1.Den teoretiska grundvalen för att domstolarnas självständighet anses vara något positivt ligger i att rättsutvecklingen uppfyller kraven på logik och koherens med gällande rätt. Det gäller oavsett om lagen tolkas restriktivt eller extensivt. Kraven på koherens ställer därmed särskilda krav på domstolen när det gäller områden som kräver en konkretisering i enskilda fall om de är öppna för tolkning eller lagstiftaren avstått från en uttrycklig reglering. Det här utgör vad Habermas i Faktizität und Geltung kallar en konkretisering av regelsystemet medan Peczenik använder begreppet precisering. Allt dömande innehåller därmed inslag av skapande. Jag anser att det är lämpligare att med Erland Conradis ordval tala om ”skapande dömande” snarare än begreppet ”aktivism”, eftersom varje dom — i vart fall i högsta instans — lägger en ny pusselbit till det regelsystem som gällande rätt anses utgöra. Conradi presenterade i Skapande dömande enkätsvar från kollegor och f.d. kollegor vid HD på frågan om i rättsfall där de medverkat som tonvikten varit ”på det nya, det nyskapande”; det kunde vara fråga om ”en osedvanligt djärv analogi eller om ett uppseendeväckande reduktionsslut”. Conradi fick flera svar som han ansåg visade att svenska domstolar hade en beredskap att skapa och tillämpa allmänna rättsgrundsatser. Bertil Bengtsson svarade i brevet till Conradi angående det s.k. skattefjällsmålet (NJA 1981 s. 1) att han bidragit ”inte genom domslutet men genom uttalandet i domskälen av innebörden att även nomader kunnat förvärva äganderätt genom ockupation och urminnes hävd […] I detta fall var jag för egen del verkligen glad för att kunna i någon mån förbättra ställningen för en illa behandlad folkgrupp […]”. Av Bertil Bengtssons och de andra domarnas svar märks tydligt en beredskap att trots en allmän lojalitet mot lagstiftarens intentioner kunna agera självständigt skapande och att de medvetet sökt prägla rättssystemet, ibland med det uttalade syftet att åstadkomma en förändring. En djupare anledning till att skapande dömande förekommer trots domstolarnas lojalitet mot lagstiftningen kan således vara domstolarnas makt att befrämja rättvisan i konkreta fall. Här ser vi sambandet mellan det formella och det materiella syftet med normkontroll.s. 526
2.Koherensbegreppet är centralt i Peczeniks teorier om legitimitet och juridik. För honom utgör koherens en av den juridiska argumentationens ”yttersta rättfärdigande” tillsammans med anspråk på universaliserbarhet, att lagen gäller lika för alla. En juridisk slutsats är bättre ju koherentare den är. Men det är samtidigt omöjligt att uppnå universell koherens. Olika segment — t.ex. olika rättssystem eller olika rättsområden — kan vara inkoherenta sinsemellan men bristen på koherens kan ofta lösas på den aktuella nivån utan att systemen i dess helhet måste förkastas. Bara för att det t.ex. finns spänningar mellan skyddsnivån för rättigheterna i regeringsformen, stadgan och Europakonventionen, innebär inte detta att de är inkoherenta i sig.s. 527
3.För att ett juridiskt resonemang — t.ex. en dom — ska vara koherent ställer Peczenik upp fyra krav. För det första ska motiveringen stödas med skäl. Längre kedjor gör koherensen djupare. För det andra ska motiveringen vara relevant. För det tredje ställs det krav på de begrepp som ska hålla ihop argumentationen. För det fjärde ska teorins räckvidd vara förankrad i de konkreta omständigheterna. Rätten är dessutom ofta koherent i tiden, genom att den hänger ihop med tidigare avgöranden och skapar en fast rättspraxis eller en tradition. Koherensen i tiden kan brytas genom t.ex. nyskapande lagstiftning eller samhällsomdaningar.s. 528
4.Exempel på svag eller bristande koherens i rättspraxis finns i två avgöranden från senare år som gäller utmätning av bostäder. Det ena kommer från HD, det andra från EUD. I båda avgörandena spökar samma mål från Europadomstolen, Rousk mot Sverige. I Rousk dömdes Sverige för brott mot Europakonventionens artikel 1 i första tilläggsprotokollet (egendomsskyddet) och artikel 8 (respekten för familjelivet) på grund av omständigheterna vid en exekutiv försäljning av klagandens bostadshus för att säkerställa en mindre skatteskuld.s. 528
5.Carl Josefsson kritiserar med rätta motiveringen i HD:s dom NJA 2013 s. 1241 (utmätning av bostadsfastighet). Avsaknaden av hänvisning till domen Rousk (om det nu var den domen HD åsyftade) innebär att det saknas nödvändig motivering till varför rättsläget är sådant som HD påstår. Domskälen har således en svagare koherens med Europakonventionen än nödvändigt.s. 528
6.Det andra exemplet är EUD:s dom Kušionová. Målet gällde oskäliga avtalsvillkor i en konsumentkredit där konsumenten lämnat en säkerhet i form av sitt bostadshus. Frågan var om avtalsvillkoret var oskäligt, när låntagaren hotades med avhysning på grund av sin förskrivning. EUD hänvisade till bl.a. domen Rousk och anförde att förlust av familjebostaden kunde vara ett allvarligt intrång i konsumentens rättigheter. Sedan drar EUD följande slutsats: ”Inom unionsrätten är rätten till bostad en grundläggande rättighet som framgår av artikel 7 i stadgan och som den nationella domstolen måste beakta vid genomförandet av direktiv 93/13.” Slutsatsen saknar inte helt koherens. Artikel 7 i stadgan motsvarar artikel 8 i Europakonventionen. Men att respekten för bostaden skulle vara samma sak som en rätt till bostad saknar koherens i förhållande till bestämmelsens ordalydelse. Därigenom blir deklarationen att rätt till bostad är en grundläggande rättighet enligt EU:s stadga svag eftersom skälen inte håller för att övertygande skapa en ny rättighet.s. 528
7.Gränsen för domstolarnas behörighet läggs fast i regeringsformen och de avvägningar som gjorts där. Begreppet ultra vires utgör därför en viktig beståndsdel i en diskussion om koherens eftersom det beskriver vad som händer när en domstol bryter koherensen genom att döma utanför ramen för sin formella behörighet. I den tyska konstitutionella debatten används begreppet ultra vires, behörighetsöverskridande, för att beskriva situationen där en domstol skapar rättigheter som inte på ett koherent sätt kan härledas ur gällande rätt inom domstolens behörighet. En dom meddelad av en domstol som på det viset sätter sig i lagstiftarens ställe benämns ”ausbrechender Rechtsakt”, ungefär en rättslig handling som bryter sig ut ur det koherenta sammanhanget i lagstiftningen. En omfattande debatt har förts om EUD:s dom i målet Mangold om förbudet mot åldersdiskriminering, där EUD (enligt vissa) ”upptäckte” den grundläggande unionsrättsliga principen om förbud mot åldersdiskriminering. Förbudet var inte förankrat i primärrätten. I slutändan ledde debatten till ett mål vid den tyska författningsdomstolen som fick i uppgift att avgöra om EUD genom domen hade agerat ultra vires. Klagandena gjorde gällande att domen Mangold eftersom den utgjorde en ausbrechender Rechtsakt inte fick tilllämpas av tyska domstolar. Författningsdomstolen gav inte klagandena rätt men undvek samtidigt att ta upp frågan om EUD agerat utanför sin behörighet.s. 529
8.Carl Josefsson förenklar således sin framställning en aning när han argumenterar för att all normkontroll så långt som möjligt bör ske i koherens med unionsrätten. Enligt honom talar ”förutsebarhet och enhetlighet […] typiskt sett för att nationell rätt utformas och tillämpas på samma sätt som unionsrätten, när det är fråga om parallella förhållanden på vilka unionsrätten i och för sig inte är tillämplig” om det finns ”en motsvarande grundlagsbestämmelse som kan tolkas stadgekonformt och öppna för möjligheten till lagprövning”. En sådan långt gående tillämpning av unionsrätten även i fall där unionsrätten egentligen inte är tillämplig har däremot inte vunnit gehör i EU-domstolen, särskilt när det gäller stadgans tillämplighet. EUdomstolen har avvisat flera begäranden om förhandsavgörande bl.a. avseende stadgan (ibland i kombination med Europakonventionen) för att målen inte rör unionsrättens tillämpning. Det finns en gräns för unionsrättens tillämpningsområde som måste respekteras; utanför dess tillämpningsområde utgör den inte gällande rätt och den omfattas således inte heller av koherenskravet i förhållande till regeringsformen eller Europakonventionen. I ett sådant läge skulle svenska domstolar agera som ”konkurrerande normgivare och såväl lagstiftarens som domstolarnas auktoritet undergrävs: Lagstiftaren stiftar å ena sidan inte längre ensam rätten och domstolens dömande brister å andra sidan i demokratisk legitimitet”, för att använda Carl Josefssons varnande finger. Den här lösningen undanröjer inte heller Carl Josefssons grundläggande problem. En tillämpning av stadgan som han föreslår fortfarande skulle vara en rent nationell angelägenhet och vägen till EUD som konstitutionell domstol stängd, för alla de frågor som inte gäller unionsrättens tillämpning.s. 529
9.Koherens är alltså ingen absolut storhet eftersom allt dömande är skapande. Ett exempel är NJA 2014 s. 323, där majoriteten ansåg att koherenskraven i förhållande till skadeståndsrätten innebar att staten skulle bedömas vara ersättningsskyldig för ideell skada vid avregistrering av svenskt medborgarskap men det skiljaktiga justitierådet Kerstin Calissendorff ansåg att HD i den situationen borde invänta lagstiftaren. Det är denna konkretisering som utgör den skapande kärnan i normkontrollen. Den är inte i sig varken återhållsam eller aktivistisk. Det är först när domstolen i domskälen väljer att resonera restriktivt eller extensivt som man kan säga att domstolen tar ställning i den frågan. Men även extensiva tolkningar i rättspraxis kan bevara den inre koherensen i rättssystemet, trots att det medför att normernas inbördes positioner förskjuts.s. 530