid i viss mån kuperad såtillvida att den tar sikte på ett mycket begränsat utsnitt av verkligheten; betydelsen av det som ligger utanför eller bortom den enskilda gärningen tonas ned — går det inte att komma ifrån att tanken på straffvärdeproportionalitet, som allt sedan 1988 års påföljdsreform utgör grundbulten i påföljdssystemet, förutsätter något slags bedömning av gärningen från moralisk synpunkt.s. 140
7.Om vi förflyttar oss till nutid måste det sägas råda relativt stor konsensus om att principerna om proportionalitet och ekvivalens är av grundläggande betydelse för just påföljdsbestämningen (vilket naturligtvis inte hindrar att systemet som sådant tillskrivs en allmänpreventiv funktion eller att individualpreventiva tankegångar kan tillmätas stor betydelse på verkställighetsnivå). På senare tid återspeglas detta bl.a. i direktiven till Straffnivåutredningen, Påföljdsutredningen och Utredningen om skärpta straff för allvarliga våldsbrott.s. 141
8.Litet förenklat kan sägas att få idag ifrågasätter utgångspunkten. Den kriminalpolitiska diskussionen rör bara i mycket begränsad utsträckning grundtankarna bakom systemet. I sammanhanget kan hänvisas till de uppsatser som skrevs till SvJT med anledning av att Påföljdsutredningen tillsattes; ingen i den skara av skribenter som bidrog till diskussionen förordade någon mer påtaglig omorientering i här aktuellt hänseende. Diskussionen gäller i stället bl.a.s. 141
9.(i) hur brott bör värderas med denna utgångspunkt och vad som ärs. 141
10.relevanta skäl för en förändring av straffnivåerna avseende olikas. 141
11.brottstyper, ochs. 141
12.(ii) i vilken utsträckning undantag från utgångspunkten kan ansess. 141
13.berättigade och rimliga (eller, för att använda Dag Victors ord, is. 141
14.vilken utsträckning påföljdssystemet bör vara differentierat). På senare tid har exempelvis frågan om, och i så fall i vilken utsträckning, det finns skäl för straffskärpningar diskuterats ganska intensivt, liksom frågan om hur långt den nuvarande särbehandlingen av unga vuxna (dvs. personer som är mellan 18 och 21 år) har skäl för sig.s. 141
15.Samtidigt bör emellertid noteras att den (enligt min mening sunda) skepsis som Strafflagberedningen ger uttryck för när det gäller allmänpreventionen (se t.ex. SOU 1956:55 s. 36) i stor utsträckning lever kvar. Samtida reformer kännetecknas inte av någon optimistisk övertro på att förändringar av straffsystemet ska ha någon mer påtaglig effekt på brottsligheten (se t.ex. SOU 2008:85 s. 255 ff. och 264; jfr även Grevholm och Andersson, SvJT 2010 s. 463 ff.) Det finns emellertid inget som hindrar att proportionalitetsskäl åberopas också av den som i grunden har en mer instrumentell syn på straffrätten. Man kan uttrycka det så att proportionalitetstanken är förenlig med både en mer optimistisk syn på möjligheterna till påverkan genom straffrätt (”visserligen finns det inget stöd för, men nog tror vi…”) och med ett mer pessimistiskt (eller realistiskt) synsätt (”det saknas skäl att tro att måttliga straffskärpningar har någon egentlig betydelse för brottslighetens utveckling”).s. 141
16.Det bör också noteras att den nyorientering som skett i riktning mot förtjänst ingalunda har inneburit ett fullständigt brott med det tidigare. Systemet kan fortsatt beskrivas som differentierat(se Victor, SvJT 1999 s. 132) och såväl individualpreventiva som allmänpreventiva överväganden tillmäts betydelse både för systemets utformning på lagstiftningsnivå och för påföljdsbestämningen i enskilda fall. I sammanhanget kan hänvisas till Monica Burmans text i denna bok, i vilken hon med utgångspunkt i barnkonventionen fokuserar på hur systemet är konstruerat när det gäller en av de grupper av lagöverträdare — barnen — som kanske passar sämst in i det rådande förtjänstparadigmet.s. 142
17.En konsekvens av att tanken på straffvärdeproportionalitet i grunden relaterar till värden snarare än till effekter är att betydelsen av empiri tenderar att minska. Om påföljdsbestämning inte ska styras av ett konsekvenstänkande blir, av naturliga skäl, empiriska kunskaper om betydelsen av reglers utformning och om olika påföljdsval mindre centrala vid beslutsfattande. En följd av detta är att politiska beslut i större utsträckning än tidigare blir vad man skulle kunna kall immuna mot kunskapsbaserade invändningar om t.ex. straffskärpningars begränsade allmänpreventiva betydelse. Ytterst påverkas därigenom också balansen mellan politik och expertis. Med referens till Jan Andersson kan sägas att vi, genom övergången till ett straffsystem byggt kring tanken på straffvärdeproportionalitet, har förlorat en referenspunkt för vilka åtgärder som bör vidtas: En fråga som med jämna mellanrum väcks är därför om inte det förhållandet att fokus sätts på förtjänst öppnar för repression, populism och symbolism. Tanken är helt enkelt att förtjänsttänkandet gör det lätt för den som vill argumentera för skärpta straff (tillräckligt är att åberopa värdebaserade argument som ofta — åtminstone om diskussionen hålls på ett ytligt plan — är populära i breda kretsar) samtidigt som det irrelevantgör (eller minskar betydelsen av) empiribaserade invändningar om straffrättens effekter. Därtill ska läggas att ett ökat fokus på gärningen kan tendera att skymma människan bakom brottet och därigenom öppna för brutalitet. Även om det är tydligt att det inte finns något nödvändigt samband mellan förtjänsttänkande och repressivitet — och även om det är tydligt att påföljdsreformen byggde på en tanke om att förtjänsttänkande gick att kombinera med såväl en måttlig repressionsnivå som med humanitet — så är frågan värd att ta på allvar.s. 142
18.Till undvikande av missförstånd bör kanske betonas att empirisk kunskap naturligtvis fortsatt kan vara av stor betydelse t.ex. när man väger intresset av att genomföra en reform med kostnaderna för densamma. Vidare kan empirin gälla frågor som direkt kan kopplas till systemets grundläggande principer. I sammanhanget kan t.ex. hänvisas till Jerre & Tham, Svenskarnas syn på straff, Rapport 2010:1 som indikerar att allmänheten generellt sett inte vill ha strängare straff (studien kan sägas, för svensk del, bekräfta resultat som tidigare erhållits i en dansk studie). Vidare kan kunskaper om skadeverkningar av brott ha stor betydelse för att göra en rimlig straffvärdebedömning.s. 143
19.I sammanhanget är viktigt att framhålla att rörelsen mot förtjänst, och den därmed sammanhängande synen på straffrätten och dess funktioner, inte bara har påverkat frågor som rör påföljdsbestämning i vid mening utan också har implikationer för det som kan kallas straffrättens ansvarslära. På ett generellt plan kan t.ex. framhållas att det förtjänsttänkande som ligger bakom proportionalitetsprincipen går hand i hand med konformitetsprincipen, vilket bl.a. innebär att det är svårt att förena straffvärdeproportionalitet och strikt eller fiktivt ansvar. I utländsk litteratur kan man se detta återspeglas bl.a. däri att tanken på proportionell bestraffning, eller åtminstone bestraffning inom ramar som sätts av proportionalitetstanken, ofta ses som ett utflöde av skuldprincipen. Sålunda kan vi se hur Högsta domstolen i den första s.k. rusdomen (NJA 2011 s. 563) hänvisar till den ”kriminalpolitiska kursförändring” som skett sedan 1970-talet som ett skäl för att göra en annan tolkning av 1 kap. 2 § andra stycket brottsbalken än den som gjordes i NJA 1973 s. 590: Påföljdsreformen (1988) bör följaktligen inte ses som en isolerad händelse som exklusivt berör påföljdsbestämningen, utan också som ett uttryck för en mer allmän kriminalpolitisk omsvängning som har gått i riktning från behandling till förtjänst. En annan sak är att behandlingstanken och preventionsintressena hade sitt största genomslag just på påföljdssidan — varför förändringen avseende brottsbegreppet och straffrättens allmänna del är märkbar endast punktvis.s. 143
20.Om vi nu söker följa föremålets rörelse genom 1900-talet och se vart det är på väg finns det naturligtvis ingen anledning att vara naiv.s. 143
21.Synen på straffrätten och dess syften har varierat påtagligt från tid till annan och det finns knappast skäl att tro att framtiden kommer att vara särskilt mycket mer likriktad än dåtiden. Även om det för närvarande finns en ganska stark samsyn kring vissa grundläggande frågor, åtminstone på ett abstrakt plan, så saknas skäl att tro att denna samsyn med nödvändighet är här för att stanna. En reaktion är att vänta men när den kommer och hur stark den blir är måhända svårare att sia om.s. 144
22.En möjlig reaktion på det rådande är närmast repressionsskeptisk.s. 144
23.Förtjänst- och proportionalitetstänkandet gör det, som ovan noterats, relativt enkelt att argumentera för ökad repression och möjligheten att nyttja empiriska kunskaper för att hålla emot en rörelse i denna riktning begränsas. I tider där man på andra områden talar om vikten av att bygga sitt arbete på evidensbaserade metoder kan straffrättens grundinställning — litet slarvigt uttryckt: att det handlar om värden och att empirin inte är styrande — framstå som arkaisk och som byggd på metafysik och ideologi. Det skulle därför kunna tänkas att utvecklingen någonstans vänder och går i riktning mot ett mer effekt- eller resultatorienterat tänkande. En sådan utveckling kan ske inom ramen för det rådande, dvs. därigenom att man inom ramen för ett system byggt på straffvärdeproportionalitet lägger ökad vikt vid empiriska kunskaper om hur reformer slår, men den kan förstås också ske via en förändrad syn på straffrättssystemet och dess grundläggande principer.s. 144
24.En helt annan men också tänkbar reaktion är (omvänt) repressiv och resultatorienterad.s. 144
25.Förtjänsttänkandet är begränsande i så måtto att det avgränsar reaktionen till att vara ett svar på (den enskilda) gärningen. Det är därför inte svårt att föreställa sig att systemet kan hamna under press om det uppkommer starka önskemål om att straffrätten ska användas för att nå resultat. Man kan exempelvis föreställa sig önskemål om att det ska vara tillåtet att, av allmänpreventiva skäl, nyttja påföljdsbestämningen för att statuera exempel eller önskemål om att införa regler som omedelbart bygger på allmänpreventivt tankegods (ett konkret, men relativt extremt exempel, kan vara tankar på att införa någon form av three-strikes-andyou-are-out-reglering av amerikansk modell).s. 144
26.Motsvarande spänningar kan naturligtvis också uppstå när det gäller de regler och principer som avgör om en person överhuvudtaget kan sägas ha gjort sig skyldig till brott. Exempelvis kan man tänka sig att allmänna ansvarsbegränsande principer emellanåt kan framstå som hinder för att nå resultat och att frågan då uppstår om man inte kan göra ett undantag.s. 144
27.Denna möjliga utvecklingsväg kan sägas återspegla preventionismens ökande betydelse (se Asp, SvJT 2007 s. 69 ff.). Paradoxalt nog kan nämligen sägas att förtjänsttänkandet inom straffrätten har blommat samtidigt som vi har kunnat se en rörelse mot prevention och förhindrande inom ramen för brottsbekämpningen. Denna rörelse kan ses som en naturlig följd av samhällsutvecklingen. I välfärdssamhället ser vi säkerhet som naturligt och skada som onaturligt. I en värld där vi i allt större utsträckning förmår kontrollera världen är det naturligt att söka åtgärda risker. Att bara reagera (straffrättsligt) på brott kan då framstå som otillräckligt. Brotten ska i stället förhindras. Tänkandet förstärks av att det under senare år har förekommit allt mer av brottslighet som det onekligen är synnerligen angeläget att förhindra (terrorism). Denna tendens är särskilt tydlig vad gäller tänkandet kring olika former av hemliga tvångsmedel, men den kan också påverka straffrätten på olika sätt (jfr de föregående styckena).s. 144
28.Det är emellertid också möjligt att utvecklingen mindre kommer att handla om en direkt reaktion på det nuvarande än om en fortsatt och kanske utvecklad spänning mellan de intressen som, trots allt, fortsatt ligger inbakade i straffrättssystemet (jfr vad som ovan sagts om att påföljdssystemet fortsatt är differentierat). Fråga kan sålunda tänkas bli om successivt utvecklade spänningar mellan å ena sidan det principiellt förtjänstorienterade och en mer eklektisk och differentierad syn på det straffrättsliga systemet å den andra. I riktning mot det eklektiska och i mindre utsträckning sammanhängande pekar bl.a. de fenomen som nedan beskrivs med termer som internationalisering och politisering.s. 145
29.En faktor som kan verka återhållande och som talar för att utvecklingen inte nödvändigtvis kommer att bli särskilt dramatisk är den straffrättsteoretiska landvinning som består i att diskussionen om straffrättens syften och berättigande har differentierats och nyanserats i relation till systemets olika nivåer och åtgärder (kriminalisering, utdömande av straff, verkställighet av straff). Det kan förmodas bli svårare att vara ensidig om man i debatten tvingas förhålla sig till systemets olika delar.s. 145
30.En förväntan om någorlunda stabilitet vad gäller systemets grundvärden återspeglas också Martin Borgekes och Fredrik Wersälls texter i denna bok. De kan båda — med delvis olikartade utgångspunkter — sägas diskutera hur systemet kan komma att utvecklas inom ramen för det rådande.s. 145
31.Avslutningsvis bör noteras att den relativa enighet som råder eller tycks råda om systemets grundprinciper i nu berörda hänseende inte hindrar att det kan finnas andra grundfrågor där det finns större spänningar. Bl.a. kan hänvisas till en spänning mellan å ena sidan mer liberalt och andra sidan mer kollektivistiskt inriktade teoribildningar; i vilken riktning man rör sig här kan, också inom ramen för det nuvarande, leda till högst olikartade överväganden beträffande t.ex. kriminaliseringsfrågor och straffvärdefrågor.s. 145